民商法文化論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民商法文化論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二、當今社會經濟發展背景下的民商法其原則方面出現的一些變化

（一）中立平等原則變化當今的民商法的中立平等其是指民商法對交易中的各個主體中要求的相關條件、技術及交易平臺等方面應該保持中立平等，不能存在維護或偏愛，而是當今經濟高速發展而形成一種全球性的特點。就電子商務來說，平等中立必須要做到如下幾點：

（1）技術平等，其對各類加密方法及密鑰都應該建立在平等的基礎上，不能出現一些歧視。

（2）媒介的平等，對于這一點來說，主要體現在無線、有限通訊及廣播通訊等方面的一視同仁。

（3）具體實施平等，其不但應該對國內當事人保護，而且要對國內外消費者等均予以保護。

（二）安全原則變化在當前的經濟發展背景下，安全原則有了更加深刻的內涵，其主要指所有民商事活動均要以安全作為前提和基礎，并且對應的立法也必須體現安全這一基礎。就電子商務來看，安全原則不但是其制定的一個本質原則，而且是其實施最重要目的。對于當前經濟背景來看，民商事活動集中體現了快捷和高效特點，但是對于這種快捷和高效必須要以安全為基礎，特別是信息網絡的虛擬性這對安全就有了更高的要求，并且這一安全內涵與過去的安全有了一些變化，

（三）效益原則變化對于法律來說，效益與公平的關系一直是一個難題，對于法律來說其為公正誕生，但是其又是一種基于經濟基礎的上層建筑，因此在進行立法過程中，必須要對這兩個基本原則的內涵做充分理解，對于如今的經濟高速發展大背景下，民商法的效益原則具體表現要求立法及相關活動均應該在經濟效益提高，推進效益目標發展，實現在當前信息時代下的民商法價值展現和效益提高。

三、當今經濟發展背景下的民商法制度及范疇的一些發展變化

（一）民商法應用范圍得到了很大拓展對于民商法律體系來說，其構建時在一定是其內的完善，因此必然存在時間上的局限性，因此隨著社會的發展，過去的民商事體系范圍必然要求不斷拓展。而這樣的拓展發展主要表現為如下幾點：

（1）信息庫專用。信息時代的民商事發展中信息作為所有民商事發展中的一個關鍵因素，信息的挖掘是所有民商事活動的重要方向，并且信息利用直接影響著民商事活動是否成功，所以必須要對信息庫開發有貢獻的人給予一定的民商事權利，以保護其勞動成果。但是當前在信息庫專用這一方面仍然存在一定的不足。

（2）域名專用。對于域名來說，當前的民商法仍然沒有一個清晰的定義，是作為一個虛擬地址，可以通過它利用計算機進行信息聯絡，并且還能夠使其他計算機訪問自己的信息。而隨著網絡進一步發展，各個行業對域名的應用不斷加深，其已經成為了一個商業符號，并幾乎與過去企業商標及知識產權等有了一直的作用，因此，當今的域名已經成為了一個集使用功能和商業價值的商業競爭籌碼，因此民商法應該要對該方面加強重視，并對其進行合理的整合。

（二）民商法調整對象得到了拓展互聯網一個本質特性就是開放性，這使得信息發放及收集更加豐富，并且其開放的特性為信息交流創建了一個足夠廣泛的空間，由于信息有著較好經濟利益、財產利益及一些隱私方面的人格性利益，因此此時的信息已經成為了一個相對較為現實的主體。因此民商法應該加強對其的重視。另外，無可置疑，信息的更加廣泛交流，必然增加更多的信息交流對象，并且這些信息交流對象和過去民商法調整的對象有著一些區別，因此民商法的發展必須要充分重視這些新增對象的權利及責任強調。

篇（2）

畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區一個雜散而居的少數民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創造了具有本民族特色的傳統文化。所謂畬族傳統文化，是指畬族人民創造和傳承的物質文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環境及特定社會條件下積淀的產物，包含著畬族人民對自然和社會所進行實踐活動的經驗總結和優良傳統的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發展起過重要作用；但同時也不可避免地存在著某些與現代生產力和社會進步要求不相適應的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區現代商品經濟的發展產生著一些消極影響，其制約因素表現在以下幾方面。

第一，畬族文化是一種農耕文化，二元結構型小農經濟是畬族傳統文化的基石。畬族傳統小農生產在歷史上曾一度對贛東南山區的開發有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發展起過巨大作用。但小農經濟畢竟是一種封閉式自然經濟體系，具有很大的歷史局限性。

畬族主要居住在贛東南地區的山腰帶，屬亞熱帶季風性濕潤氣候。早期生產方式是游耕和狩獵，以后逐漸發展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計模式。封閉傳統的小農經濟造成畬族生產方式陳舊、產業結構單一，相當程度地保留著傳統手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農耕形式。社會分工仍延續男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業化協作尚屬少見。在產業結構上，畬族農民大多局限于單一糧食生產，多種經營開展很少，新興產業更加難以見到，農本思想普遍存在，習慣于傳統單一的農業經濟。由于山地生態的限制和耕作技術的落后，絕大多數畬區很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產發展不起來。適宜發展林、牧、經濟作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優勢得不到發揮，這與原有的傳統產業格局和農本思想的慣性作用以及生產方式的落后無疑有很大的關系。

第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴重的自卑。極端的自尊往往導致排外心理和封閉式社會關系，表現在經濟生產領域，就是排斥外族人進入自己的經濟生產圈子，害怕外族及其先進技術和新產業的滲入導致本民族失去文化傳統。歷史上漢人在畬區進行的不等價交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關系主要限于血緣關系和狹隘地域范圍，經濟生產上橫向聯系幾乎沒有，畬族農民經濟心理脆弱，對新興生產技術或項目的引進，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區可以開發利用的優勢，因而也就無法根據自身特點來發展商品生產。一些畬民尚未充分利用國家給予的優惠政策和財力支持，通過開展商品經營富裕起來。少數畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態或多或少都對畬民現代商品經濟的發展產生一定的消極影響。

第三，畬族地區存在畸形消費與擴大再生產和搞活流通的矛盾。生產的最終目的是為了滿足人們物質文化生活方面的消費需要，消費與生產之間有著循環性的互動關系。消費水平要與生產發展水平相匹配，與生產力發展要求不相適應的消費就是畸形消費。過去畬族農民生活水平低，但多數人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時，哪怕是借高利貸，也要殺豬宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數畬民即使依靠農副業獲得一些收入，也很少用于擴大再生產發展商品經濟，而是被奢侈消費掉了。加之畬族群體重視血緣關系，親戚間的應酬往來也就特別講究，這些禮俗關系上的錢財耗費，使畬民的生產資金更加困難。此外，畬族地區宗教儀式活動的消費也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。

第四，由于歷史原因和傳統文化背景的影響，畬族地區文化知識和科學技術教育水平低下，勞動力素質不高，這也是其商品經濟受到限制的重要因素。畬族傳統文化是一種無文字文化，傳統畬區的內部社會關系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個體的傳統社會化或文化習得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學校教育，而僅以口傳身示和勞動實踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權利，加之畬族居住分散，兒童入學不便，山區自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個傳統封閉的社會，人們安于現狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產方式進行變革，無法進行科學種田以提高單位面積產量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應產業結構的調整及合理安排種植業內部結構，造成土地和勞動力潛力得不到充分發揮。可見，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發展現代商品經濟的障礙。

以上論述表明，畬族傳統文化中存在著一些不利于現代生產力發展的消極因素，這些因素對畬區現代商品經濟的深入發展具有阻礙作用。畬族地區自然經濟結構長期延續，生產生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統文化中落后因素的制約很有關系，從這個意義上看，“傳統是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。

篇（3）

結構性要素標準

探析

民商法上的因果關系（cusation），直到現在仍一直被中外學者視為不解之法學難題。【1】盡管其作為侵權責任的構成要件，無論英美法系侵權法理論，還是大陸法系的民法理論均不持異議。但是，究竟以一個什么樣的客觀標準，去公正地界定事實及法律上因果關系的成立或中斷，在經過半個多世紀的爭論和近半個世紀的沉寂之后，正如一位美國學者所批評的那樣，“該說的已經說了，不該說的也已經說了”，可因果關系的標準“仍是一團亂麻和一堆荊棘，一個令人眼花繚亂、撲朔迷離的領域。”【2】────────────

【1】  《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

  

加強民商法中因果關系成立與中斷標準的研究，探求因果關系確認與排除規則，對完善因果關系理論和公正司法，具有極其重要的理論和實踐價值。

一、對因果關系標準問題的法哲學思考與可行性論證

對被喻為“法律帝國”的人民法院和一名法官而言，因果關系是一個難以回避而又十分沉重的話題。據筆者不完全統計，法院每年審結的民商法案件中，約有70%以上的案件涉及到因果關系理論的運用和對因果關系的確認。由于因果關系標準的模糊和難以把握，即使是法官竭盡心智，但不當確認和轉移法律責任、濫施懲戒的判例仍在所難免。

因果關系不單是一個民商法上的問題，它還是法哲學的一個重要命題。為求證因果關系的標準，中外多少學者在為之傾到和癡迷之后又為之扼腕嘆息，更有多少后來者望而卻步，將其視為民商法學之禁區。難道因果關系間就真的沒有一個客觀公正而又易于把握的一般標準可循么？

（一）原因和結果及其聯系是可認知的客觀實在。因果關系究竟是什么，這是探求因果關系標準前，首先必須弄清楚的問題。其實這個問題，恩格斯早就有過精辟的論述【3】為我們研究民商法上的因果關

────────────

【2】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第476頁

【3】《  馬克思恩格斯全集》第3卷，第552頁。

系打下了堅實的哲學基礎。在哲學家看來，因果關系是自然界和人類社會整個物質世界不斷運動變化過程中顯現出來的客觀的、普遍的、內在的必然聯系，是客觀事物發展鏈條上的一個環節，其中引起某一現象的現象叫原因（cause），被一個現象引起的現象叫結果(result)【4】。　民商法中的因果關系是損害行為與損害結果之間的聯系，是哲學上因果關系的特殊形式【5】。　正如哲學上因果關系及其發展變化是客觀的，并存在一定規律性，可以為人們所認識掌握和利用一樣，民商法中損害行為、損害結果及二者之間的聯系同樣是客觀的、有規律的和可以認知的。

（二）因果關系標準是對因果關系的規律性認識。說到底，因果關系標準是人們對因果關系發展變化規律的概括和總結。因果關系成立或中斷，雖是對因果關系成立與否的結論性評價，但它實質上經歷了一個發展變化的過程，就象超載超過輪胎額定氣壓致輪胎暴裂一樣，因果關系的出現也有一個量的積累和質的改變。當損害行為達到一定限度，就必然導致損害結果的出現。輪胎的額定氣壓值和貨車的額定運載重量都是安全有效運輸作業的最高限度。這個“限度”即引起事物質的改變的量就是因果關系的標準，是對

────────

【4】《現代民法學》余能斌、馬俊駒主編，武漢大學出版社1995年版，第668頁。

【5】《民法.侵權行為法》王利明主編，中國人民大學出版社，1993年版第142頁。

客觀事物內在本質的規律性認識。其一方面是客觀的、確定的、不以人們的意志為轉移的，要受事物內在規律的制約；另一方面，因果關系標準又是相對的，不確定的。由于認識的局限和個體差異，人們對因果關系標準的認識是有區別的，并且是不斷發展變化的。根據因果關系及其標準的客觀性與相對性原理和基于司法公正的考慮，實現因果關系標準在主觀和客觀上的統一不僅可能，而且甚為必要。這是筆者探求因果關系標準的可行性論證，在對因果關系標準問題的法哲學思考后得出的第一個結論。

（三）兩大法系各國已有的研究成果是探求因果關系標準的階梯。大陸和英美法系各國在民商法研究中，積極吮取刑法中有關因果關系的研究成果，已經對因果關系的標準問題作了很多有益的研究和探索。英美學者圍繞“近因”（proximate  cause）理論，相繼提出了以“通常足以導致損害發生者”為標準的“相當說”和以直接損害結果為標準的“直接結果說”(the  direct  consequence  theory)以及以“理智之人的預見力”為標準的“預見力說”(the  foreseeability  theory)等學說。【6】大陸法系國家的一些學者還提出了條件說、充分原因說、蓋然性說等理論。這些研究成果雖然還存在這樣或那樣的缺陷，但為探求因果關系標準提供了不少的參照物。

