民商法文化論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民商法文化論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二、當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下的民商法其原則方面出現(xiàn)的一些變化

（一）中立平等原則變化當(dāng)今的民商法的中立平等其是指民商法對交易中的各個(gè)主體中要求的相關(guān)條件、技術(shù)及交易平臺等方面應(yīng)該保持中立平等，不能存在維護(hù)或偏愛，而是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展而形成一種全球性的特點(diǎn)。就電子商務(wù)來說，平等中立必須要做到如下幾點(diǎn)：

（1）技術(shù)平等，其對各類加密方法及密鑰都應(yīng)該建立在平等的基礎(chǔ)上，不能出現(xiàn)一些歧視。

（2）媒介的平等，對于這一點(diǎn)來說，主要體現(xiàn)在無線、有限通訊及廣播通訊等方面的一視同仁。

（3）具體實(shí)施平等，其不但應(yīng)該對國內(nèi)當(dāng)事人保護(hù)，而且要對國內(nèi)外消費(fèi)者等均予以保護(hù)。

（二）安全原則變化在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下，安全原則有了更加深刻的內(nèi)涵，其主要指所有民商事活動均要以安全作為前提和基礎(chǔ)，并且對應(yīng)的立法也必須體現(xiàn)安全這一基礎(chǔ)。就電子商務(wù)來看，安全原則不但是其制定的一個(gè)本質(zhì)原則，而且是其實(shí)施最重要目的。對于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)背景來看，民商事活動集中體現(xiàn)了快捷和高效特點(diǎn)，但是對于這種快捷和高效必須要以安全為基礎(chǔ)，特別是信息網(wǎng)絡(luò)的虛擬性這對安全就有了更高的要求，并且這一安全內(nèi)涵與過去的安全有了一些變化，

（三）效益原則變化對于法律來說，效益與公平的關(guān)系一直是一個(gè)難題，對于法律來說其為公正誕生，但是其又是一種基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，因此在進(jìn)行立法過程中，必須要對這兩個(gè)基本原則的內(nèi)涵做充分理解，對于如今的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展大背景下，民商法的效益原則具體表現(xiàn)要求立法及相關(guān)活動均應(yīng)該在經(jīng)濟(jì)效益提高，推進(jìn)效益目標(biāo)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)在當(dāng)前信息時(shí)代下的民商法價(jià)值展現(xiàn)和效益提高。

三、當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下的民商法制度及范疇的一些發(fā)展變化

（一）民商法應(yīng)用范圍得到了很大拓展對于民商法律體系來說，其構(gòu)建時(shí)在一定是其內(nèi)的完善，因此必然存在時(shí)間上的局限性，因此隨著社會的發(fā)展，過去的民商事體系范圍必然要求不斷拓展。而這樣的拓展發(fā)展主要表現(xiàn)為如下幾點(diǎn)：

（1）信息庫專用。信息時(shí)代的民商事發(fā)展中信息作為所有民商事發(fā)展中的一個(gè)關(guān)鍵因素，信息的挖掘是所有民商事活動的重要方向，并且信息利用直接影響著民商事活動是否成功，所以必須要對信息庫開發(fā)有貢獻(xiàn)的人給予一定的民商事權(quán)利，以保護(hù)其勞動成果。但是當(dāng)前在信息庫專用這一方面仍然存在一定的不足。

（2）域名專用。對于域名來說，當(dāng)前的民商法仍然沒有一個(gè)清晰的定義，是作為一個(gè)虛擬地址，可以通過它利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行信息聯(lián)絡(luò)，并且還能夠使其他計(jì)算機(jī)訪問自己的信息。而隨著網(wǎng)絡(luò)進(jìn)一步發(fā)展，各個(gè)行業(yè)對域名的應(yīng)用不斷加深，其已經(jīng)成為了一個(gè)商業(yè)符號，并幾乎與過去企業(yè)商標(biāo)及知識產(chǎn)權(quán)等有了一直的作用，因此，當(dāng)今的域名已經(jīng)成為了一個(gè)集使用功能和商業(yè)價(jià)值的商業(yè)競爭籌碼，因此民商法應(yīng)該要對該方面加強(qiáng)重視，并對其進(jìn)行合理的整合。

（二）民商法調(diào)整對象得到了拓展互聯(lián)網(wǎng)一個(gè)本質(zhì)特性就是開放性，這使得信息發(fā)放及收集更加豐富，并且其開放的特性為信息交流創(chuàng)建了一個(gè)足夠廣泛的空間，由于信息有著較好經(jīng)濟(jì)利益、財(cái)產(chǎn)利益及一些隱私方面的人格性利益，因此此時(shí)的信息已經(jīng)成為了一個(gè)相對較為現(xiàn)實(shí)的主體。因此民商法應(yīng)該加強(qiáng)對其的重視。另外，無可置疑，信息的更加廣泛交流，必然增加更多的信息交流對象，并且這些信息交流對象和過去民商法調(diào)整的對象有著一些區(qū)別，因此民商法的發(fā)展必須要充分重視這些新增對象的權(quán)利及責(zé)任強(qiáng)調(diào)。

篇（2）

畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區(qū)一個(gè)雜散而居的少數(shù)民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創(chuàng)造了具有本民族特色的傳統(tǒng)文化。所謂畬族傳統(tǒng)文化，是指畬族人民創(chuàng)造和傳承的物質(zhì)文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環(huán)境及特定社會條件下積淀的產(chǎn)物，包含著畬族人民對自然和社會所進(jìn)行實(shí)踐活動的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和優(yōu)良傳統(tǒng)的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發(fā)展起過重要作用；但同時(shí)也不可避免地存在著某些與現(xiàn)代生產(chǎn)力和社會進(jìn)步要求不相適應(yīng)的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生著一些消極影響，其制約因素表現(xiàn)在以下幾方面。

第一，畬族文化是一種農(nóng)耕文化，二元結(jié)構(gòu)型小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是畬族傳統(tǒng)文化的基石。畬族傳統(tǒng)小農(nóng)生產(chǎn)在歷史上曾一度對贛東南山區(qū)的開發(fā)有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發(fā)展起過巨大作用。但小農(nóng)經(jīng)濟(jì)畢竟是一種封閉式自然經(jīng)濟(jì)體系，具有很大的歷史局限性。

畬族主要居住在贛東南地區(qū)的山腰帶，屬亞熱帶季風(fēng)性濕潤氣候。早期生產(chǎn)方式是游耕和狩獵，以后逐漸發(fā)展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計(jì)模式。封閉傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)造成畬族生產(chǎn)方式陳舊、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)單一，相當(dāng)程度地保留著傳統(tǒng)手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農(nóng)耕形式。社會分工仍延續(xù)男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業(yè)化協(xié)作尚屬少見。在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上，畬族農(nóng)民大多局限于單一糧食生產(chǎn)，多種經(jīng)營開展很少，新興產(chǎn)業(yè)更加難以見到，農(nóng)本思想普遍存在，習(xí)慣于傳統(tǒng)單一的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)。由于山地生態(tài)的限制和耕作技術(shù)的落后，絕大多數(shù)畬區(qū)很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產(chǎn)生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產(chǎn)發(fā)展不起來。適宜發(fā)展林、牧、經(jīng)濟(jì)作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優(yōu)勢得不到發(fā)揮，這與原有的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)格局和農(nóng)本思想的慣性作用以及生產(chǎn)方式的落后無疑有很大的關(guān)系。