──────────

【6】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第483頁。

（四）立法上的空白，是規范和統一因果關系標準的極好空間。雖然兩大法系各國都主張因果關系是侵權行為的構成要件，但除法國民法典對因果關系有所涉足外，各國立法對因果關系及其標準均無具體規定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規范和統一因果關系標準提供了機遇。最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》采用列舉方法，對虛假陳述與損害結果之間的因果關系判斷標準首次作了規定【7】，即是對因果關系標準的成功探索和嘗試。

二、兩大法系關于因果關系標準的代表性學說比較分析

（一）相當說  (  the  equivalent  theory)與蓋然性說。我國傳統民法學研究中一般認為，相當因果關系說是英美學者的代表性學說，為奧地利刑法學家格拉塞(Glaser)1858年所創【8】。但也有學者指出，1888年德國富萊堡大學教授Johamn  von  Kries提出了相當因果關系理論【9】。關于相當說的內涵，我國學者也有多種不同的表述，但并無實質性區別。該學說認為，一般情況下，凡足以造成損害的所有條

─────────

【7】《司法文件選》2003年第三期第41頁。

【8】《民法.侵權行為法》王利明主編，中國人民大學出版社，1993年版第146頁。

【9】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第98頁。

件都具有同等價值，都是損害結果的法律上原因。也就是說，一切被確認為事實上原因的行為或事件都具有法律上的原因力。行為與損害結果之間不要求有直接因果關系，只要行為對損害結果構成相當條件，因果關系即告成立。

“相當條件”以科學上的可能率為基礎進行判斷。行為導致損害的可能率達100%時，損害必定發生；可能率超過50%時，損害可能發生；此種情形下因果關系存在。可能率低于50%，損害未必發生，則因果關系不存在。

蓋然性因果關系說，又被視為一種證明因果關系的方法或標準。有人認為此說起源于日本【10】，也有人持懷疑態度【11】。但筆者以為，就內容而言，蓋然性說顯然吸收了相當因果關系說的合理內核，與相當說類似，蓋然性說也主張以損害發生的可能性超過50%為標準，判斷因果關系的有無。

相當說看似客觀，但它忽視了作為原因現象內部各條件因素的個體差異，有失公正性，且可能率基數是否超過50%無從確定。蓋然性說提出損害發生的可能性指數，由數理統計的結論來確定。這較之于相當說雖有所發展，但一個具體的行為或事件致損害發生的可能性，并非單憑數理統計所能測算出來的，其可

──────────

【10】王旸《侵權行為法上的因果關系理論研究》，中國社會科學院研究生院碩士學位論文1997第63頁。

【11】《中國侵權行為法》張新寶著，中國社會科學出版社，1998年版第119頁。

能性指數的確定在一定程度上仍屬空中樓閣。

（二）條件說與直接結果說  (  The  direct  consequence  theory）　條件說被認為是大陸法系因果關系理論中最古老的學說【12】。該說認為，損害行為與其引起的一切損害之間均應肯定其因果關系。其有二層涵義：（1）同時或共同造成某一損害的數個因素，均稱為條件，都是損害的原因；（2）一條件造成的損害結果又可能成為另一損害結果的條件，則最初的損害行為（條件）及其造成的損害結果與最后的損害結果間也構成因果關系。前者如某甲高速駕駛制動失靈汽車撞傷突然橫穿公路的乙；后者如甲致乙受傷，乙因傷住院又遇火災死亡等。

而直接結果說則認為，損害行為只與它造成的直接損害結果之間存在因果關系，對基于該直接損害結果“繼起的行為和事件”則應排除于因果關系之外。對非直接損害結果來說，被告的行為僅僅是一種條件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于倉皇奔逃中撞倒丙，則甲丙間無因果關系。該學說在大陸法系國家得到一些法典的認可【13】，并被相關國家適用于司法實踐。法國法院關于被盜汽車致人損害

──────────

【12】劉士國《論侵權責任中的因果關系》，載《法學研究》1992年第二期。

【13】《法國民法典》第1151條、《意大利民法典》第1223條、《荷蘭民法典》第1284條。

的判例就采用了這種觀點【14】。　法國法院認為，在汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意致汽車被盜，盜車人駕車肇事后棄車逃跑的案件中，盜開汽車是切斷被告（汽車所有人）的過失與損害結果之間因果鏈環的介入行為。因此，汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意過失，不是足以引起原告（被盜汽車肇事的受害人）所受損害的直接原因。

條件說的缺陷是顯而易見的，主要是漫無邊際，無限擴大了歸責的范圍。正如一位法國學者所批評的，依條件說的觀點，若埃及艷后的鼻子稍略短些，則世界之歷史必已改寫【15】。　意思是如果埃及艷后的鼻子稍略短些，其既非如此艷美，則凱撒及安東尼亦非其情人，歐洲歷史必然改寫，世界歷史隨之改變。與條件說相反，直接結果說實際上傾向于對責任的嚴格控制，偏重于對加害人一方的保護。這種學說的適用關鍵，在于確定直接結果與非直接結果的界限。盡管很多學者作出了不少努力，但直接結果與非直接結果的劃分至今仍未能真正確定，以致有人公開批評說，這種區別純屬法官們隨心所欲加以決定的東西。【16】

───────

【14】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第485頁。

【15】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第103頁。

【16】同【14】

（三）必然因果關系說  (  Necessary  causal  connection  theory)　  這是一些社會主義國家法學家提出的法律上因果關系標準。蘇聯的民法學家認為：“因果關系永遠是現象之間的這樣一種聯系，其中一個現象（原因）在該具體條件下，必然引起該種后果（結果）。”【17】波蘭學者維茲紐斯基也主張“在客觀因果關系中，應當把必然因果關系與偶然因果關系區分開來，只有必然因果關系才能成為責任的依據。”波蘭學者哈諾維茲還提出以“自然規律”即以自然科學知識和生活經驗為基礎的檢驗方法作為衡量必然原因的標準。【18】必然因果關系說在我國學界和司法實踐中一直居于通說  地位，認為：“行為與損害之間的因果關系是指行為與損害之間要有客觀的必然的因果關系。它是認定侵權行為的又一  重要條件。”【19】“當違法行為是損害的必然原因時，行為人即應負民事責任。……如果甲致乙受輕傷，乙在前往醫院治療途中遇車禍身亡，則甲的致害行為與乙的死亡只存在偶然聯系，沒有必然的因果關系，甲對乙的死亡不負責任。”【20】

──────────

【17】《蘇聯民法》格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編，法律出版社1984年版，第506頁。

【18】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第488頁。

【19】《民法概論》佟柔等著，中國人民大學出版社1982年版，第308頁。

【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大學出版社，1983年版第113頁。

但近年來，必然因果關系說也受到了一些學者的批評【21】。　也有學者依據對最高法院發表的判例進行分析，認為我國司法實務已拋棄必然因果關系說，轉而接納了相當因果關系說【22】。　筆者認為，必然性決定于事物發展的內在依據，偶然性取決于事物發展的外部條件，但它們都是事物發展的原因。偶然發生的侵權損害責任，并不因侵權的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，應摒棄必然因果關系和偶然因果關系的提法。但事實上，無論是理論研究還是在立法、司法實踐中，我國關于因果關系的標準問題仍是模糊不清的。雖然必然因果關系說主張以自然科學和生活經驗法則作為標準，有一定的進步意義，但該學說對侵權行為必然性與偶然性的劃分是不科學的。

（四）規則范圍說（The  scope  of  the  rule  theory)  有的學者又稱之為法規目的說【23】，是繼相當因果關系說之后的一個新興學說，并為英、德等國家適用于案件裁判。如英國1962年審理的

───────

  【21】《民法新論》王利明等著，中國政法大學出版社1988年版，第468頁。

【22】梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學研究》1989年第4期。

【23】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

Close  訴Steel人身損害賠償案【24】。該說認為，因果關系之有無，惟依法律和契約規則之意旨與目的為標準，如果損害超出了所違反規則的保護目的范圍，就不存在任何賠償責任。因為這種損害超出了有關規則的保護宗旨，且損害的發生也不是基于非法的方式。

規則范圍說在我國學界褒貶不一。肯定觀點認為，因果關系學說眾多，卻無一精確。以抽象不確定內容之標準為標準，徒增問題之復雜性，無益于問題的解決。規則范圍說將因果關系予以虛化，簡易而合理，可以擱置無具體合理答案的各因果關系學說間的爭論，使問題回歸到就法論法的單純層次。無論契約還是侵權關系，行為人就其行為引發之損害是否應負責任，基本上為法律問題，應依相關法律和契約的規定探究之，無須再援引其他因果關系的學說【25】。　否定觀點則認為，規則范圍說在理論上帶有強烈的目的論色彩，即法律的目的是決定性的因素，不注重客觀因果關系內在聯系的科學性，而且只有通過發現

─────────

【24】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。原告因機器飛出的金屬屑致傷。依照英國1937年“工廠法”第14條第1款“任何機器的每一危險部分……都必須設置安全防護”的規定，Close對工廠主提出了索賠訴訟。后經英國上議院判定原告敗訴，理由是“工廠法”第14條所規定的義務，是為了防止工人接觸機器的運轉部分而受傷，而不是防止由機器本身或者機器加工的材料飛出的碎片而受傷。

【25】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

正在被適用的規則中所包含的社會目的才能確定責任的界限。但當有關規則的目的范圍難以或無法準確界定的時候，這個學說就無法應用【26】。筆者贊成持否定態度的觀點并且認為，規則范圍說是在損害行為與損害結果的事實因果關系已經存在的情況下，討論如何適用法律，確定加害人是否承擔民事責任的問題，是一個純粹的法律適用問題，對判斷因果關系的成立與中斷并無裨益。

三、確立因果關系標準的相關價值衡量與選擇

前面已經談到，因果關系標準是對因果關系的規律性認識。兩大法系不同的因果關系標準，體現了兩大法系各國不同時代、不同文化背景的不同價值取向及追求。無論是側重于對受害人保護的條件說，還是極力為加害人開脫的直接結果說，它們均因失之偏頗，有悖法的公平正義價值，而終為世人所棄。因此，我們不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘記探求因果關系標準的使命，乃是以最低成本制裁不法行為，救濟無辜受害人和維護社會公平正義與秩序。由于價值主體的多元性、社會生活的廣泛性和社會需求的復雜性等因素，因果關系標準的價值沖突在所難免。關鍵是我們應根據法定價值優先原則、適當成本原則、最佳效益原則，趨利避害，減少和避免價值沖突，準確制定和選擇適用因果關系標準，使更多的價值成份得

──────────

【26】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。

以在因果關系標準中并存。

（一）因果關系標準的正義價值。正義是一個極富有生命力的概念，從中西方傳統正義論到現代法律正義論，它一直隨社會的發展而不斷地變化著。正義不是法的產物，而是法的理念、精神和追求。從一定意義上說，法的秩序、效益、自由等價值都是建立在正義價值之上。沒有公平正義，法的其它一切價值都是不存在的。因果關系標準的正義價值主要體現在：第一，使正義得到更為普遍的認同；第二，作為法律保障正義實現的補充。這種保障上的補充，又是通過實體正義和程序正義兩個途徑來實現的。一個缺乏正義的社會必將是一個舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。確立因果關系標準是謀求和保護社會正義最基本的手段和途徑之一。因此，我們在進行具體的因果關系判斷和探求因果關系標準時，必須首先充分考慮權利與義務的對等和加害人、受害人等各方當事人實體及程序權利的平衡。要使受害人受到的損害與其得到的賠償以及加害人所應承擔的民事責任相當。

（二）因果關系標準的效益價值  。效益是產出減去投入后的結果。因果關系標準的效益價值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。加強對土地、礦藏、森林、水和大氣等自然資源的保護和對政策、信息、權利、義務等社會資源的合理配置，提高資源利用效益，應成為因果關系標準的另一價值追求。也就是說，無論選擇或創建因果關系標準理論學說，還是制定或適用因果關系標準進行具體的因果關系判斷，我們都應顧及效益價值的要求，在保障公平正義前提下，注意以較少的成本投入實現最大的公平和正義。

首先要注重程序效益，盡可能降低訴訟成本。如果因果關系標準過于繁瑣或難以把握，專業技術條件要求太高，必將增大當事人和人民法院的訴訟投入。追求因果關系標準的效益價值，就是要調整訴訟結構優化配置訴訟資源，確立的因果關系標準以及對該標準的證明，應當簡明扼要，方便實用。兩大法系各國傳統學說倡導的因果關系標準，有一個共同的弱點，就是要么過于抽象，內容不夠確定，要么過于細致，技術要求高，證明起來困難，不能實現標準化參差為一律之功效，使用效益極低，價值不大。