第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴(yán)重的自卑。極端的自尊往往導(dǎo)致排外心理和封閉式社會關(guān)系，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)領(lǐng)域，就是排斥外族人進(jìn)入自己的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)圈子，害怕外族及其先進(jìn)技術(shù)和新產(chǎn)業(yè)的滲入導(dǎo)致本民族失去文化傳統(tǒng)。歷史上漢人在畬區(qū)進(jìn)行的不等價(jià)交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關(guān)系主要限于血緣關(guān)系和狹隘地域范圍，經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)上橫向聯(lián)系幾乎沒有，畬族農(nóng)民經(jīng)濟(jì)心理脆弱，對新興生產(chǎn)技術(shù)或項(xiàng)目的引進(jìn)，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態(tài)使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區(qū)可以開發(fā)利用的優(yōu)勢，因而也就無法根據(jù)自身特點(diǎn)來發(fā)展商品生產(chǎn)。一些畬民尚未充分利用國家給予的優(yōu)惠政策和財(cái)力支持，通過開展商品經(jīng)營富裕起來。少數(shù)畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態(tài)或多或少都對畬民現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生一定的消極影響。

第三，畬族地區(qū)存在畸形消費(fèi)與擴(kuò)大再生產(chǎn)和搞活流通的矛盾。生產(chǎn)的最終目的是為了滿足人們物質(zhì)文化生活方面的消費(fèi)需要，消費(fèi)與生產(chǎn)之間有著循環(huán)性的互動關(guān)系。消費(fèi)水平要與生產(chǎn)發(fā)展水平相匹配，與生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應(yīng)的消費(fèi)就是畸形消費(fèi)。過去畬族農(nóng)民生活水平低，但多數(shù)人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時(shí)，哪怕是借高利貸，也要?dú)⒇i宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數(shù)畬民即使依靠農(nóng)副業(yè)獲得一些收入，也很少用于擴(kuò)大再生產(chǎn)發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)，而是被奢侈消費(fèi)掉了。加之畬族群體重視血緣關(guān)系，親戚間的應(yīng)酬往來也就特別講究，這些禮俗關(guān)系上的錢財(cái)耗費(fèi)，使畬民的生產(chǎn)資金更加困難。此外，畬族地區(qū)宗教儀式活動的消費(fèi)也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設(shè)法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費(fèi)造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。

第四，由于歷史原因和傳統(tǒng)文化背景的影響，畬族地區(qū)文化知識和科學(xué)技術(shù)教育水平低下，勞動力素質(zhì)不高，這也是其商品經(jīng)濟(jì)受到限制的重要因素。畬族傳統(tǒng)文化是一種無文字文化，傳統(tǒng)畬區(qū)的內(nèi)部社會關(guān)系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進(jìn)行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認(rèn)得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個(gè)體的傳統(tǒng)社會化或文化習(xí)得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學(xué)校教育，而僅以口傳身示和勞動實(shí)踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統(tǒng)治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權(quán)利，加之畬族居住分散，兒童入學(xué)不便，山區(qū)自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個(gè)傳統(tǒng)封閉的社會，人們安于現(xiàn)狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產(chǎn)方式進(jìn)行變革，無法進(jìn)行科學(xué)種田以提高單位面積產(chǎn)量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整及合理安排種植業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)，造成土地和勞動力潛力得不到充分發(fā)揮。可見，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發(fā)展現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的障礙。

以上論述表明，畬族傳統(tǒng)文化中存在著一些不利于現(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)展的消極因素，這些因素對畬區(qū)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展具有阻礙作用。畬族地區(qū)自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)長期延續(xù)，生產(chǎn)生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統(tǒng)文化中落后因素的制約很有關(guān)系，從這個(gè)意義上看，“傳統(tǒng)是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。

篇（3）

結(jié)構(gòu)性要素標(biāo)準(zhǔn)

探析

民商法上的因果關(guān)系（cusation），直到現(xiàn)在仍一直被中外學(xué)者視為不解之法學(xué)難題。【1】盡管其作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，無論英美法系侵權(quán)法理論，還是大陸法系的民法理論均不持異議。但是，究竟以一個(gè)什么樣的客觀標(biāo)準(zhǔn)，去公正地界定事實(shí)及法律上因果關(guān)系的成立或中斷，在經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的爭論和近半個(gè)世紀(jì)的沉寂之后，正如一位美國學(xué)者所批評的那樣，“該說的已經(jīng)說了，不該說的也已經(jīng)說了”，可因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)“仍是一團(tuán)亂麻和一堆荊棘，一個(gè)令人眼花繚亂、撲朔迷離的領(lǐng)域。”【2】────────────

【1】  《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。

  

加強(qiáng)民商法中因果關(guān)系成立與中斷標(biāo)準(zhǔn)的研究，探求因果關(guān)系確認(rèn)與排除規(guī)則，對完善因果關(guān)系理論和公正司法，具有極其重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。

一、對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)問題的法哲學(xué)思考與可行性論證

對被喻為“法律帝國”的人民法院和一名法官而言，因果關(guān)系是一個(gè)難以回避而又十分沉重的話題。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，法院每年審結(jié)的民商法案件中，約有70%以上的案件涉及到因果關(guān)系理論的運(yùn)用和對因果關(guān)系的確認(rèn)。由于因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的模糊和難以把握，即使是法官竭盡心智，但不當(dāng)確認(rèn)和轉(zhuǎn)移法律責(zé)任、濫施懲戒的判例仍在所難免。

因果關(guān)系不單是一個(gè)民商法上的問題，它還是法哲學(xué)的一個(gè)重要命題。為求證因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，中外多少學(xué)者在為之傾到和癡迷之后又為之扼腕嘆息，更有多少后來者望而卻步，將其視為民商法學(xué)之禁區(qū)。難道因果關(guān)系間就真的沒有一個(gè)客觀公正而又易于把握的一般標(biāo)準(zhǔn)可循么？

（一）原因和結(jié)果及其聯(lián)系是可認(rèn)知的客觀實(shí)在。因果關(guān)系究竟是什么，這是探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)前，首先必須弄清楚的問題。其實(shí)這個(gè)問題，恩格斯早就有過精辟的論述【3】為我們研究民商法上的因果關(guān)

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【2】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第476頁

【3】《  馬克思恩格斯全集》第3卷，第552頁。

系打下了堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)。在哲學(xué)家看來，因果關(guān)系是自然界和人類社會整個(gè)物質(zhì)世界不斷運(yùn)動變化過程中顯現(xiàn)出來的客觀的、普遍的、內(nèi)在的必然聯(lián)系，是客觀事物發(fā)展鏈條上的一個(gè)環(huán)節(jié)，其中引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象叫原因（cause），被一個(gè)現(xiàn)象引起的現(xiàn)象叫結(jié)果(result)【4】。　民商法中的因果關(guān)系是損害行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)系，是哲學(xué)上因果關(guān)系的特殊形式【5】。　正如哲學(xué)上因果關(guān)系及其發(fā)展變化是客觀的，并存在一定規(guī)律性，可以為人們所認(rèn)識掌握和利用一樣，民商法中損害行為、損害結(jié)果及二者之間的聯(lián)系同樣是客觀的、有規(guī)律的和可以認(rèn)知的。

（二）因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是對因果關(guān)系的規(guī)律性認(rèn)識。說到底，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是人們對因果關(guān)系發(fā)展變化規(guī)律的概括和總結(jié)。因果關(guān)系成立或中斷，雖是對因果關(guān)系成立與否的結(jié)論性評價(jià)，但它實(shí)質(zhì)上經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程，就象超載超過輪胎額定氣壓致輪胎暴裂一樣，因果關(guān)系的出現(xiàn)也有一個(gè)量的積累和質(zhì)的改變。當(dāng)損害行為達(dá)到一定限度，就必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的出現(xiàn)。輪胎的額定氣壓值和貨車的額定運(yùn)載重量都是安全有效運(yùn)輸作業(yè)的最高限度。這個(gè)“限度”即引起事物質(zhì)的改變的量就是因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，是對

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【4】《現(xiàn)代民法學(xué)》余能斌、馬俊駒主編，武漢大學(xué)出版社1995年版，第668頁。

【5】《民法.侵權(quán)行為法》王利明主編，中國人民大學(xué)出版社，1993年版第142頁。

客觀事物內(nèi)在本質(zhì)的規(guī)律性認(rèn)識。其一方面是客觀的、確定的、不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，要受事物內(nèi)在規(guī)律的制約；另一方面，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)又是相對的，不確定的。由于認(rèn)識的局限和個(gè)體差異，人們對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識是有區(qū)別的，并且是不斷發(fā)展變化的。根據(jù)因果關(guān)系及其標(biāo)準(zhǔn)的客觀性與相對性原理和基于司法公正的考慮，實(shí)現(xiàn)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)在主觀和客觀上的統(tǒng)一不僅可能，而且甚為必要。這是筆者探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的可行性論證，在對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)問題的法哲學(xué)思考后得出的第一個(gè)結(jié)論。

（三）兩大法系各國已有的研究成果是探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的階梯。大陸和英美法系各國在民商法研究中，積極吮取刑法中有關(guān)因果關(guān)系的研究成果，已經(jīng)對因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)問題作了很多有益的研究和探索。英美學(xué)者圍繞“近因”（proximate  cause）理論，相繼提出了以“通常足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生者”為標(biāo)準(zhǔn)的“相當(dāng)說”和以直接損害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的“直接結(jié)果說”(the  direct  consequence  theory)以及以“理智之人的預(yù)見力”為標(biāo)準(zhǔn)的“預(yù)見力說”(the  foreseeability  theory)等學(xué)說。【6】大陸法系國家的一些學(xué)者還提出了條件說、充分原因說、蓋然性說等理論。這些研究成果雖然還存在這樣或那樣的缺陷，但為探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)提供了不少的參照物。

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【6】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第483頁。

（四）立法上的空白，是規(guī)范和統(tǒng)一因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的極好空間。雖然兩大法系各國都主張因果關(guān)系是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但除法國民法典對因果關(guān)系有所涉足外，各國立法對因果關(guān)系及其標(biāo)準(zhǔn)均無具體規(guī)定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規(guī)范和統(tǒng)一因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)提供了機(jī)遇。最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》采用列舉方法，對虛假陳述與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)首次作了規(guī)定【7】，即是對因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的成功探索和嘗試。

二、兩大法系關(guān)于因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的代表性學(xué)說比較分析

（一）相當(dāng)說  (  the  equivalent  theory)與蓋然性說。我國傳統(tǒng)民法學(xué)研究中一般認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說是英美學(xué)者的代表性學(xué)說，為奧地利刑法學(xué)家格拉塞(Glaser)1858年所創(chuàng)【8】。但也有學(xué)者指出，1888年德國富萊堡大學(xué)教授Johamn  von  Kries提出了相當(dāng)因果關(guān)系理論【9】。關(guān)于相當(dāng)說的內(nèi)涵，我國學(xué)者也有多種不同的表述，但并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。該學(xué)說認(rèn)為，一般情況下，凡足以造成損害的所有條

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【7】《司法文件選》2003年第三期第41頁。

【8】《民法.侵權(quán)行為法》王利明主編，中國人民大學(xué)出版社，1993年版第146頁。

【9】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第98頁。

件都具有同等價(jià)值，都是損害結(jié)果的法律上原因。也就是說，一切被確認(rèn)為事實(shí)上原因的行為或事件都具有法律上的原因力。行為與損害結(jié)果之間不要求有直接因果關(guān)系，只要行為對損害結(jié)果構(gòu)成相當(dāng)條件，因果關(guān)系即告成立。

“相當(dāng)條件”以科學(xué)上的可能率為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。行為導(dǎo)致?lián)p害的可能率達(dá)100%時(shí)，損害必定發(fā)生；可能率超過50%時(shí)，損害可能發(fā)生；此種情形下因果關(guān)系存在。可能率低于50%，損害未必發(fā)生，則因果關(guān)系不存在。

蓋然性因果關(guān)系說，又被視為一種證明因果關(guān)系的方法或標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為此說起源于日本【10】，也有人持懷疑態(tài)度【11】。但筆者以為，就內(nèi)容而言，蓋然性說顯然吸收了相當(dāng)因果關(guān)系說的合理內(nèi)核，與相當(dāng)說類似，蓋然性說也主張以損害發(fā)生的可能性超過50%為標(biāo)準(zhǔn)，判斷因果關(guān)系的有無。

相當(dāng)說看似客觀，但它忽視了作為原因現(xiàn)象內(nèi)部各條件因素的個(gè)體差異，有失公正性，且可能率基數(shù)是否超過50%無從確定。蓋然性說提出損害發(fā)生的可能性指數(shù)，由數(shù)理統(tǒng)計(jì)的結(jié)論來確定。這較之于相當(dāng)說雖有所發(fā)展，但一個(gè)具體的行為或事件致?lián)p害發(fā)生的可能性，并非單憑數(shù)理統(tǒng)計(jì)所能測算出來的，其可

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【10】王旸《侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系理論研究》，中國社會科學(xué)院研究生院碩士學(xué)位論文1997第63頁。

【11】《中國侵權(quán)行為法》張新寶著，中國社會科學(xué)出版社，1998年版第119頁。

能性指數(shù)的確定在一定程度上仍屬空中樓閣。

（二）條件說與直接結(jié)果說  (  The  direct  consequence  theory）　條件說被認(rèn)為是大陸法系因果關(guān)系理論中最古老的學(xué)說【12】。該說認(rèn)為，損害行為與其引起的一切損害之間均應(yīng)肯定其因果關(guān)系。其有二層涵義：（1）同時(shí)或共同造成某一損害的數(shù)個(gè)因素，均稱為條件，都是損害的原因；（2）一條件造成的損害結(jié)果又可能成為另一損害結(jié)果的條件，則最初的損害行為（條件）及其造成的損害結(jié)果與最后的損害結(jié)果間也構(gòu)成因果關(guān)系。前者如某甲高速駕駛制動失靈汽車撞傷突然橫穿公路的乙；后者如甲致乙受傷，乙因傷住院又遇火災(zāi)死亡等。

而直接結(jié)果說則認(rèn)為，損害行為只與它造成的直接損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，對基于該直接損害結(jié)果“繼起的行為和事件”則應(yīng)排除于因果關(guān)系之外。對非直接損害結(jié)果來說，被告的行為僅僅是一種條件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于倉皇奔逃中撞倒丙，則甲丙間無因果關(guān)系。該學(xué)說在大陸法系國家得到一些法典的認(rèn)可【13】，并被相關(guān)國家適用于司法實(shí)踐。法國法院關(guān)于被盜汽車致人損害