其次，要重視實體效益，最大限度的接近客觀事實真象，以利于對加害人、受害人等各方當事人實體權利的最佳保護，減少不必要的成本投入和浪費。體現了效益價值的因果關系標準，以利爾德·漢德法官的過失公式【27】進行表述，應該是加害人用于注意的投入與支付的賠償金額成反方向運動。即用B表示注意的預防成本，PL表示預期事故成本，假設注意能減少事故發生的幾率，則隨著B指數曲線的上升，PL曲線即呈下降趨勢；而兩條曲線的交叉點C就是適當注意。具有效益價值的因果關系標準應盡可能接近“適當注意”這個點。過嚴或過寬的因果關系標準都是對該點的不當偏離，都將到致公正和效益價值的喪失。因為標準過于嚴密，因果關系難以成就或不易證明，不利于對受害人的保護，就會加大受害人的損失

篇（4）

關鍵詞：法學；學術生產力；極化理論；學術矩陣理論

中圖分類號：G6444 文獻標志碼：A 文章編號：

10085831（2017）02007910

當今社會各界對于學術研究在經濟發展以及社會進步過程中所扮演的重要角色已然達成共識，人們堅信歷史演進過程中離不開學術生產力要素的推動。各類學術活動參與者立足于前人研究成果，經由知識系統的整合，借助多元化的路徑進行知識的傳播和增值。其在推動社會協同創新，提增社會知識總量過程中所表征出的促進知識傳播與增值的驅動力即為“學術生產力”[1]。“學術生產力”主要用以測度不同地域或不同領域研究人員經由知識的授受、創造、應用而形成的培養人才、發現新知、服務社會的能力[2]。就內涵而言，學術生產力主要表征為學術研究的繁榮程度、學術產出能力以及人才培養能力，其中學術研究的繁榮程度、學術產出能力主要涵蓋了學術活動參與者在研究領域的驅動力，而人才培養能力則主要涵蓋了其在教學領域的驅動力，前者主要表征為知識創新體系，后者主要表征為知識共享體系[1]。就驅動力效果而言，知識創新體系旨在于推動知識深度的拓展（質增值），而知識共享體系其目的在于推動知識廣度的延伸（量增值）[1]。基于此，學術界對如何直觀審視“學術生產力”格局進行了諸多有益的嘗試，蘇力教授以法學著述引證為視角，深入探討了中國法學研究的現狀[3]。滕B副教授和屈廖健博士則以高校排名為邏輯進路，理性反思了當今世界的學術

生產力格局[4]。沈曙虹研究員則從學校核心競爭力、學校文化力、學校創新力、校長領導力等多重視角宏觀解讀了學術生產力的表征[5]。常安副教授則借助國家社會科學基金法學類項目這一載體，從知識社會學的視角全面檢視了法學研究的狀況[6-7]。

立足于前人的相關研究成果，筆者以1995-2014年國家社科基金法學類立項課題

筆者之所以選取國家社科基金法學類立項課題來量化法學研究繁榮程度，一方面基于國家社會科學基金項目的權威性，另一方面基于當今絕大多數法學研究者均為“體制中人”，基金資助與學術生產二者間的聯系越來越密切的客觀現實。本文的國家社科基金立項數據如無特殊說明均來自于國家社科基金項目數據庫。，1998-2014年法學主題的CSSCI來源論文

筆者之所以選取法學主題CSSCI來源論文來量化法學研究產出能力，主要是基于CSSCI數據庫在社會科學領域的權威性與代表性。數據具體測算辦法為，在數據庫的學科中選取法學，由此可查詢法學主題CSSCI來源論文數量。以及2007-2010年法學學科國家級教學團隊

筆者之所以選取法學學科國家級教學團隊情況來量化法學教學實力，主要基于其在法學教學界的權威性，2007-2010年國家級教學團隊的名單均來源于教育部網站。 的分布情況為樣本，全面解讀法學學術生產力的基本格局。

一、法學生產力格局失衡

在當前法學生產力格局中，就橫向而言存在著東西地域分布不均、冷熱學科比例失調等問題，就縱向而言存在著新老代際分布失衡等問題。

（一）東西地域分布不均

中國是一個地幅遼闊的“巨型國家”，鑒于經濟發展水平、歷史文化傳承、距離政治中心遠近等眾多要素的作用，地域差異成為不爭的事實。這種地域差異在法學研究當中同樣存在

數據顯示全國共有600多所高等院校設置了法學本科專業，如此大規模的法學教育，地域差異自然難以避免。轉引自：李玉蘭論文《法學專業為何亮紅燈》，發表于《光明日報》2013年7月10日第14版。。然而要理性審視東西部地區法學生產力的失衡狀況，則需作量化分析[9]。通常而言，法學生產力格局由法學研究繁榮程度、法學研究產出能力、法學教學實力這三個子要素構成。其一，就法學研究繁榮程度而言，筆者選取31個省份并依據地理區位和經濟發展程度將其劃分為東部、西部、中部并對之進行編碼

東部省份：北京、天津、上海、遼寧、江蘇、浙江、福建、山東、廣東；中部省份：河北、山西、吉林、黑龍江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、海南；西部省份：內蒙古、廣西、重慶、四川、貴州、云南、、陜西、甘肅、寧夏、青海、新疆。。運用SPSS軟件中的Pearson相關性分析，以檢驗相關省份的法學類國家社科基金立項數與區位分布二者間的相關性（表1），使用雙尾檢驗（2-tailed ），其相關系數為0371，顯著性p=004

（二）冷熱學科比例失調

客觀度量法學學科的生產力發展格局，必須從學科繁榮程度和學科教學實力這兩個視角來審視法學各二級學科的大致位序（表3）。統計顯示，無論是就學科繁榮程度還是就學科的教學實力而言，民商法學科均居首位，其之所以如此繁榮，或與1992年社會主義市場經濟體制目標的確立有關，至此之后民商法迅速成為一門顯學，“民商法教材汗牛充棟，民商法文浩如煙海，民商法人才輩出”[9]。此外，訴訟法學科其學科教學實力和學科繁榮程度分別位居第二和第三位，其緣由或在于社會主義法治體系初步建成之后，由“立法中心主義”轉向“司法中心主義”[10]，社會治理當中的“正當程序”問題也更加引起國家的關注。相較而言，無論是就學科繁榮程度而言，還是就學科教學實力而言，環境法學科和法制史學科均屬于弱勢學科，環境法學科或與其起步較晚存在一定的關聯關系，而法制史學科或與其周期長、見效慢、效率低、理論突破難等學科特質有關。總之，從學科繁榮程度和學科教學實力來看，法學二級學科當中，民商法與訴訟法屬于熱門學科，而環境法與法制史學科則屬于相對冷門學科。法學內部的二級學科之間冷熱比例失調的現象客觀存在。

（三）新老代際分布失衡

當前法學研究所表征出的“大發展”與“大繁榮”景象，得益于一批又一批法律學人所貢獻的經典之作，這些作品逐漸沉淀為“法學斷代史”中不朽的豐碑[11]。也正是這群承前啟后的“核心學人”與其“代表作品”建構了法學心智的基本圖式，并成為我們認知當下法學研究格局的重要憑據[12]。基于此，本文以法學類國家社科基金核心主持人指標

在信息計量學中，通常用普賴斯定律（Price Law）：m≈0 749×Nmax表示，其中Nmax為社科基金法學類主持人的最大立項數，m表示核心主持人所要達到的最低立項數。參見：張永汀論文《國家社科基金視角下我國政治學科研究狀況分析――基于1993-2012年國家社科基金立項數據的量化分析》，發表于《理論與改革》2013年第3期。和主持人增復量指標

在信息計量學中，通常用洛特爾公式：C/N+B/N=1表示。該式中N表示某一階段之內立項課題總數，C表示其中新主持人的立項數量，B表示核心主持人的立項數。其中C/N 數值表征了學術新人主持課題情況，通常稱之為主持人的增量，其數值越大表明學術新人主持課題數量越多；B/C數值表征了核心學者重復主持課題的情況，通常稱之為復量，其數值越大表明核心學者主持課題數量越多，在一定程度上也反映出學術梯隊的老齡化現象較為突出。根據洛特爾定律的結論，C/N 數值的理論最佳值為 064，數值越接近則表明學術梯隊的老中青搭配越科學。參見：呂國光論文《教育學國家社科基金立項課題研究》，發表于《上海教育科研》2007年第10期。為參照系進而客觀測評法學研究的梯隊情況。1995-2014年期間，法學類國家社科基金的主持人中人民大學王利民教授所主持的項目最多，為6項，即Nmax=6，依據普賴斯定律，核心主持人的最少立項數m=0749×244≈18項，根據立項數的特點，我們將其取整，即在這20年期間獲準立項2項或多于2項的負責人為我們所篩選的核心主持人。統計數據顯示，在此期間核心主持人為274人，共主持826項，新主持人共主持2 139項課題，其增量值為072，復量值為028。參照洛特爾定律，不難發現法學類國家社科基金的主持人增量值大于064的理論最佳值，該數據也在一定程度上反映出法學理論研究的人才梯隊結構存在代際分布失衡的問題，即法學研究隊伍中學術新秀更新速度過于頻繁，“經驗足、引用高、質量優、產量多”的核心主持人隊伍還有待進一步壯大。

二、法學生產力格局之多維制約因子

面對法學生產力格局中存在的東西地域分布不均、冷熱學科分布比例失調、新老代際分布失衡的現狀，探究其背后的制約因素也就顯得格外重要。目前，導致法學生產力格局分布畸形的因素

主要有物本和人本兩大因素。

（一）物本因素

所謂物本要素，即制約法學生產力布局的以物為中心的所有要素系統[13]，通常而言涵蓋了地域經濟發展水平、院校資源分布格局、政治中心的地緣紅利等要素。首先就經濟發展水平而言，為進一步驗證市場經濟條件下，地域經濟發展水平與法學生產力格局二者間是否存在相關性，筆者選取31個省份人均GDP數據

筆者選取人均GDP數據，旨在排除地域人口差異可能對相關性結果造成干擾。該數據由2013年國家統計局公布的各個省市的GDP總量以及常住人口數的比值得出。以及相關省份的法學研究繁榮程度、法學研究產出能力以及法學教學實力進行編碼（表4），運用SPSS軟件中的Pearson相關性分析，使用雙尾檢驗（2-tailed ）。統計數據表明，無論是法學研究的繁榮程度、法學研究產出能力還是法學學科的教學實力均與地域的經濟發展水平呈正相關關系，這也進一步驗證了上文的假設。就院校資源分布格局而言，為進一步驗證法學院校的資源分布情況與法學生產力格局二者間是否存在相關性，筆者選取了2012年教育部學位與研究生教育發展中心的法學學科評估結果排名前20位的法學院校作為樣本，將其法學學科評估得分與相關院校的法學研究繁榮程度、法學研究產出能力以及法學教學實力進行編碼（表5），運用SPSS軟件中的Pearson 相關性分析，使用雙尾檢驗（2-tailed ）。相關數據表明，法學院校資源情況與三者均存在統計學意義上的正相關關系。就政治中心的紅利而言，筆者選取了31個省與北京市的距離以及相關省份法學研究產出能力進行編碼（表6），運用SPSS軟件中的Pearson相關性分析，使用雙尾檢驗（2-tailed ）。統計數據表明，距離政治中心的遠近與法學研究的產出能力二者間呈負相關關系，即距離政治中心越近，其法學研究產出能力越高。

（二）人本因素

所謂人本要素，即制約法學生產力布局的以人為中心的所有要素系統，通常而言其涵蓋了師資隊伍情況、濃厚的研究興趣、良好的學術氛圍、錦標賽式的學術競爭壓力等要素。就師資隊伍情況而言，筆者同樣選取2012年教育部學位與研究生教育發展中心的法學學科評估結果排名前20位的法學院校作為樣本，將其師資隊伍情況

在師資隊伍情況考核中，按照教授數量乘以系數3，副教授數量乘以系數2，講師數量乘以系數1，3項數據之和即為該校師資隊伍得分。與相關院校的法學研究繁榮程度、法學研究產出能力以及法學教學實力進行編碼（表7），運用SPSS軟件中的Pearson相關性分析，使用雙尾檢驗（2-tailed ）。相關數據表明，法學院校資源情況與三者均存在統計學意義上的正相關關系，其中法學師資隊伍與法學研究的繁榮程度二者間相關關系最強，相關系數為0835。