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【12】劉士國《論侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1992年第二期。

【13】《法國民法典》第1151條、《意大利民法典》第1223條、《荷蘭民法典》第1284條。

的判例就采用了這種觀點(diǎn)【14】。　法國法院認(rèn)為，在汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意致汽車被盜，盜車人駕車肇事后棄車逃跑的案件中，盜開汽車是切斷被告（汽車所有人）的過失與損害結(jié)果之間因果鏈環(huán)的介入行為。因此，汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意過失，不是足以引起原告（被盜汽車肇事的受害人）所受損害的直接原因。

條件說的缺陷是顯而易見的，主要是漫無邊際，無限擴(kuò)大了歸責(zé)的范圍。正如一位法國學(xué)者所批評的，依條件說的觀點(diǎn)，若埃及艷后的鼻子稍略短些，則世界之歷史必已改寫【15】。　意思是如果埃及艷后的鼻子稍略短些，其既非如此艷美，則凱撒及安東尼亦非其情人，歐洲歷史必然改寫，世界歷史隨之改變。與條件說相反，直接結(jié)果說實(shí)際上傾向于對責(zé)任的嚴(yán)格控制，偏重于對加害人一方的保護(hù)。這種學(xué)說的適用關(guān)鍵，在于確定直接結(jié)果與非直接結(jié)果的界限。盡管很多學(xué)者作出了不少努力，但直接結(jié)果與非直接結(jié)果的劃分至今仍未能真正確定，以致有人公開批評說，這種區(qū)別純屬法官們隨心所欲加以決定的東西。【16】

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【14】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第485頁。

【15】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第103頁。

【16】同【14】

（三）必然因果關(guān)系說  (  Necessary  causal  connection  theory)　  這是一些社會主義國家法學(xué)家提出的法律上因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。蘇聯(lián)的民法學(xué)家認(rèn)為：“因果關(guān)系永遠(yuǎn)是現(xiàn)象之間的這樣一種聯(lián)系，其中一個(gè)現(xiàn)象（原因）在該具體條件下，必然引起該種后果（結(jié)果）。”【17】波蘭學(xué)者維茲紐斯基也主張“在客觀因果關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)把必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系區(qū)分開來，只有必然因果關(guān)系才能成為責(zé)任的依據(jù)。”波蘭學(xué)者哈諾維茲還提出以“自然規(guī)律”即以自然科學(xué)知識和生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的檢驗(yàn)方法作為衡量必然原因的標(biāo)準(zhǔn)。【18】必然因果關(guān)系說在我國學(xué)界和司法實(shí)踐中一直居于通說  地位，認(rèn)為：“行為與損害之間的因果關(guān)系是指行為與損害之間要有客觀的必然的因果關(guān)系。它是認(rèn)定侵權(quán)行為的又一  重要條件。”【19】“當(dāng)違法行為是損害的必然原因時(shí)，行為人即應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。……如果甲致乙受輕傷，乙在前往醫(yī)院治療途中遇車禍身亡，則甲的致害行為與乙的死亡只存在偶然聯(lián)系，沒有必然的因果關(guān)系，甲對乙的死亡不負(fù)責(zé)任。”【20】

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【17】《蘇聯(lián)民法》格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編，法律出版社1984年版，第506頁。

【18】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第488頁。

【19】《民法概論》佟柔等著，中國人民大學(xué)出版社1982年版，第308頁。

【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大學(xué)出版社，1983年版第113頁。

但近年來，必然因果關(guān)系說也受到了一些學(xué)者的批評【21】。　也有學(xué)者依據(jù)對最高法院發(fā)表的判例進(jìn)行分析，認(rèn)為我國司法實(shí)務(wù)已拋棄必然因果關(guān)系說，轉(zhuǎn)而接納了相當(dāng)因果關(guān)系說【22】。　筆者認(rèn)為，必然性決定于事物發(fā)展的內(nèi)在依據(jù)，偶然性取決于事物發(fā)展的外部條件，但它們都是事物發(fā)展的原因。偶然發(fā)生的侵權(quán)損害責(zé)任，并不因侵權(quán)的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，應(yīng)摒棄必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系的提法。但事實(shí)上，無論是理論研究還是在立法、司法實(shí)踐中，我國關(guān)于因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)問題仍是模糊不清的。雖然必然因果關(guān)系說主張以自然科學(xué)和生活經(jīng)驗(yàn)法則作為標(biāo)準(zhǔn)，有一定的進(jìn)步意義，但該學(xué)說對侵權(quán)行為必然性與偶然性的劃分是不科學(xué)的。

（四）規(guī)則范圍說（The  scope  of  the  rule  theory)  有的學(xué)者又稱之為法規(guī)目的說【23】，是繼相當(dāng)因果關(guān)系說之后的一個(gè)新興學(xué)說，并為英、德等國家適用于案件裁判。如英國1962年審理的

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  【21】《民法新論》王利明等著，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第468頁。

【22】梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學(xué)研究》1989年第4期。

【23】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。

Close  訴Steel人身損害賠償案【24】。該說認(rèn)為，因果關(guān)系之有無，惟依法律和契約規(guī)則之意旨與目的為標(biāo)準(zhǔn)，如果損害超出了所違反規(guī)則的保護(hù)目的范圍，就不存在任何賠償責(zé)任。因?yàn)檫@種損害超出了有關(guān)規(guī)則的保護(hù)宗旨，且損害的發(fā)生也不是基于非法的方式。

規(guī)則范圍說在我國學(xué)界褒貶不一。肯定觀點(diǎn)認(rèn)為，因果關(guān)系學(xué)說眾多，卻無一精確。以抽象不確定內(nèi)容之標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，徒增問題之復(fù)雜性，無益于問題的解決。規(guī)則范圍說將因果關(guān)系予以虛化，簡易而合理，可以擱置無具體合理答案的各因果關(guān)系學(xué)說間的爭論，使問題回歸到就法論法的單純層次。無論契約還是侵權(quán)關(guān)系，行為人就其行為引發(fā)之損害是否應(yīng)負(fù)責(zé)任，基本上為法律問題，應(yīng)依相關(guān)法律和契約的規(guī)定探究之，無須再援引其他因果關(guān)系的學(xué)說【25】。　否定觀點(diǎn)則認(rèn)為，規(guī)則范圍說在理論上帶有強(qiáng)烈的目的論色彩，即法律的目的是決定性的因素，不注重客觀因果關(guān)系內(nèi)在聯(lián)系的科學(xué)性，而且只有通過發(fā)現(xiàn)

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【24】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。原告因機(jī)器飛出的金屬屑致傷。依照英國1937年“工廠法”第14條第1款“任何機(jī)器的每一危險(xiǎn)部分……都必須設(shè)置安全防護(hù)”的規(guī)定，Close對工廠主提出了索賠訴訟。后經(jīng)英國上議院判定原告敗訴，理由是“工廠法”第14條所規(guī)定的義務(wù)，是為了防止工人接觸機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)部分而受傷，而不是防止由機(jī)器本身或者機(jī)器加工的材料飛出的碎片而受傷。

【25】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學(xué)出版社，2001年版第112頁。

正在被適用的規(guī)則中所包含的社會目的才能確定責(zé)任的界限。但當(dāng)有關(guān)規(guī)則的目的范圍難以或無法準(zhǔn)確界定的時(shí)候，這個(gè)學(xué)說就無法應(yīng)用【26】。筆者贊成持否定態(tài)度的觀點(diǎn)并且認(rèn)為，規(guī)則范圍說是在損害行為與損害結(jié)果的事實(shí)因果關(guān)系已經(jīng)存在的情況下，討論如何適用法律，確定加害人是否承擔(dān)民事責(zé)任的問題，是一個(gè)純粹的法律適用問題，對判斷因果關(guān)系的成立與中斷并無裨益。

三、確立因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)價(jià)值衡量與選擇

前面已經(jīng)談到，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是對因果關(guān)系的規(guī)律性認(rèn)識。兩大法系不同的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了兩大法系各國不同時(shí)代、不同文化背景的不同價(jià)值取向及追求。無論是側(cè)重于對受害人保護(hù)的條件說，還是極力為加害人開脫的直接結(jié)果說，它們均因失之偏頗，有悖法的公平正義價(jià)值，而終為世人所棄。因此，我們不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘記探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的使命，乃是以最低成本制裁不法行為，救濟(jì)無辜受害人和維護(hù)社會公平正義與秩序。由于價(jià)值主體的多元性、社會生活的廣泛性和社會需求的復(fù)雜性等因素，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值沖突在所難免。關(guān)鍵是我們應(yīng)根據(jù)法定價(jià)值優(yōu)先原則、適當(dāng)成本原則、最佳效益原則，趨利避害，減少和避免價(jià)值沖突，準(zhǔn)確制定和選擇適用因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，使更多的價(jià)值成份得

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【26】《中國民法學(xué).民法債權(quán)》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。

以在因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)中并存。

（一）因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的正義價(jià)值。正義是一個(gè)極富有生命力的概念，從中西方傳統(tǒng)正義論到現(xiàn)代法律正義論，它一直隨社會的發(fā)展而不斷地變化著。正義不是法的產(chǎn)物，而是法的理念、精神和追求。從一定意義上說，法的秩序、效益、自由等價(jià)值都是建立在正義價(jià)值之上。沒有公平正義，法的其它一切價(jià)值都是不存在的。因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的正義價(jià)值主要體現(xiàn)在：第一，使正義得到更為普遍的認(rèn)同；第二，作為法律保障正義實(shí)現(xiàn)的補(bǔ)充。這種保障上的補(bǔ)充，又是通過實(shí)體正義和程序正義兩個(gè)途徑來實(shí)現(xiàn)的。一個(gè)缺乏正義的社會必將是一個(gè)舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。確立因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是謀求和保護(hù)社會正義最基本的手段和途徑之一。因此，我們在進(jìn)行具體的因果關(guān)系判斷和探求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須首先充分考慮權(quán)利與義務(wù)的對等和加害人、受害人等各方當(dāng)事人實(shí)體及程序權(quán)利的平衡。要使受害人受到的損害與其得到的賠償以及加害人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任相當(dāng)。

（二）因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的效益價(jià)值  。效益是產(chǎn)出減去投入后的結(jié)果。因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的效益價(jià)值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。加強(qiáng)對土地、礦藏、森林、水和大氣等自然資源的保護(hù)和對政策、信息、權(quán)利、義務(wù)等社會資源的合理配置，提高資源利用效益，應(yīng)成為因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的另一價(jià)值追求。也就是說，無論選擇或創(chuàng)建因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)理論學(xué)說，還是制定或適用因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體的因果關(guān)系判斷，我們都應(yīng)顧及效益價(jià)值的要求，在保障公平正義前提下，注意以較少的成本投入實(shí)現(xiàn)最大的公平和正義。

首先要注重程序效益，盡可能降低訴訟成本。如果因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)過于繁瑣或難以把握，專業(yè)技術(shù)條件要求太高，必將增大當(dāng)事人和人民法院的訴訟投入。追求因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的效益價(jià)值，就是要調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu)優(yōu)化配置訴訟資源，確立的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)以及對該標(biāo)準(zhǔn)的證明，應(yīng)當(dāng)簡明扼要，方便實(shí)用。兩大法系各國傳統(tǒng)學(xué)說倡導(dǎo)的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，有一個(gè)共同的弱點(diǎn)，就是要么過于抽象，內(nèi)容不夠確定，要么過于細(xì)致，技術(shù)要求高，證明起來困難，不能實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化參差為一律之功效，使用效益極低，價(jià)值不大。

其次，要重視實(shí)體效益，最大限度的接近客觀事實(shí)真象，以利于對加害人、受害人等各方當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的最佳保護(hù)，減少不必要的成本投入和浪費(fèi)。體現(xiàn)了效益價(jià)值的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，以利爾德·漢德法官的過失公式【27】進(jìn)行表述，應(yīng)該是加害人用于注意的投入與支付的賠償金額成反方向運(yùn)動。即用B表示注意的預(yù)防成本，PL表示預(yù)期事故成本，假設(shè)注意能減少事故發(fā)生的幾率，則隨著B指數(shù)曲線的上升，PL曲線即呈下降趨勢；而兩條曲線的交叉點(diǎn)C就是適當(dāng)注意。具有效益價(jià)值的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能接近“適當(dāng)注意”這個(gè)點(diǎn)。過嚴(yán)或過寬的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)都是對該點(diǎn)的不當(dāng)偏離，都將到致公正和效益價(jià)值的喪失。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)密，因果關(guān)系難以成就或不易證明，不利于對受害人的保護(hù)，就會加大受害人的損失

篇（4）

關(guān)鍵詞：法學(xué)；學(xué)術(shù)生產(chǎn)力；極化理論；學(xué)術(shù)矩陣?yán)碚?/p>

中圖分類號：G6444 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：

10085831（2017）02007910

當(dāng)今社會各界對于學(xué)術(shù)研究在經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及社會進(jìn)步過程中所扮演的重要角色已然達(dá)成共識，人們堅(jiān)信歷史演進(jìn)過程中離不開學(xué)術(shù)生產(chǎn)力要素的推動。各類學(xué)術(shù)活動參與者立足于前人研究成果，經(jīng)由知識系統(tǒng)的整合，借助多元化的路徑進(jìn)行知識的傳播和增值。其在推動社會協(xié)同創(chuàng)新，提增社會知識總量過程中所表征出的促進(jìn)知識傳播與增值的驅(qū)動力即為“學(xué)術(shù)生產(chǎn)力”[1]。“學(xué)術(shù)生產(chǎn)力”主要用以測度不同地域或不同領(lǐng)域研究人員經(jīng)由知識的授受、創(chuàng)造、應(yīng)用而形成的培養(yǎng)人才、發(fā)現(xiàn)新知、服務(wù)社會的能力[2]。就內(nèi)涵而言，學(xué)術(shù)生產(chǎn)力主要表征為學(xué)術(shù)研究的繁榮程度、學(xué)術(shù)產(chǎn)出能力以及人才培養(yǎng)能力，其中學(xué)術(shù)研究的繁榮程度、學(xué)術(shù)產(chǎn)出能力主要涵蓋了學(xué)術(shù)活動參與者在研究領(lǐng)域的驅(qū)動力，而人才培養(yǎng)能力則主要涵蓋了其在教學(xué)領(lǐng)域的驅(qū)動力，前者主要表征為知識創(chuàng)新體系，后者主要表征為知識共享體系[1]。就驅(qū)動力效果而言，知識創(chuàng)新體系旨在于推動知識深度的拓展（質(zhì)增值），而知識共享體系其目的在于推動知識廣度的延伸（量增值）[1]。基于此，學(xué)術(shù)界對如何直觀審視“學(xué)術(shù)生產(chǎn)力”格局進(jìn)行了諸多有益的嘗試，蘇力教授以法學(xué)著述引證為視角，深入探討了中國法學(xué)研究的現(xiàn)狀[3]。滕B副教授和屈廖健博士則以高校排名為邏輯進(jìn)路，理性反思了當(dāng)今世界的學(xué)術(shù)