就研究興趣而言，法學研究精神性生產活動的客觀屬性內在地要求研究人員將自身的理想、情感和意志融為一體，進而從自發的感性狀態升華為自主自覺的理性訴求[14]，將培養法學思維、探究社會問題內化為一種潛意識行為，最終表征為法學生產力的大發展與大繁榮。至此，法學研究的興趣便成為支撐其腳踏實地實干精神的不竭動力。尤其是在當今商品經濟的洪流沖擊之下，昔日象牙塔中求知的渴慕與探究真理的激情已日見珍稀，大學被社會的市場化與現代化烙上了世俗化的印痕[15]。在這樣的社會氛圍之下，法學研究人員學術興趣的意識覺醒以及主體能動性的充分發揮對于法學生產力格局優化尤為關鍵。

就學術氛圍而言，盡管其本質上屬于一種潛在的彌散性的隱型因素，但其對法學生產力布局的作用卻是顯性且持久的。恰如金耀基教授所言：“學術研究不能遺世獨立，但其自立自主的底線卻不容侵犯；學術研究應表征時代之精神，但更應成為時代風向的定針，堅守自由之信仰，燭照社會之方向。”[16]法學生產力的發展亦是如此。惟有仰仗于“自由之思想，獨立之精神”的學術氛圍，才能為法學研究生產力營造廣闊的發展平臺，進而推進不同學術觀點、多元學術思想的相互砥礪、相互交融，最終形成法學生產力良性發展的馬太效應[18]。當然，這種自由開放的學術氛圍，一方面依賴于以廣大法學研究人員為代表的學術力量對于知識的本真渴望，另一方面依賴于教育行政部門等政治力量對于自由學術氛圍的營造。此兩端緊密配合，從而推動不同專業特長、不同愛好秉性、不同研究層次的研究群體的相互協作，進而成為法學生產力繁榮的“助推器”。

就錦標賽式的學術競爭壓力而言，意在指稱中國特色的推動學術生產力發展的強激勵模式。參照耶基斯-多德森定律

耶基斯-多德森定律認為：工作按照難易程度可分為簡單和復雜兩類。對于前者，心理壓力與績效呈正相關關系，而對于后者，心理壓力與績效呈倒U型關系。引自：王仙雅論文《科研壓力對科研績效的影響機制研究――學術氛圍與情緒智力的調節作用》，發表于《科學學研究》2013年第10期。，有學者將學術競爭的壓力分為挑戰性壓力和阻礙性壓力，前者有益于學術成果的產出，而后者則會阻滯學術創造活動[17]。鑒于法學研究活動的特殊性及流程的繁瑣性，將其劃歸為復雜性生產活動，故而其學術競爭的壓力與學術成果的產出之間呈現倒U型關系。這種倒U型關系具體表征為：當學術競爭壓力小于臨界點時，法學研究活動的助推力不足，研究人員處于懶散松懈狀態之中，在此階段，伴隨學術錦標賽壓力的增大，科研人員的創造欲和發現欲將進一步得到激發，法學學術生產力的增長態勢較為明顯，該階段學術錦標賽的壓力屬于挑戰性壓力；當學術競爭的壓力超過臨界點時，鑒于其已經遠遠超越了科研人員自身的承載能力，伴隨其增加，此時的學術競爭壓力不但不能轉化為科研的動力，反而成為科研的阻力，引發科研人員的厭倦和逃避心理，從而遏制了法學生產力的發展，阻滯了學術創造活動[18]。概言之，在推動法學生產力發展中，學術競爭壓力并非越大越好，而應當保持適度，否則將會適得其反。

（三）物本因素與人本因素的相互作用策略

制約法學生產力格局畸形分布的因素主要包括物本因素和人本要素。以物本因素為橫軸，物本要素的優勢從左到右逐漸減弱，以人本因素為縱軸，人本要素的優勢從上到下逐漸減弱，依據二者間的相互作用，可組合為“強強聯合”“強弱混搭”“弱強組合”“雙弱組合”四種模式，這四種模式對應物本要素與人本要素相互作用的三種策略，即正和策略、中和策略及零和策略[19-20]。

“強強聯合”模式為績效最優的正和策略。該模式中，無論是物本因素還是人本因素言，其優勢都頗為明顯，該策略屬于天時地利人和的典范，以人民大學、北京大學、中國政法大學、中國社科院法學所最為典型。該類院校地處國家政治經濟文化中心，地緣優勢明顯。此外，他們均為老牌法學勁旅，其法學人才梯隊在層次結構（學術帶頭人-學術骨干-科研助手）、職稱結構、年齡結構、學歷結構、專業結構和學緣結構等方面的搭配都較為合理，學科優勢較為明顯，處于當前法學生產力格局的第一梯隊。

“強弱混搭”和“弱強組合”這兩種組合模式為次優的中和策略。其中“強弱混搭”模式指稱人本因素優勢明顯，而物本要素則難以與之相匹配的情形。該模式在法學生產力格局中主要表征為一些中西部地區的老牌法學院校所面臨的困境，諸如武漢大學、中南財經政法大學、西南政法大學、西北政法大學等院校由于地處中西部地區，經濟發展水平與東部地區存在較大差距且遠離國家政治中心，其法學生產力格局深受其影響。此外西北政法大學還由于受到法學資源分布格局

在這里具體表征受到博士授予權限制約，盡管自2013年開始招收“服務西北地區穩定發展與國家安全”的專項法學博士研究生，但其數量有限。參見：《西北政法大學2013年博士研究生招生簡章》。的影響，在法學生產力格局中日漸衰微。此類院校如不能盡快扭轉物本方面的制約，很可能進一步威脅人本優勢，最直觀的表征為法學研究人才的流失，傳統優勢學科地位受到沖擊，最終可能演化為“雙弱組合”，至此法學生產力的格局很可能重新洗牌。而“弱強組合”模式則指稱在人本因素方面存在劣勢，但在物本因素方面優勢顯著的組合情形。以地處北京、上海等地曾以理工科長的院校最為典型。比如，清華大學、上海交通大學、浙江大學，該類院校的法學學科建設相對起步較晚，但該類院校地緣優勢明顯，基礎設施完善，科研經費充足，再加之國家政策方面的傾斜，因而在法學學科建設中物本優勢頗為明顯，為彌補人本因素方面的缺憾，一般通過優厚的工作待遇，廣闊的發展平臺，超前的辦學理念來吸引優秀法學人才加盟，以學科方向建設，學科梯隊建設，學科基地建設為重要突破口，以科研項目申報為抓手[21]，進而完善法學研究師資隊伍建設，彌補人本因素方面的差距。鑒于天時地利的天然優勢，該類院校在中國

法學生產力格局中呈現出明顯的上升勢頭，該類院校很可能上升為法學生產力格局的第一梯隊。

“雙弱組合”模式為最差的零和策略。指那些地處中西部經濟欠發達地區，學科定位模糊，學科人才梯隊失衡，無論是物本因素還是人本要素均受限的法學類院校。在當前法學生產力格局中，絕大多數中西部地方法學院校均屬此模式。在該模式中，一方面該類院校自身的“造血功能”不足，同時由于區位、科研經費、政策支持、發展平臺等方面的限制，對于“新鮮血液”缺乏吸引力，最后“貧血”自然再所難免。由于該類院校在物本和人本因素方面均無優勢可言，因而要想扭轉其在當前法學生產力格局中的頹勢依舊是困難重重。

三、法學生產力格局之雙元糾偏路徑

當前法學生產力格局當中普遍存在的東西地域分布不均、冷熱學科比例失調、新老代際分布失衡的問題，究其表層制約要素無非源自于物本或人本兩個方面。但走出當前法學生產力的畸形局面，眼光絕不能僅僅局限于這兩個方面，而應運用系統性、跨學科思維來治本，其中經濟學的增長極理論和教育學的學術矩陣理論恰為其典范。

（一）增長極理論

“增長極”（Growth Pole）理論首先由法國經濟學家弗郎索瓦?佩魯（FPerroux）提出，強調“增長并非在所有地方同時出現，其以不同的強度在增長點、區域增長極上首先出現，隨后通過多元化渠道向外部擴散”[22]。該理論引入中國之后，主要用以評估不同區域間的經濟增長趨勢。本文引入該模型意在將提高法學生產力較為稀缺的人力、財力、物力資源投入到投資效益顯著，增長潛力明顯的區域、學科或者群體，通過回波效應、極化效應進而打造法學生產力的強勢極，培育一批特色鮮明、優勢突出的明星院校、明星學科及明星學者，主要表征為上文所提及的“強強組合”模式，進而借助市場傳導機制和輿論傳播機制引導當前法學生產力格局的發展方向。但過度的極化效應勢必會進一步加劇法學生產力格局中的階層分化，因此打造法學研究的強勢極僅為矯正法學生產力非均衡發展態勢的第一階段。

緊隨極化效應之后的便是“強勢極的衛星城化”，二者必互為補充，不可偏廢，否則將進一步催化法學生產力格局之畸形。該理念主要借鑒城市規劃中的衛星城理論，通過強勢極的裂變式增長，進而由優勢主體分解強勢主體接近于飽和的極化效應，避免強勢主體獲得過盛的人力、物力、財力資源支持，在法學生產力格局中最主要表征為兩種情形：其一，“強弱混搭”模式主體的衛星城化，即該類主體以人本因素為依托，進一步分擔強勢主體過盛的物本因素支持，實現優勢主體的物本與人本制約因素相互平衡，最終將其打造成為法學生產力的“次增長極”；其二，“弱強組合”模式主體的衛星城化，其不同于第一種情形之處在于其主要以物本制約因素為依托，因而衛星城化的過程便是彌合人本制約因素劣勢的過程。概而言之，以上這兩種情形均利用強勢主體的擴散效應，將優勢主體培育成為強勢主體的衛星城，此為第二階段。同理，借助優勢主體成長“次增長極”過程中的輻射效應，將弱勢主體打造成為優勢主體的衛星城，此為矯正法學生產力非均衡發展態勢的第三個階段。其具體表征為將“雙弱組合”模式主體通過優勢主體這一“次增長極”的輻射效應，逐步地解除困擾劣勢主體法學生產力布局的物本因素和人本因素。同時，劣勢主體又會對優勢主體施以反作用力，對其提出更加多元化的需求，并向其反饋，進而推動優勢主體進一步優化資源配置的格局，歷經多輪循環，最終實現矯正法學生產力非均衡發展態勢之愿景。在這一循環過程中，培育增長極的過程為樹立法學生產力格局中“強勢主體”榜樣效應之過程，而增長極衛星城化的過程則為中和過盛的極化效應，提增相對弱勢主體在法學生產力格局中劣勢地位的過程，這幾個階段環環緊扣，缺一不可（圖1）[23]。

（二）學術矩陣理論

扭轉當前法學生產力中存在的學科冷熱分布不均的局面，依照美國著名學者RhotenD的觀點，其突破口不在于外部關注領域（extrinsic attention），也不在于內部激勵領域（intrinsic motivation），而在于體系實施領域（systemic implementation）[25-26]

依照Rhoten D的觀點，外部關注領域主要涉及研究資助機構和研究領導力，內部激勵領域主要涉及教師和學生，體系實施領域主要涉及大學管理模式以及組織機構形式。，即糾正法學生產力的畸形局面，其關鍵點在于大學的組織結構模式，惟有超越之前長期施行的“學校-學院-系”的垂直管理模式[27]，引入新型的矩陣式學術組織模式才能逐步扭轉當前冷熱學科生產力分布畸形的局面。所謂矩陣式學術組織模式，其最大不同在于實行縱橫雙向控制模式。其縱向以學科為導向，橫向以問題為導向，既順應了學科發展的內在規律，同時又進一步彌合了理論研究和現實問題二者間的鴻溝，提高了理論的實效性。以法學生產力格局為例，對應于上文所提及的學科冷熱分布不均的局面，縱向的W科導向模式具體表征為以法學一級學科或者法學二級學科為單位的組織模式，如法學院、行政法教研室、環境法教研室等。橫向的問題導向模式，其具體表征為法學產力中的重大理論突破可能既需要法學與其他一級學科之間的相互協作，同時也需要法學內部二級學科之間的相互協作。以2014年度國家社科基金重大項目招標選題中的第169個選題《開放經濟條件下我國虛擬經濟運行安全法律保障研究》為例，顯然該課題的成功完成，需要多個領域的專家。從跨學科的視角而言，既需要經濟學領域的專家，又需要法學領域的專家；就法學學科內部視角而言，既需要經濟法專家，同時還需要行政法與刑法學領域專家。盡管在之前條塊分割的管理模式之下，各個領域的專家也可能共同申報課題，但在課題完成過程中無外乎兩種：一類是課題總負責人變成發包商，將整個課題拆解后承包給不同領域的專家，相互間仍舊是各自為戰，缺乏真正意義上的協同創新，鮮有理論上的重大突破；另一類是課題總負責人獨立完成，僅通過幾次學術研討會或專家意見會，征詢相關領域專家的意見和建議，據此僅對其研究成果進行局部修改。