生產(chǎn)力格局[4]。沈曙虹研究員則從學(xué)校核心競爭力、學(xué)校文化力、學(xué)校創(chuàng)新力、校長領(lǐng)導(dǎo)力等多重視角宏觀解讀了學(xué)術(shù)生產(chǎn)力的表征[5]。常安副教授則借助國家社會科學(xué)基金法學(xué)類項(xiàng)目這一載體，從知識社會學(xué)的視角全面檢視了法學(xué)研究的狀況[6-7]。

立足于前人的相關(guān)研究成果，筆者以1995-2014年國家社科基金法學(xué)類立項(xiàng)課題

筆者之所以選取國家社科基金法學(xué)類立項(xiàng)課題來量化法學(xué)研究繁榮程度，一方面基于國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目的權(quán)威性，另一方面基于當(dāng)今絕大多數(shù)法學(xué)研究者均為“體制中人”，基金資助與學(xué)術(shù)生產(chǎn)二者間的聯(lián)系越來越密切的客觀現(xiàn)實(shí)。本文的國家社科基金立項(xiàng)數(shù)據(jù)如無特殊說明均來自于國家社科基金項(xiàng)目數(shù)據(jù)庫。，1998-2014年法學(xué)主題的CSSCI來源論文

筆者之所以選取法學(xué)主題CSSCI來源論文來量化法學(xué)研究產(chǎn)出能力，主要是基于CSSCI數(shù)據(jù)庫在社會科學(xué)領(lǐng)域的權(quán)威性與代表性。數(shù)據(jù)具體測算辦法為，在數(shù)據(jù)庫的學(xué)科中選取法學(xué)，由此可查詢法學(xué)主題CSSCI來源論文數(shù)量。以及2007-2010年法學(xué)學(xué)科國家級教學(xué)團(tuán)隊(duì)

筆者之所以選取法學(xué)學(xué)科國家級教學(xué)團(tuán)隊(duì)情況來量化法學(xué)教學(xué)實(shí)力，主要基于其在法學(xué)教學(xué)界的權(quán)威性，2007-2010年國家級教學(xué)團(tuán)隊(duì)的名單均來源于教育部網(wǎng)站。 的分布情況為樣本，全面解讀法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)力的基本格局。

一、法學(xué)生產(chǎn)力格局失衡

在當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力格局中，就橫向而言存在著東西地域分布不均、冷熱學(xué)科比例失調(diào)等問題，就縱向而言存在著新老代際分布失衡等問題。

（一）東西地域分布不均

中國是一個(gè)地幅遼闊的“巨型國家”，鑒于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、歷史文化傳承、距離政治中心遠(yuǎn)近等眾多要素的作用，地域差異成為不爭的事實(shí)。這種地域差異在法學(xué)研究當(dāng)中同樣存在

數(shù)據(jù)顯示全國共有600多所高等院校設(shè)置了法學(xué)本科專業(yè)，如此大規(guī)模的法學(xué)教育，地域差異自然難以避免。轉(zhuǎn)引自：李玉蘭論文《法學(xué)專業(yè)為何亮紅燈》，發(fā)表于《光明日報(bào)》2013年7月10日第14版。。然而要理性審視東西部地區(qū)法學(xué)生產(chǎn)力的失衡狀況，則需作量化分析[9]。通常而言，法學(xué)生產(chǎn)力格局由法學(xué)研究繁榮程度、法學(xué)研究產(chǎn)出能力、法學(xué)教學(xué)實(shí)力這三個(gè)子要素構(gòu)成。其一，就法學(xué)研究繁榮程度而言，筆者選取31個(gè)省份并依據(jù)地理區(qū)位和經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度將其劃分為東部、西部、中部并對之進(jìn)行編碼

東部省份：北京、天津、上海、遼寧、江蘇、浙江、福建、山東、廣東；中部省份：河北、山西、吉林、黑龍江、安徽、江西、河南、湖北、湖南、海南；西部省份：內(nèi)蒙古、廣西、重慶、四川、貴州、云南、、陜西、甘肅、寧夏、青海、新疆。。運(yùn)用SPSS軟件中的Pearson相關(guān)性分析，以檢驗(yàn)相關(guān)省份的法學(xué)類國家社科基金立項(xiàng)數(shù)與區(qū)位分布二者間的相關(guān)性（表1），使用雙尾檢驗(yàn)（2-tailed ），其相關(guān)系數(shù)為0371，顯著性p=004

（二）冷熱學(xué)科比例失調(diào)

客觀度量法學(xué)學(xué)科的生產(chǎn)力發(fā)展格局，必須從學(xué)科繁榮程度和學(xué)科教學(xué)實(shí)力這兩個(gè)視角來審視法學(xué)各二級學(xué)科的大致位序（表3）。統(tǒng)計(jì)顯示，無論是就學(xué)科繁榮程度還是就學(xué)科的教學(xué)實(shí)力而言，民商法學(xué)科均居首位，其之所以如此繁榮，或與1992年社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的確立有關(guān)，至此之后民商法迅速成為一門顯學(xué)，“民商法教材汗牛充棟，民商法文浩如煙海，民商法人才輩出”[9]。此外，訴訟法學(xué)科其學(xué)科教學(xué)實(shí)力和學(xué)科繁榮程度分別位居第二和第三位，其緣由或在于社會主義法治體系初步建成之后，由“立法中心主義”轉(zhuǎn)向“司法中心主義”[10]，社會治理當(dāng)中的“正當(dāng)程序”問題也更加引起國家的關(guān)注。相較而言，無論是就學(xué)科繁榮程度而言，還是就學(xué)科教學(xué)實(shí)力而言，環(huán)境法學(xué)科和法制史學(xué)科均屬于弱勢學(xué)科，環(huán)境法學(xué)科或與其起步較晚存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，而法制史學(xué)科或與其周期長、見效慢、效率低、理論突破難等學(xué)科特質(zhì)有關(guān)。總之，從學(xué)科繁榮程度和學(xué)科教學(xué)實(shí)力來看，法學(xué)二級學(xué)科當(dāng)中，民商法與訴訟法屬于熱門學(xué)科，而環(huán)境法與法制史學(xué)科則屬于相對冷門學(xué)科。法學(xué)內(nèi)部的二級學(xué)科之間冷熱比例失調(diào)的現(xiàn)象客觀存在。