矩陣式的學術組織模式則不同以上模式，其實行縱橫交錯式的柔性管理模式，以解決現實問題為導向，學術研究人員在組織歸屬上不再局限于院和系，同時還要接受來自項目組負責人的管理。為協調好這種縱橫交錯式的管理模式彼此間的張力，我們引入“控制強度系數”這一概念，用公式X=Y/Z來量化，其中X表示控制強度系數，Y表示縱向的學科控制強度，Z表示橫向的項目控制強度。當 X等于1時，表示縱向的學科控制強度與橫向的項目控制強度二者處于均衡態勢，如果大于1時則表明學科控制強度處于優勢地位，反之則說明項目控制強度處于優勢地位（圖2）[31]。

依此原理，在發展法學生產力中，根據具體情勢和場域來決定縱向和橫向的控制強度比例，進而借助于多元資源互動的協同效應，從線性模式邁向優勢互補、利益共享的共生模式[29]。相較之前的模式而言，該模式強調每位法學研究人員的參與感，分工明確同時又緊密協作，從松散孤立走向了深度整合，此模式縮短了從事法學研究人員信息交換周期，增強其信息交換的頻次，盡可能消除信息不對稱現象，以此來帶動法學生產力實現跨越式發展。此外，縱橫交錯式的組織模式打破了之前學科壁壘的阻隔，通過法學與其他一級學科以及法學學科內部二級學科相互之g的統籌規劃，實現資源共享、人員共享、平臺共享，進而深度挖掘法學生產力的新增長點

麻省理工學院著名學者維納曾言：“當下科學研究新的增長極在不同學科間的無人區”。。此外，以問題為導向組織模式的引入，避免了之前法學研究中科層化組織模式上傳下達信息的失真、信息遲滯所導致的法學研究資源的浪費及研究時機的貽誤[27]，進而從組織管理的層面上最大程度激發法學生產力的創造活力。

四、結語

大學知識生產的內在邏輯以及建設法治中國的現實需要，都對法學生產力的發展提出了更高的要求，而當前法學生產力畸形發展格局則成為其最大障礙。立基于此，法學生產力發展格局的糾偏也就顯得尤為迫切。需要特別指出的是，矯正這種畸形并不是要實現法學生產力的同等發展和同步發展，而是有步驟、分階段地破除制約法學生產力發展的組織結構方面的障礙，通過資源優化配置來推動法學生產力的協同式發展，最終形成強勢主體帶動優勢主體，優勢主體帶動劣勢主體的良性循環發展。參考文獻：

[1]鄔偉娥.知識增值視角的學術生產力分析[J].生產力研究，2015（6）：56-59.

[2]陳何芳.大學學術文化與大學學術生產力[J].高等教育研究，2005（12）：1-7.

[3]蘇力.從法學著述引證看中國法學――中國法學研究現狀考察之二[J].中國法學，2003，9（2）：161-172.

[4]滕B，屈廖健.反思高等教育排名 重塑世界學術格局[J].比較教育研究，2014（7）：63-68.

[5]沈曙虹.我國學校發展“力”的研究述評[J].教育研究，2013（2）： 42-48.

[6]常安.國家社會科學基金法學類立項項目分析――從基金的角度看當代中國法學發展狀況[J].法商研究，2006（1）：121-128.

[7]常安.從國家社科基金立項項目看法學研究狀況――一種知識社會學的視角[J].現代法學，2006（2）：174-185.

[8]賀雪峰.論中國農村的區域差異――村莊社會結構的視角[J].開放時代，2012（10）：108-129.

[9]王利明.民商法研究[M].第7輯.新版序言.北京：法律出版社，2014：1.

[10]陳d.體系前研究到體系后研究的范式轉型[J].法學研究，2011（5）：3-19.

[11]凌斌.中國法學30年：主導作品與主導作者[J].法學，2009（6）：15-38.

[12]ELLIOT A，TIMOTHY W.Social Psychology[M].Addison-Wesley Educational Publishers Inc，1999：68-79.

[13]田奮飛.物本主義與人本主義：管理思維的評判與融合[J].社會科學家，2012（1）：55-59.

[14]胡弼成，楊桂武.科學興趣：研究的根本動力[J].黑龍江高教研究，2010（10）：1-4.

[15]陳慧青.學術：學者的理想與追求――感悟布魯貝克學術話語的建構[J].江蘇高教，2008（5）：4-6.

[16]金耀基.大學之理念[M].北京：三聯書店，2001：12.

[17]劉得格，時勘，王永麗，等.挑戰-阻礙性壓力源與工作投入和滿意度的關系[J].管理科學，2011（2）：112-116.

[18]張，徐彪，彭紀生.高校教師科研壓力對科研績效的作用機理研究[J].科學學研究，2014（4）：549-558.

[19]陳宏彩.反腐機構績效制約因素與互動模式：一種解釋性分析框架[J].中國行政管理，2013（11）：30-35.

[20]江國華，韓玉亭.論法官的角色困境[J].法制與社會發展，2015（2）：15-28.

[21]劉獻君.論高校學科建設[J].高等工程教育研究，2005（5）：19-23.

[22]林園春.中原經濟區核心經濟增長極探析[J].區域經濟評論，2013（4）：133-135.

[23]李文奇.區域創新平臺三維協同模式研究[D].哈爾濱：哈爾濱理工大學，2012：7-28.

[24]涂文明，曹邦英.增長極戰略的實現機制與中國實踐模式的重構[J].當代財經，2012（9）：16-24.

[25]HUY Q.The rhythm of change[J].MIT Sloan Management Review，2003，44（4）：79-84.

[26]RHOTEN D.Interdisciplinary research trend or transition items & issues[J].Soc Sci Res Council（SSRC） ，2004（5）：6-11.

篇（5）

一、“一般條款”在侵權行為立法中的誤讀

(一)作為規范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規范模式。（“規范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規范。”[1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可。”[1] (P44)有學者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規定，“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規定應當被認為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規定，“民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。”

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規范性概念。（規范性概念包括價值判斷和當為內容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發揮，將正義體現在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規范意義)，并將之連結在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯的規范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規范功能所決定的特定內涵，否則就會出現使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發展，依托現代解釋學方法，這類概念的內涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產生于學術研究被某一研究者首先發明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創過程中因有所特指，內涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內涵創新能力與立法概念相比較弱，其創新的途徑也不盡相同，主要表現為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規定，確立了最抽象的概括規范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”[5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規范功能得以表征， 又具規范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創法的余地。”[5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內容，為法官如何補充規則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規則”的架構統合民事法律制度，對傳統規則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現其法律目的的規范。因此，其意義非經在其中體現的目的、社會價值的關聯上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規則’是作為要件的事實一經認定即可機械地適用的規范。”[7] (P467)體現這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規則體系。”[8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠實現法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創法為標志的20世紀嚴格規則與自由裁量相結合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現代侵權法立法理念的轉變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠。“所謂侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發展的現實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系。”[10]該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現侵權法立法理念的匡正。

(一)從裁判規范到行為規范

以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優先保護行為自由為價值基礎； [11] (P4)以歸責為侵權行為法的中心論題。[11] (P1)侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規定之意旨，若在要求受規范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規范。”黃茂榮:《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規范不僅針對公民(行為規范)，而且針對國家機關或法院(裁判規范)，這樣的規范要發揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規范都視為行為規范，在行為人與受害人之間要作區分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協調。

(二)侵權法的中心從立法轉向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規范：本編的規定是指什么規定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳。”[12]事實上，建議稿中所列“依據本編規定”之語意表明，既然本編有規定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內在品格相差甚遠。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規范設計上的力不從心。”[13] (P295-296)現代社會實現了從農業社會向工業社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現代社會已不再“特殊”，侵權形態已非類型化所能涵蓋，故也出現了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規范設計上的力不從心。“侵權行為法應更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務于法制系統化的教條。”[15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術性轉向倫理性

“一般條款”旨在規定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態。”[16] (P570)因果關系的判斷也體現出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”[17] (P267)古典侵權行為法突出規則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規則系統所生的邏輯效應而已。”[18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規則協調，而不是單純的規則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。”[20] (P390-391)以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內涵。”[21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應社會經濟發展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規范功能。”[13] (P298)其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現代合同法長足發展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務，并且在契約書中規定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發生糾紛時，屆時經過協商加以具體規定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中。”[日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉向實質正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實現以個人正義、起點正義為內涵的形式正義價值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發展，通過對權利的保障實現對個人的關照。但現實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發展”的維度去考慮問題。與發展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現價值判斷。與個別人的發展相比，社會的整體發展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變。”[26] (P31)現代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現和諧發展，并為司法的妥當性實現創造積極條件。

(五)從權利保護法到保護受害人的法

“一般條款”“不是從傳統的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手。”[1] (P50)從受害人的權利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察。“權利”實質上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。[24] (P65)當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發生的前提下，才能引發損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統從‘權利保護’面移到‘行為規范’面的變化，可謂德國侵權行為法發展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現代侵權行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點， [3]顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理。“根據‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的。”[27] (P58)現代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規定行為人義務為規范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現對受害人權利的保護。

三、一般條款在侵權行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎

在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發揮作用，其主要原因有三： (1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統民法領域對司法的不信任及嚴格規則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。[22](P52-53) (3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。

現代社會及法律都發生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然。”（蔡章麟:“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現代人際關系需要，接受誠實信用原則的規范，以在侵權行為法領域形成“原則———規則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規則之規定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規模受害問題上的訴訟與協議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協議的配合。受害人根據判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當的救濟措施或手段。例如，受害人將來的學費、養育費、醫療費、生活費、教養費等需要長時期地根據情況的變化連續性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續性，并非金額多少的問題。這種連續性的給付通過加害人與受害人的協議才可能實現。協議型(以協定、協約的形式)的解決糾紛方式在大規模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務[30] (P37)、附隨義務均基于誠實信用原則產生； [30] (P39)締約過失責任也是根據誠實信用原則產生。[31] (P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產生注意義務的重要根據，在義務階段起著至關重要的作用。”[32] (P314)在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。[33] (P102)我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。[34] (P100)

(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現

1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維

一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現代化的情況下，如何能夠制定一部現代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內部。(2)從現代侵權法理念上，應該從明確我國現代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現實生活中出現許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現行立法進行補充和創造，而不是動輒認為法律沒有規定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變為社會問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。

2、直接將一般條款規范化，形成“以誠待人”的行為準則

侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統文化約束的行為標準，從而產生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現盲目主張權利現象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統文化、習慣、社區力量能夠化解的鄰人沖突，經過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統侵權行為法建起。國外的侵權立法已經開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統的發展輪回。宜將一般條款規范化，規定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發點規范人的行為，實現社會和諧發展。

3、建構現代侵權行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規范地位的發現來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業權”之創設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現。(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現代解釋學理論創新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統的民法解釋學不同。前者是一個經由“理解”顯現“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經由民法規范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現其受解釋的命運，即展現一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規范，對這些現實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農民張海超為證明自己得了職業病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫院。事前， 120救護車曾兩次送王到同仁醫院。同仁醫院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫院不變給患者墊錢，當醫生發現情況嚴重時，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫院都到過現場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區第二人民醫院的救護車趕到。出診醫生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫生再來時他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產被肖志軍送進北京朝陽醫院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫院剖腹產手術上面簽字，醫生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據南方都市報報道， 2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統侵權法之具體規定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現代陌生人之間應有的信賴。現代侵權法所設行為規范，為問題在侵權法框架內的解決提供了新的視角。現代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

注釋:

[1]張新寶.侵權行為法的一般條款[J].法學研究，2001， (4).

[2]白飛鵬.侵權法對應然私權的確認[A].王利明.民法典侵權責任法研究[C].北京：人民法院出版

社， 2003.

[3]周友軍.論我國過錯侵權的一般條款：上[EB/OL].中國民商法網， http： // civillaw. com. cn/arti-

cle/default. asp？ id=33796.

[4]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社， 2001.

[5]龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社， 2001.

[6]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社， 1995.

[7] [日]內田貴.契約的再生[A].胡寶海譯.梁慧星.民商法論叢(5) [C].北京：法律出版社， 1996.

[8]徐國棟.民法基本原則解釋———成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社， 1992.

[9] [德]伯恩魏德士.法理學[M].丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社， 2003.