（三）新老代際分布失衡

當(dāng)前法學(xué)研究所表征出的“大發(fā)展”與“大繁榮”景象，得益于一批又一批法律學(xué)人所貢獻(xiàn)的經(jīng)典之作，這些作品逐漸沉淀為“法學(xué)斷代史”中不朽的豐碑[11]。也正是這群承前啟后的“核心學(xué)人”與其“代表作品”建構(gòu)了法學(xué)心智的基本圖式，并成為我們認(rèn)知當(dāng)下法學(xué)研究格局的重要憑據(jù)[12]。基于此，本文以法學(xué)類國家社科基金核心主持人指標(biāo)

在信息計(jì)量學(xué)中，通常用普賴斯定律（Price Law）：m≈0 749×Nmax表示，其中Nmax為社科基金法學(xué)類主持人的最大立項(xiàng)數(shù)，m表示核心主持人所要達(dá)到的最低立項(xiàng)數(shù)。參見：張永汀論文《國家社科基金視角下我國政治學(xué)科研究狀況分析――基于1993-2012年國家社科基金立項(xiàng)數(shù)據(jù)的量化分析》，發(fā)表于《理論與改革》2013年第3期。和主持人增復(fù)量指標(biāo)

在信息計(jì)量學(xué)中，通常用洛特爾公式：C/N+B/N=1表示。該式中N表示某一階段之內(nèi)立項(xiàng)課題總數(shù)，C表示其中新主持人的立項(xiàng)數(shù)量，B表示核心主持人的立項(xiàng)數(shù)。其中C/N 數(shù)值表征了學(xué)術(shù)新人主持課題情況，通常稱之為主持人的增量，其數(shù)值越大表明學(xué)術(shù)新人主持課題數(shù)量越多；B/C數(shù)值表征了核心學(xué)者重復(fù)主持課題的情況，通常稱之為復(fù)量，其數(shù)值越大表明核心學(xué)者主持課題數(shù)量越多，在一定程度上也反映出學(xué)術(shù)梯隊(duì)的老齡化現(xiàn)象較為突出。根據(jù)洛特爾定律的結(jié)論，C/N 數(shù)值的理論最佳值為 064，數(shù)值越接近則表明學(xué)術(shù)梯隊(duì)的老中青搭配越科學(xué)。參見：呂國光論文《教育學(xué)國家社科基金立項(xiàng)課題研究》，發(fā)表于《上海教育科研》2007年第10期。為參照系進(jìn)而客觀測評法學(xué)研究的梯隊(duì)情況。1995-2014年期間，法學(xué)類國家社科基金的主持人中人民大學(xué)王利民教授所主持的項(xiàng)目最多，為6項(xiàng)，即Nmax=6，依據(jù)普賴斯定律，核心主持人的最少立項(xiàng)數(shù)m=0749×244≈18項(xiàng)，根據(jù)立項(xiàng)數(shù)的特點(diǎn)，我們將其取整，即在這20年期間獲準(zhǔn)立項(xiàng)2項(xiàng)或多于2項(xiàng)的負(fù)責(zé)人為我們所篩選的核心主持人。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在此期間核心主持人為274人，共主持826項(xiàng)，新主持人共主持2 139項(xiàng)課題，其增量值為072，復(fù)量值為028。參照洛特爾定律，不難發(fā)現(xiàn)法學(xué)類國家社科基金的主持人增量值大于064的理論最佳值，該數(shù)據(jù)也在一定程度上反映出法學(xué)理論研究的人才梯隊(duì)結(jié)構(gòu)存在代際分布失衡的問題，即法學(xué)研究隊(duì)伍中學(xué)術(shù)新秀更新速度過于頻繁，“經(jīng)驗(yàn)足、引用高、質(zhì)量優(yōu)、產(chǎn)量多”的核心主持人隊(duì)伍還有待進(jìn)一步壯大。

二、法學(xué)生產(chǎn)力格局之多維制約因子

面對法學(xué)生產(chǎn)力格局中存在的東西地域分布不均、冷熱學(xué)科分布比例失調(diào)、新老代際分布失衡的現(xiàn)狀，探究其背后的制約因素也就顯得格外重要。目前，導(dǎo)致法學(xué)生產(chǎn)力格局分布畸形的因素

主要有物本和人本兩大因素。

（一）物本因素

所謂物本要素，即制約法學(xué)生產(chǎn)力布局的以物為中心的所有要素系統(tǒng)[13]，通常而言涵蓋了地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、院校資源分布格局、政治中心的地緣紅利等要素。首先就經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而言，為進(jìn)一步驗(yàn)證市場經(jīng)濟(jì)條件下，地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與法學(xué)生產(chǎn)力格局二者間是否存在相關(guān)性，筆者選取31個(gè)省份人均GDP數(shù)據(jù)

筆者選取人均GDP數(shù)據(jù)，旨在排除地域人口差異可能對相關(guān)性結(jié)果造成干擾。該數(shù)據(jù)由2013年國家統(tǒng)計(jì)局公布的各個(gè)省市的GDP總量以及常住人口數(shù)的比值得出。以及相關(guān)省份的法學(xué)研究繁榮程度、法學(xué)研究產(chǎn)出能力以及法學(xué)教學(xué)實(shí)力進(jìn)行編碼（表4），運(yùn)用SPSS軟件中的Pearson相關(guān)性分析，使用雙尾檢驗(yàn)（2-tailed ）。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，無論是法學(xué)研究的繁榮程度、法學(xué)研究產(chǎn)出能力還是法學(xué)學(xué)科的教學(xué)實(shí)力均與地域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平呈正相關(guān)關(guān)系，這也進(jìn)一步驗(yàn)證了上文的假設(shè)。就院校資源分布格局而言，為進(jìn)一步驗(yàn)證法學(xué)院校的資源分布情況與法學(xué)生產(chǎn)力格局二者間是否存在相關(guān)性，筆者選取了2012年教育部學(xué)位與研究生教育發(fā)展中心的法學(xué)學(xué)科評估結(jié)果排名前20位的法學(xué)院校作為樣本，將其法學(xué)學(xué)科評估得分與相關(guān)院校的法學(xué)研究繁榮程度、法學(xué)研究產(chǎn)出能力以及法學(xué)教學(xué)實(shí)力進(jìn)行編碼（表5），運(yùn)用SPSS軟件中的Pearson 相關(guān)性分析，使用雙尾檢驗(yàn)（2-tailed ）。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，法學(xué)院校資源情況與三者均存在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的正相關(guān)關(guān)系。就政治中心的紅利而言，筆者選取了31個(gè)省與北京市的距離以及相關(guān)省份法學(xué)研究產(chǎn)出能力進(jìn)行編碼（表6），運(yùn)用SPSS軟件中的Pearson相關(guān)性分析，使用雙尾檢驗(yàn)（2-tailed ）。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，距離政治中心的遠(yuǎn)近與法學(xué)研究的產(chǎn)出能力二者間呈負(fù)相關(guān)關(guān)系，即距離政治中心越近，其法學(xué)研究產(chǎn)出能力越高。

（二）人本因素

所謂人本要素，即制約法學(xué)生產(chǎn)力布局的以人為中心的所有要素系統(tǒng)，通常而言其涵蓋了師資隊(duì)伍情況、濃厚的研究興趣、良好的學(xué)術(shù)氛圍、錦標(biāo)賽式的學(xué)術(shù)競爭壓力等要素。就師資隊(duì)伍情況而言，筆者同樣選取2012年教育部學(xué)位與研究生教育發(fā)展中心的法學(xué)學(xué)科評估結(jié)果排名前20位的法學(xué)院校作為樣本，將其師資隊(duì)伍情況