[10]陳明濤.試論侵權行為法一般條款[EB/OL].中國私法網， http： // privatelaw. net. cn/new2004/

shtml/20040601-224001. htm.

[11] [德]馬克西米利安福克斯.侵權行為法(第5版) [M].齊曉琨譯.北京：法律出版社， 2006.

[12]麻錦亮.侵權行為法的一般條款[EB/OL].中國民商法網， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-

TENT. ASP？ programid=4&id=185。

[13]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社， 1995.

[14]邱聰智.從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成[C].北京：中國人民大學出版社， 2006.

[15]克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法(下卷) [M].焦美華譯.北京：法律出版社， 2001.

[16]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社， 1990.

[17] [美]約翰法比安維特.事故共和國———殘疾的工人、貧窮的寡婦與美國法的重構[M].田雷譯.上

海：上海三聯書店， 2008.

[18] [英]丹尼斯羅伊德.法律的理念[M].張茂柏譯.北京：新星出版社， 2005.

[19]顏厥安.法與實踐理性[C].北京：中國政法大學出版社， 2003.

[20]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.

[21] [德]卡爾拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館. 2003.

[22]鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社， 2000.

[23]梁慧星.從近代民法到現代民法[A].民商法論叢(7) [C].北京：法律出版社， 1997.

[24]王福友.侵權行為法價值論[D].吉林大學博士學位論文， 2007.

[25]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社， 1999.

[26] [日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京：中國法制出版社， 2008.

[27] [德]卡爾拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社， 2003.

[28]于敏.日本侵權行為法[M].北京：法律出版社， 1998.

[29]崔建遠.合同責任研究[M].長春：吉林大學出版社， 1992.

[30]王澤鑒.債法原理：第一冊[M].北京：中國政法大學出版社， 2001.

[31]林誠二.民法債編總論———體系化解說[M].北京：中國人民大學出版社， 2003.

[32]張民安.過錯侵權責任制度研究[M].北京：中國政法大學出版社， 2002.

[33] [意]毛羅布薩尼， [美]弗農瓦倫丁帕爾默.歐洲法中的純粹經濟損失[M].鐘洪明，張小義譯.

北京：法律出版社， 2005.

[34]溫世揚.侵權法中的一般安全注意義務[A].王利明.民法典侵權責任法研究[C].北京：人民法院

出版社， 2003.

篇（6）

一、“一般條款”在侵權行為立法中的誤讀

(一)作為規范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規范模式。（“規范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規范。”[1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可。”[1] (P44)有學者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規定，“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規定應當被認為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規定，“民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。”

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規范性概念。（規范性概念包括價值判斷和當為內容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發揮，將正義體現在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規范意義)，并將之連結在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯的規范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規范功能所決定的特定內涵，否則就會出現使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發展，依托現代解釋學方法，這類概念的內涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產生于學術研究被某一研究者首先發明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創過程中因有所特指，內涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內涵創新能力與立法概念相比較弱，其創新的途徑也不盡相同，主要表現為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規定，確立了最抽象的概括規范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”[5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規范功能得以表征， 又具規范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創法的余地。”[5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內容，為法官如何補充規則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規則”的架構統合民事法律制度，對傳統規則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現其法律目的的規范。因此，其意義非經在其中體現的目的、社會價值的關聯上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規則’是作為要件的事實一經認定即可機械地適用的規范。”[7] (P467)體現這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規則體系。”[8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠實現法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創法為標志的20世紀嚴格規則與自由裁量相結合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現代侵權法立法理念的轉變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠。“所謂侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發展的現實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系。”[10]該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現侵權法立法理念的匡正。

(一)從裁判規范到行為規范

以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優先保護行為自由為價值基礎； [11] (P4)以歸責為侵權行為法的中心論題。[11] (P1)侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規定之意旨，若在要求受規范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規范。”黃茂榮:《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規范不僅針對公民(行為規范)，而且針對國家機關或法院(裁判規范)，這樣的規范要發揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規范都視為行為規范，在行為人與受害人之間要作區分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協調。

(二)侵權法的中心從立法轉向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規范：本編的規定是指什么規定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳。”[12]事實上，建議稿中所列“依據本編規定”之語意表明，既然本編有規定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內在品格相差甚遠。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規范設計上的力不從心。”[13] (P295-296)現代社會實現了從農業社會向工業社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現代社會已不再“特殊”，侵權形態已非類型化所能涵蓋，故也出現了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規范設計上的力不從心。“侵權行為法應更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務于法制系統化的教條。”[15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術性轉向倫理性

“一般條款”旨在規定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態。”[16] (P570)因果關系的判斷也體現出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”[17] (P267)古典侵權行為法突出規則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規則系統所生的邏輯效應而已。”[18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規則協調，而不是單純的規則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。”[20] (P390-391)以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內涵。”[21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應社會經濟發展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規范功能。”[13] (P298)其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現代合同法長足發展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務，并且在契約書中規定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發生糾紛時，屆時經過協商加以具體規定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中。”[日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉向實質正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實現以個人正義、起點正義為內涵的形式正義價值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發展，通過對權利的保障實現對個人的關照。但現實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發展”的維度去考慮問題。與發展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現價值判斷。與個別人的發展相比，社會的整體發展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變。”[26] (P31)現代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現和諧發展，并為司法的妥當性實現創造積極條件。

(五)從權利保護法到保護受害人的法

“一般條款”“不是從傳統的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手。”[1] (P50)從受害人的權利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察。“權利”實質上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。[24] (P65)當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發生的前提下，才能引發損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統從‘權利保護’面移到‘行為規范’面的變化，可謂德國侵權行為法發展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現代侵權行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點， [3]顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理。“根據‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的。”[27] (P58)現代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規定行為人義務為規范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現對受害人權利的保護。

三、一般條款在侵權行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎

在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發揮作用，其主要原因有三： (1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統民法領域對司法的不信任及嚴格規則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。[22](P52-53) (3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。

現代社會及法律都發生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然。”（蔡章麟:“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現代人際關系需要，接受誠實信用原則的規范，以在侵權行為法領域形成“原則———規則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規則之規定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規模受害問題上的訴訟與協議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協議的配合。受害人根據判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當的救濟措施或手段。例如，受害人將來的學費、養育費、醫療費、生活費、教養費等需要長時期地根據情況的變化連續性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續性，并非金額多少的問題。這種連續性的給付通過加害人與受害人的協議才可能實現。協議型(以協定、協約的形式)的解決糾紛方式在大規模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務[30] (P37)、附隨義務均基于誠實信用原則產生； [30] (P39)締約過失責任也是根據誠實信用原則產生。[31] (P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產生注意義務的重要根據，在義務階段起著至關重要的作用。”[32] (P314)在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。[33] (P102)我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。[34] (P100)

(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現

1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維

一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現代化的情況下，如何能夠制定一部現代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內部。(2)從現代侵權法理念上，應該從明確我國現代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現實生活中出現許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現行立法進行補充和創造，而不是動輒認為法律沒有規定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變為社會問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。

2、直接將一般條款規范化，形成“以誠待人”的行為準則

侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統文化約束的行為標準，從而產生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現盲目主張權利現象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統文化、習慣、社區力量能夠化解的鄰人沖突，經過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統侵權行為法建起。國外的侵權立法已經開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統的發展輪回。宜將一般條款規范化，規定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發點規范人的行為，實現社會和諧發展。

3、建構現代侵權行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規范地位的發現來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業權”之創設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現。(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現代解釋學理論創新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統的民法解釋學不同。前者是一個經由“理解”顯現“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經由民法規范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現其受解釋的命運，即展現一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規范，對這些現實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農民張海超為證明自己得了職業病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫院。事前， 120救護車曾兩次送王到同仁醫院。同仁醫院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫院不變給患者墊錢，當醫生發現情況嚴重時，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫院都到過現場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區第二人民醫院的救護車趕到。出診醫生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫生再來時他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產被肖志軍送進北京朝陽醫院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫院剖腹產手術上面簽字，醫生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據南方都市報報道， 2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統侵權法之具體規定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現代陌生人之間應有的信賴。現代侵權法所設行為規范，為問題在侵權法框架內的解決提供了新的視角。現代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

注釋:

[1]張新寶.侵權行為法的一般條款[J].法學研究，2001， (4).

[2]白飛鵬.侵權法對應然私權的確認[A].王利明.民法典侵權責任法研究[C].北京：人民法院出版

社， 2003.

[3]周友軍.論我國過錯侵權的一般條款：上[EB/OL].中國民商法網， http： // civillaw. com. cn/arti-

cle/default. asp？ id=33796.

[4]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社， 2001.

[5]龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社， 2001.

[6]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社， 1995.

[7] [日]內田貴.契約的再生[A].胡寶海譯.梁慧星.民商法論叢(5) [C].北京：法律出版社， 1996.

[8]徐國棟.民法基本原則解釋———成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社， 1992.

[9] [德]伯恩魏德士.法理學[M].丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社， 2003.

[10]陳明濤.試論侵權行為法一般條款[EB/OL].中國私法網， http： // privatelaw. net. cn/new2004/

shtml/20040601-224001. htm.

[11] [德]馬克西米利安福克斯.侵權行為法(第5版) [M].齊曉琨譯.北京：法律出版社， 2006.

[12]麻錦亮.侵權行為法的一般條款[EB/OL].中國民商法網， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-

TENT. ASP？ programid=4&id=185。

[13]梁慧星.民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社， 1995.

[14]邱聰智.從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成[C].北京：中國人民大學出版社， 2006.

[15]克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法(下卷) [M].焦美華譯.北京：法律出版社， 2001.

[16]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社， 1990.

[17] [美]約翰法比安維特.事故共和國———殘疾的工人、貧窮的寡婦與美國法的重構[M].田雷譯.上

海：上海三聯書店， 2008.

[18] [英]丹尼斯羅伊德.法律的理念[M].張茂柏譯.北京：新星出版社， 2005.

[19]顏厥安.法與實踐理性[C].北京：中國政法大學出版社， 2003.

[20]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.

[21] [德]卡爾拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館. 2003.

[22]鄭強.合同法誠實信用原則研究[M].北京：法律出版社， 2000.

[23]梁慧星.從近代民法到現代民法[A].民商法論叢(7) [C].北京：法律出版社， 1997.

[24]王福友.侵權行為法價值論[D].吉林大學博士學位論文， 2007.

[25]卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社， 1999.

[26] [日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京：中國法制出版社， 2008.

[27] [德]卡爾拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社， 2003.

[28]于敏.日本侵權行為法[M].北京：法律出版社， 1998.

[29]崔建遠.合同責任研究[M].長春：吉林大學出版社， 1992.

[30]王澤鑒.債法原理：第一冊[M].北京：中國政法大學出版社， 2001.

[31]林誠二.民法債編總論———體系化解說[M].北京：中國人民大學出版社， 2003.

[32]張民安.過錯侵權責任制度研究[M].北京：中國政法大學出版社， 2002.

[33] [意]毛羅布薩尼， [美]弗農瓦倫丁帕爾默.歐洲法中的純粹經濟損失[M].鐘洪明，張小義譯.

北京：法律出版社， 2005.

篇（7）

[中圖分類號]G64 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）05-0047-05

[作者簡介]鐘新文，吉林警察學院副院長、教授（吉林長春130117）

當前，隨著國家卓越法律人才教育培養計劃實施工作的逐步深入，高等法律教育工作應主動適應科學立法、依法行政、依法執政、公正司法、高效高質量法律服務的需求，深化高等法學教育改革，以實施素質教育為主題，以提高法律人才培養質量為核心，充分發揮法學教育的基礎性、先導性作用，為加快建設社會主義法治國家提供強有力的人才保證和智力支撐。

一、法學本科人才分類培養模式的內涵和思想基礎

（一）法學本科人才分類培養模式的內涵

在我國進入高等教育大眾化的階段后，我國高等法學教育形成了以法學本科教育為核心部分，兼顧法學專科教育、法學研究生教育共三個層次的教育體系。法學本科教育作為人才培養體系的基礎，其教育質量的高低決定著我國法學教育質量的高低。法律人才的培養，取決于法學教育的正確定位和不斷創新。改革開放以來，我國法學本科教育取得了很大進步，為國家經濟社會發展特別是社會主義法治國家建設，提供了強有力的人才保障與智力支持。但是，我國高校法學教育的人才培養工作還存在一些亟待解決的問題：人才培養模式亟待改革，與法律實際工作的聯系亟待加強，人才培養質量亟待提高。

培養模式與辦學模式、教學模式的范疇不同，它應在辦學模式之下、教學模式之上，由培養目標與相關措施構成。有學者認為：“培養模式是為實現人才培養的目標而把與之有關的若干要求加以有機組合而成的一種系統結構。”也有學者認為：“培養模式是教育思想、教育觀念、課程體系、教學方式、教學手段、教學資源、教學管理體制、教學環境等方面按一定規律有機結合的一種整體教學活動，是根據一定的教育理論、教育思想形成的教育本質的反映。”人才培養模式應是在一定教育理念指導下為實現一定的人才培養目標而形成的系統結構方式與組織管理活動。為此，法學本科人才培養模式的涵義應當為“在一定教育理念指導下，為實現法學本科培養目標而形成的系統結構方式與組織管理活動”。其構成要素應當為教育理念、培養目標、學科體系、教學方式、評價管理等。

（二）法學本科人才分類培養模式的思想基礎

1.古希臘的“博雅”教育思想

博雅（Liberal Arts）教育，拉丁文原意是指“適合自由人”，而自由人在古希臘專指社會及政治上的精英。古希臘倡導的“博雅教育”旨在培養具有廣博知識和優雅氣質的人，認為大學在傳授專業知識的同時，應注重通識教育，培養學生的人文素質，為學生提供人文訓練。英國思想家約翰?密爾認為博雅教育的宗旨是讓學生“每件事都知道一點，有一件事知道的多一些”。博雅一詞在我國香港地區被譯為“博雅教育”，在我國臺灣地區被譯為“通識教育”，而在大陸被譯為“素質教育”。在法學本科教育中強調這種素質教育具有很強的針對性，素質教育對完整知識的追求擺脫了傳統法學本科教育過分追求專業教育的誤區，因為“素質教育只有與具體的實踐環境相結合，充分考慮各種具體教育條件和教育對象時，方能形成一定的教育模式”。博雅教育思想對于法學本科分類培養模式起到了指導作用，具體表現在：第一，在素質教育指導下，法學本科培養模式選擇了新的價值取向，即根據法治國家對法律人才需求多樣化的特點，法學本科分類培養模式進行了不同的目標定位和培養方式，以滿足社會需求及個性的發展。第二，在素質教育指導下，法學本科分類培養模式可將通識教育與專業教育有機結合，兼顧不同個體對知識廣博性和縱深性的需求。從主觀方面，“博雅教育”思想為法學本科分類培養模式奠定了思想基礎。

2.高等教育大眾化思想

20世紀70年代，美國著名教育史學家馬丁?特羅將高等教育的發展過程為分三個階段：即精英教育階段、大眾化教育階段和普及教育階段。他提出，根據教育階段的不同，高等教育理念、培養目標、教學方式、課程設置、組織管理、質量評價及高等教育和社會之間的關系等都需要調整變化。

隨著大學本科招生規模的不斷擴大，我國高等教育進入大眾化階段，接受本科教育不再是那些具有較強能力和較高素質精英們的特權，法學本科招生人數也逐年遞增，由于受高等教育人數的增多，學生個體間的差異也逐漸拉大，如同一專業、同一班級學生之間的人生觀、價值觀和理想方面存在差異；學生之間的智能水平、情感態度、學業成績等方面也各有不同；學生在興趣愛好、擇業方向、文化基礎、學習能力方面也顯現差距。部分本科生具有較強的學術科研能力，善于學習，勤于思考，其本科畢業后的目標定位予追求更高層次的教育；更多的本科生希望學以致用，選擇畢業后直接就業、從事法律實務或其他實際工作。這些變化不僅給教師的教學工作增加了難度，也必然引發法學本科培養模式在目標定位、課程教學、師資配備和質量評價等方面的變化。在客觀方面，高等教育大眾化思想為法學本科培養模式從單一化向分類培養奠定了思想基礎。

二、傳統法學本科人才教學模式分析

（一）理論研究型人才教學模式

這種模式風行于19世紀以來的各綜合大學法學院，它一般依托于綜合性大學的學術條件和學術資源，以理論為核心價值取向，以對學生心智培養和知識的擴展作為學校的教學目標，以推理能力與文化的積淀作為教育的具體目的，以文化、推理、解釋作為教學的具體內容，這種模式強調理論研究，注重對學生的研究能力和創造性思維能力的培養，同時養成科學研究的精神和態度，以培養高層次、復合型、創新型的高素質多樣化人才。研究型教學模式在教學中注重以學生為主體，教師在教學活動中充當引導者、輔助者、答疑者的角色。“這是一種能讓學生在科學研究式的學習活動中，培養創新意識和激發創造動機的新的教學理念與教學模式”。建構主義為研究型人才培養模式提供了理論支持，建構主義形成以學生為主體的教育理論，強調學生是教學過程的主體，教師只起到促進的作用。這種培養模式的優點可以最大限度地引起學生對學科學習的興趣，拓寬學生的文化、學科以及各方面的視野，培養學生的創新思維模式，提高學生的學習積極性，從而達到學生對學科進行深入的理解、不停地探究，以致最終具備創新性研究能力。然而，由于過分追求對理論與文化知識的傳授，忽視了實踐教學環節的價值，導致學生的職業能力大大降低，很難適應法律實踐的要求。

（二）美國Seminar教學模式

Seminar教學模式18世紀產生于德國柏林大學。當時大學開始擺脫傳統的宗教束縛，采取教學自由和研究自由的教學范式，主要形式是討論、探究和習作。討論的目的不僅在于教學，而且為了科學研究。19世紀70年代，Seminar教學模式引入到哈佛大學，之后在美國的大學中得到真正的發展。20世紀80年代，Seminar教學范式成為美國高等教育的一項重要改革措施，旨在為學生提供綜合性的、跨學科的、有深度的學習體驗。這種教學模式的特點在于：在教學過程中，教師首先將課程大綱呈現給學生，讓學生根據教學內容及各自的興趣，自己選定研究單元，閱讀自己負責的單元內容及參考書目，然后由教師組織學生民主討論，學生在相互發言和傾聽中，提出自己的觀點，分享他人對研究內容的理解，最后由教師提出指導意見或修改意見。Seminar教學模式培養了學生自主學習的能力、解決問題的能力和進行科學研究的能力，同時，教師通過成績評定有效地監控了學生自主學習的過程。這種教學模式逐漸淡化了教師的話語霸權，形成了民主、開放的學習過程，使學生養成了強烈的創新精神和獨立思考的能力。Seminar教學模式蘊含的教育理念與研究方法，對我國大學本科教育教學改革有著重要的啟示和借鑒作用。

（三）診所式教學模式分析

20世紀60年代，美國各大學法學院普遍興起“診所式”教學模式，其特點是仿效醫學院利用診所培養實習醫生的形式，在法律教學過程中，通過設立法律診所，培養學生的法律專業意識理念，加深學生對法律知識的理解和運用，縮小法律教育與職業技能的距離。在診所式教學模式下，教師起著指導與評價的作用。診所式法律教學模式強調知識的實踐性和對社會的有用性，主要關注學生將掌握的法律知識與技能有效地運用于法律實踐。它的優點在于：第一，這種模式體現了教育的民主性價值。診所式教學模式使法律教育更加民主和有效，它關注到學生個體間在能力、潛力、觀點方面的差異，通過承認這種差異的存在，指導學生在實踐中不斷反思、修正，給學生更多的空間去了解如何獲得和運用法律知識。這種教學模式能夠適應不同學習風格和不同能力潛力學生的要求方式，從而體現了法律教育的民主思想。第二，這種模式符合法律教學模式的個人價值。診所式教學模式調動了學生的主動性和積極性，能夠提高學生解決問題和探究問題的能力，有助于提高教學質量和教學效果，教師通過對學生的指導和評價，對學生在診所活動中的表現進行監督，可以有效操控學生的學習過程。同時，師生互動的學習方式不僅能夠教學相長，而且起到促進學生實踐能力的發展和職業能力提高的作用。但診所式教學模式同樣具有局限性，它無法充分發揮全部學生的積極性，相反，更多學生在診所學生和當事人學生關系的例子中，總是選擇最容易、最簡單的角色，這對學生的能力和職業道德的發展非常不利。因此，盡管美國經驗是中國法學本科教育重要的借鑒資源，但必須結合中國的實際不斷修正和完善。

（四）案例式教學模式分析

案例式教學模式起源于哈佛大學的情景案例教學課，之后迅速被全球高等教育所接受，成為公認的最有效的教育培訓方式之一。案例式教學模式可以通過具體的情境，將隱性知識與顯性知識不斷轉化。它的特點有兩個：一是根據教學內容的要求，選擇貼切、恰當的案例，通過吸引學生積極思考、積極參與，達到使學生掌握所學內容，提高學生分析問題、解決問題的能力；二是充分考慮到學生自身能力的差異，選擇難易適度，易于被所有學生理解的案例，最好選擇與學生職業有關聯的案例，以便于激發他們的興趣，有助于他們對所學內容的理解。案例教學模式以學生為學習的主體，教師在教學過程中側重于提出案例、回答學生提問、評價學生對案例的答復并給出標準答案。在這一過程中，教師應注重循循善誘，引導學生自己判斷、推理，并最終得出正確結論。這種教學方式能夠引導學生進行法律分析和推理，鍛煉學生的職業思維和判斷力，培養學生的各種實踐能力、司法文書寫作能力、司法經驗與司法技巧，解決了學生在研究型教學模式下所忽略的實踐問題。但是，由于這種模式選用固定的案例，通常帶有標準答案，無法使學生注意到不同法系在判決中體現出來的細微差別。此外，教師的實踐能力有限，無法引導學生區分法律規定與法官解釋之間的差別。

三、法學本科人才分類培養模式的目標設計

（一）法學本科人才的培養類型

根據法學本科學生的興趣、能力、潛力、擇業觀的不同進行選擇，可將學生分為三類，實行分類培養。第一類為學術型法律人才培養方向，以那些尋求更高層次教育的學生為培養目標；第二類為法律應用型人才培養方向，通過適當開設國家統一司法考試涉及的相關法學課程，以培養法官、檢察官、律師為目標；第三類為法律復合型人類培養方向，兼顧法律課程體系與特定專業技能，培養既懂法律又具有其他專業知識背景的跨專業人才。在具體培養目標設計上，將分類培養分為兩個階段，第一階段為人學前五個學期，第二階段為后三個學期。在第一階段中，強調通識教育，對學生普遍進行公共基礎課程和法學專業核心課程的學習；在第二階段，開設三個培養方向的專業課程群，對學生實行分類培養，由學生根據自己的興趣愛好及能力選擇不同的培養方向。

（二）學術研究型人才培養模式的目標設計

學術研究型人才是指那些具有較高綜合素質，具備一定研究能力和潛力，將來有志于從事學術研究和尋求接受更高層次教育的學生，這類學生畢業后有一部分甚至大部分將從事科研或教學工作。

在培養學術型人才方面，學校應加強與國內外一流法學院校的交流與合作，吸收國內外一流法學院校的參與，通過合作研究、師資互派等雙向交流的形式，確保高水平、高學歷、有豐富科研經驗和教學經驗的教師資源。在課程體系設計上，要體現前沿性、國際性、實踐性，不僅要開設法學專業課和實踐課程群，而且要開設法學研究關聯學科的課程群，如政治學、哲學、社會學、經濟學等，此外，還應開設重大社會問題研究課程群，如人口問題、環境問題、資源問題、就業問題等，這些不僅能夠培養學生對社會現實的人文關懷，而且能夠拓寬學生的研究視野。在教學模式上，應采用“理論研究型人才教學模式”和“Seminar教學模式”。同時，適當調整固定的教學模式，為學術研究型人才提供更多和更靈活的學習方式和內容，如增開學術論文的指導與訓練課程，在選題思路、謀篇布局、資料搜尋、文獻綜述、格式安排等方面加強對學生的指導和訓練，提高他們的學術論文寫作能力。在具體教學中，除指導學生運用傳統的研究方法外，還應引人多種研究方法，如調查研究法、成本收益分析法、參與觀察法等，以開啟學生的研究思路，培養其邏輯思維能力。

（三）法律應用型人才培養模式的目標設計

法律應用性人才是指既有法學理論素養，又有法律實踐技能的人才。這類學生畢業后的志向是從事法律實務，如法官、檢察官、律師、公證員等。

基于法律應用性人才的特點，對其培養應妥善處理好法律理論教育、法學實踐教育、司法考試之間的矛盾或關系。在具體教學模式上，可采用“診所式教學模式”和“案例式教學模式”。在與司法考試有緊密聯系的課程上，應注意提高單位時間攝取知識的效率，以講授為主，以討論、提問等互動方式為輔，幫助學生提高司法考試的通過率。在案例教學中，增加《庭審原理與實務》課時，將刑法、行政法、民商法、經濟法等部門法的實體法與訴訟法相結合，用相互交織的真實或虛擬案例將其貫通，提高學生的法律實踐能力。在課堂上，教師應有針對性地開展法律思維與法律訓練，培養學生分析處理案例的能力及語言表達能力；在課外，學校應聘請有經驗的法官或律師定期來校做報告或指導學生進行職業訓練，積累學生日后從業的原始資本。同時，增加學生參與社會活動的機會，如組織學生開展法律宣傳、假期調研、法庭聽審、實際單位實習等。在管理制度上，強化實習制度，將日常教學和實習方式制度化，加強對學生實踐技能的考核。嚴格通過量化學分制，對學生法律技能和素質進行有效的監控和管理。

（四）法律復合型人才培養模式的目標設計

法律復合型人才是指在學習法學專業之前，具有其他專業學習背景的法律人才。法學本科復合型人才主要指來自于專升本中具有不同專業背景和申請第二學位的跨專業人才。隨著經濟的發展，法律復合型人才在社會上越來越發揮出其跨專業的優勢，受到社會的關注和青睞。

對法律復合型人才的培養，北美模式和澳大利亞模式可資借鑒。北美模式主要針對已經獲得其他專業本科學歷者進行法律職業技能訓練；澳大利亞模式主要通過選課制和雙學位制，完成法學本科教育和其他專業的本科教育，學生經過6年左右的學習獲得法律和其他一個專業的雙學士學位。中國在上世紀80年代也對復合型人才培養模式進行了探索，主要針對已經取得一個非法律的第一學士學位的學生進行招生，培養跨專業的第二學士學位的復合型法律人才，在培養過程中，通過兩年的理論學習完成第二學位。隨著我國市場經濟和社會主義法制建設的迅速發展，跨專業的法律復合型人才培養模式需要進一步完善。對這類人才的培養，在教學模式上，應將“Seminar教學模式”、“診所式教學模式”和“案例式教學模式”相結合，既培養其法律思維的能力，又培養其法律應用的能力；在課程安排上，通過改革課程體系，開設法律專業與其他專業相結合的課程，讓學生發揮其專業基礎的優勢，重點掌握某一領域的專業知識。如通過開設經濟法中與國際貿易相結合的課程，增加國際貿易中備貨、檢驗、運輸、保險、付款中糾紛解決和處理的課時，使那些具有國際貿易專業背景的學生能夠將其專業知識與法律知識相結合，拓寬專業口徑，滿足社會需求。通過這種目標設計，可以使法律復合型人才既能發揮專業特長，又能解決復雜的法律問題，更能適應當代社會發展的需要。

四、法學本科人才分類培養模式目標的實現

（一）制度保障

健全制度是實施法學本科人才分類培養模式的保證，應通過建立多元化的質量評價制度和完善的學分制度來保障法學本科人才分類培養模式的實施。

質量評價制度，是指以培養目標為依據，通過對培養過程各方面信息的搜集，依據一定標準對培養過程及人才培養質量做出評估和判斷，由此而采取的一系列制度。由于法學本科生在知識認知、意志品格、興趣愛好、技能訓練素質、擇業方向等朝向多元化的方向發展，因此，法學本科分類培養模式下的教學質量和教學效果評價標準和評價體系，必須根據培養目標的多樣性和培養方式的分類而形成多元化的質量評價制度。這種評價體系體現在具體教學層面上，首先應針對不同課程的教學形式制定相應的評價指標體系，其次是針對不同的課程屬性制定不同的評價指標體系。在具體的考試測評手段方面，應實行多元化的考試評估體系，推廣開卷、口試、調查報告、案例分析等多樣化的考核方式，實施以能力考核為主的評價模式，真正促進學生能力的提高。

學分制是指以選課為核心，教師指導為輔助，以學分衡量學生學業完成情況的教學管理制度。學分制在教學過程中允許學生自主選修課程，通過采取多樣的教育規格和較靈活的管理方式，以達到畢業要求和獲得學位的總學分。學分制的優點在于通過適應學生個體差異的彈性教學計劃安排，允許學生根據自己的興趣、特長、能力選修實習課程，滿足學生個性發展需求，以實現最終分類培養模式的總目標。因此學分制是實現法學本科人才分類培養的重要途徑，通過學分制的實行，推廣以學生為主體的教學手段，針對不同發展方向的學生因材施教，為學生提供了更寬廣的發展空間和更合理的成才條件，不僅能夠開發學生的潛能，而且能夠培養學生創新能力，最終提高學生的整體素質，更合理地構建法學專業學生的知識結構。

（二）教學設施保障

篇（8）

一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規范。

那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系。科學研究的目的是發現一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規范性質，涉及價值判斷，可稱為規范陳述。“自然科學、經驗性的社會科學以及經驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規范性科學。”[1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態度、科學目的等均作用于科學發現過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結果是發現一個規范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發現。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發現法律問題，而非法律規范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發現還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創設新規范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區別開來，也是為什么英美法學傳統并不甚區別“法律方法”和“法學方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內容曾經引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規則的發展以及對方法規則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內的各種規則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構成法學研究的對象，在實踐和學術研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規范發現之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質區別。同時，在區分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現實主義和經驗主義對英美法傳統影響的結果，也是現實主義和經驗主義在英美法傳統中的體現。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經驗而不是邏輯”的法律論斷所體現的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統，即英美理性傳統更多的是一種實踐理性、經驗理性和個案理性，大陸理性傳統則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個符合憲法地、被合理監督且可監督地將一般抽象性表述的法律規范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發現、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結果不外是根據一個確定的、已知的、權威的、實定的或者有效的法去發現一個解決案件和糾紛的規范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規范與憲法事實之間的規范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經過精密的證立過程推導出新的規范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規范發現的有機統合，它們構成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規范的發現、形成或者獲得。所以，法律思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到。康德就曾經堅定地認為：“只有數學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內部結構及其相互關系進行說明；而規范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規范結構的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經驗的維度；邏輯——分析的維度；規范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規范的分析，第三個維度是規范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發現的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據解決憲法問題，這就意味著對規范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權衡，屬于實質法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區別與聯系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構成一個系統，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果，且這一系統還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區別使各自成為區別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性。《簡明社會科學詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內在的有機聯系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實也。”概念既指事物的屬性，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內涵和外延；對于概念的內涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經過說理和證明。

各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經濟學中的商品、價值，哲學中的物質、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎。”[17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規范或者判例規則結合在一起的。一個法律概念源自既定的規范，這個規范既可以是制定法上的規范，也可以是判例法上的規范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規范，就是法律所規定的事實，它們與特定的規范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區分為立法者或者司法者創設的概念及法學家所創設的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規范，就是憲法規范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權利義務關系，因而它也就是一個憲法規范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經由立法者或者憲法修改才能產生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創設出來。這里，必須區別法學家的法律概念證立和作為規范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內容假定為邏輯規范的命令從已經改變過的概念內容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創設的概念，只是經過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權”、“乞討權”和“生命權”為例，“隱私權”就是一個由美國法官創設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結合對實定憲法規范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權”則是一個學者經過理論論證所創設的憲法概念。“生命權”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規范這一命題與判斷。“隱私權”在美國一俟創設，就產生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規范。我國學者所討論的“乞討權”和“生命權”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規定為一個實定規范之前，“乞討權”和“生命權”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結合對憲法第1條第8款第18項規定的國會有權“制定為行使上述各項權力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權力所必需和適當的法律”而創設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業條款”的解釋而創制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現為法官依據憲法規范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規范確立一個新規范的過程。前一個規范是實定的憲法規范，后一個規范就屬于規范發現，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規范和指引功能的憲法規范，而非純粹與法規范對應意義上的形而上的應然規范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規范為依據衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規范和法律制度的基本構成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現階段的執法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念。”并認為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用。”[25]也就是說，包括學者在內的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規范形式表現，既是憲法規范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規范，就是憲法所規范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構成各種規范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規范的各種事實之間關系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現有的、實定的、有效的憲法規范為依據，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當的認識，更不可能發現、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規范為依據對憲法事實的分析、推理和評判結果所形成的新命題則是一個新規范。這既是教義學上規范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結果。

根據德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規范為依據對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規范發現，但卻可以發現法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創新，可指導立法者制定規范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發現有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規范又有一定的區別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公眾就生活中的憲法問題結合憲法規范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創設憲法規范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規范，結合司法程序對憲法案件（事實）進行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規范制定因按照修憲程序進行，其所發現問題并非是教義學意義上的學術推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據具有約束力的既定規范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規范事實，是指某一事實認定是根據法律規定而產生的，又因其必須根據法律規定以認識認定為前提調整其內容。這就是通常所謂的“規范涵攝”。由于規范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規范作用于特定事實（問題）。在法官的規范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規范涵攝同時包含著規范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現為規范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規范與事實對應，宣布結果。在將一個既定規范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規范事實，即規范規定的事實，而規范對事實的規定并非絕對嚴密和完整。在事實構成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權授權給法律適用者；在自規范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規范的事實構成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規范）創新：通往“理解”的找尋之路

創新，更準確地說，應該是發現。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規范的成立契機，因而憲法思維中的概念創新就是一個規范發現。

概念創新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發展的結果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創新；一類是在司法審查過程中的概念創新。教義學上的概念創新是主體以憲法現象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術源流為依據；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創新則是一個法官規范證立和推理判斷過程，也是一個規范發現和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實質上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果。”因此，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據一個實定的和有效的規范，通過不同的方法擴充、更新、發展其內涵，從而為解決糾紛提供依據。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發現規范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續前行，周而復始。

但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當的所謂概念創新很有可能是在曲解事物內涵基礎上進行的，這就使得概念創新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規范的創新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規范，從而使這一規范喪失實際的規范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規范發現與一般意義上的概念創新既有共同之處，也有著顯著區別。實踐意義上法官的規范發現必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權力分立原則與法治原則等。與前幾種規范發現和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規范發現始終無法回避對自身民主合法性的質疑，即使立法者制定新規范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創制規范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規范太遠？等問題的質疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創新和規范發現，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規則的約束。只有在兩者統合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發現的規范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規范，或者說是一個真實和有效的規范，個案正義才可能實現。

還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創新或者發現并非如哲學那樣，是發現真理；并且，法學或者憲法學的概念創新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經常立、改、廢的原因。特定規范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規范或者憲法規范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規范或者憲法規范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創設的許多非文本的憲法外新權利就是一例。正因為此，在強調憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現實的發展變化。這方面，美國經濟學家米爾頓·弗里德曼對經濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經濟學研究，撰寫并發表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經濟學方法論》，”實證經濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經濟學的經典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經濟學方面取得進步，不僅需要對現有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結論。構造假說是一項需要靈感、直覺與創新的創造性活動，其實質就是要在人們習以為常的材料中發現新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進。“[31]所以，法學家在概念創新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規范與事實確立恰當聯系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術研究和治建設有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業化程度。在法學家族中，只有具備專業品質的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發展。同時，以法律實踐中的各種規范發現方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規范化程度。前述分析中所指出的概念創新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創造新概念，且學理研究過程中的概念創新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創新必須遵守規范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經過充分的證明，而不是經過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規范科學，憲法規范以文本形式表現，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規范起點。憲法的規范性表現在兩方面：一方面，它是以文本形式表現出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內的規范文本。另一方面，憲法的規范性還表現在憲法規范具有內在的邏輯結構，表現在憲法整體價值（規范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規范與規范之間的邏輯關聯性、規范內部的邏輯結構與關系、憲法規范與法律規范的關系等。嚴格而言，對規范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規范的分析能力，在學術和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規范的規范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經濟憲法和文化憲法的出現使憲法的規范形式和效力發生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統意義上的規范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執行；經濟憲法和文化憲法規范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規范效力亦不同于傳統規范。例如，一些具有經濟和文化內容的規范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統具有司法強制力的、可被法院實施的規范區別開來。這些規范的屬性和效力與傳統規范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規范，既不可以傳統規范視之，也不可簡單否定其規范價值，而是須確立其新的規范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規范的違反也產生了一種新的違憲形態，相應地司法審查標準也將隨之發生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發現規范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發展提供有價值的理論指導。

第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創制和發展有一個基本認識。

第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發展的契機。以憲法概念思維所從事的規范發現是憲法發展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現實發展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規范發現活動，新的價值和規范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關于法律概念和法律規范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網”。

[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規則。這一認識因此成為后現代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉向。傳統觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動。可是，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第51頁。