在師資隊(duì)伍情況考核中，按照教授數(shù)量乘以系數(shù)3，副教授數(shù)量乘以系數(shù)2，講師數(shù)量乘以系數(shù)1，3項(xiàng)數(shù)據(jù)之和即為該校師資隊(duì)伍得分。與相關(guān)院校的法學(xué)研究繁榮程度、法學(xué)研究產(chǎn)出能力以及法學(xué)教學(xué)實(shí)力進(jìn)行編碼（表7），運(yùn)用SPSS軟件中的Pearson相關(guān)性分析，使用雙尾檢驗(yàn)（2-tailed ）。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，法學(xué)院校資源情況與三者均存在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的正相關(guān)關(guān)系，其中法學(xué)師資隊(duì)伍與法學(xué)研究的繁榮程度二者間相關(guān)關(guān)系最強(qiáng)，相關(guān)系數(shù)為0835。

就研究興趣而言，法學(xué)研究精神性生產(chǎn)活動的客觀屬性內(nèi)在地要求研究人員將自身的理想、情感和意志融為一體，進(jìn)而從自發(fā)的感性狀態(tài)升華為自主自覺的理性訴求[14]，將培養(yǎng)法學(xué)思維、探究社會問題內(nèi)化為一種潛意識行為，最終表征為法學(xué)生產(chǎn)力的大發(fā)展與大繁榮。至此，法學(xué)研究的興趣便成為支撐其腳踏實(shí)地實(shí)干精神的不竭動力。尤其是在當(dāng)今商品經(jīng)濟(jì)的洪流沖擊之下，昔日象牙塔中求知的渴慕與探究真理的激情已日見珍稀，大學(xué)被社會的市場化與現(xiàn)代化烙上了世俗化的印痕[15]。在這樣的社會氛圍之下，法學(xué)研究人員學(xué)術(shù)興趣的意識覺醒以及主體能動性的充分發(fā)揮對于法學(xué)生產(chǎn)力格局優(yōu)化尤為關(guān)鍵。

就學(xué)術(shù)氛圍而言，盡管其本質(zhì)上屬于一種潛在的彌散性的隱型因素，但其對法學(xué)生產(chǎn)力布局的作用卻是顯性且持久的。恰如金耀基教授所言：“學(xué)術(shù)研究不能遺世獨(dú)立，但其自立自主的底線卻不容侵犯；學(xué)術(shù)研究應(yīng)表征時(shí)代之精神，但更應(yīng)成為時(shí)代風(fēng)向的定針，堅(jiān)守自由之信仰，燭照社會之方向。”[16]法學(xué)生產(chǎn)力的發(fā)展亦是如此。惟有仰仗于“自由之思想，獨(dú)立之精神”的學(xué)術(shù)氛圍，才能為法學(xué)研究生產(chǎn)力營造廣闊的發(fā)展平臺，進(jìn)而推進(jìn)不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、多元學(xué)術(shù)思想的相互砥礪、相互交融，最終形成法學(xué)生產(chǎn)力良性發(fā)展的馬太效應(yīng)[18]。當(dāng)然，這種自由開放的學(xué)術(shù)氛圍，一方面依賴于以廣大法學(xué)研究人員為代表的學(xué)術(shù)力量對于知識的本真渴望，另一方面依賴于教育行政部門等政治力量對于自由學(xué)術(shù)氛圍的營造。此兩端緊密配合，從而推動不同專業(yè)特長、不同愛好秉性、不同研究層次的研究群體的相互協(xié)作，進(jìn)而成為法學(xué)生產(chǎn)力繁榮的“助推器”。

就錦標(biāo)賽式的學(xué)術(shù)競爭壓力而言，意在指稱中國特色的推動學(xué)術(shù)生產(chǎn)力發(fā)展的強(qiáng)激勵模式。參照耶基斯-多德森定律

耶基斯-多德森定律認(rèn)為：工作按照難易程度可分為簡單和復(fù)雜兩類。對于前者，心理壓力與績效呈正相關(guān)關(guān)系，而對于后者，心理壓力與績效呈倒U型關(guān)系。引自：王仙雅論文《科研壓力對科研績效的影響機(jī)制研究――學(xué)術(shù)氛圍與情緒智力的調(diào)節(jié)作用》，發(fā)表于《科學(xué)學(xué)研究》2013年第10期。，有學(xué)者將學(xué)術(shù)競爭的壓力分為挑戰(zhàn)性壓力和阻礙性壓力，前者有益于學(xué)術(shù)成果的產(chǎn)出，而后者則會阻滯學(xué)術(shù)創(chuàng)造活動[17]。鑒于法學(xué)研究活動的特殊性及流程的繁瑣性，將其劃歸為復(fù)雜性生產(chǎn)活動，故而其學(xué)術(shù)競爭的壓力與學(xué)術(shù)成果的產(chǎn)出之間呈現(xiàn)倒U型關(guān)系。這種倒U型關(guān)系具體表征為：當(dāng)學(xué)術(shù)競爭壓力小于臨界點(diǎn)時(shí)，法學(xué)研究活動的助推力不足，研究人員處于懶散松懈狀態(tài)之中，在此階段，伴隨學(xué)術(shù)錦標(biāo)賽壓力的增大，科研人員的創(chuàng)造欲和發(fā)現(xiàn)欲將進(jìn)一步得到激發(fā)，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)力的增長態(tài)勢較為明顯，該階段學(xué)術(shù)錦標(biāo)賽的壓力屬于挑戰(zhàn)性壓力；當(dāng)學(xué)術(shù)競爭的壓力超過臨界點(diǎn)時(shí)，鑒于其已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了科研人員自身的承載能力，伴隨其增加，此時(shí)的學(xué)術(shù)競爭壓力不但不能轉(zhuǎn)化為科研的動力，反而成為科研的阻力，引發(fā)科研人員的厭倦和逃避心理，從而遏制了法學(xué)生產(chǎn)力的發(fā)展，阻滯了學(xué)術(shù)創(chuàng)造活動[18]。概言之，在推動法學(xué)生產(chǎn)力發(fā)展中，學(xué)術(shù)競爭壓力并非越大越好，而應(yīng)當(dāng)保持適度，否則將會適得其反。

（三）物本因素與人本因素的相互作用策略

制約法學(xué)生產(chǎn)力格局畸形分布的因素主要包括物本因素和人本要素。以物本因素為橫軸，物本要素的優(yōu)勢從左到右逐漸減弱，以人本因素為縱軸，人本要素的優(yōu)勢從上到下逐漸減弱，依據(jù)二者間的相互作用，可組合為“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”“強(qiáng)弱混搭”“弱強(qiáng)組合”“雙弱組合”四種模式，這四種模式對應(yīng)物本要素與人本要素相互作用的三種策略，即正和策略、中和策略及零和策略[19-20]。

“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”模式為績效最優(yōu)的正和策略。該模式中，無論是物本因素還是人本因素言，其優(yōu)勢都頗為明顯，該策略屬于天時(shí)地利人和的典范，以人民大學(xué)、北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國社科院法學(xué)所最為典型。該類院校地處國家政治經(jīng)濟(jì)文化中心，地緣優(yōu)勢明顯。此外，他們均為老牌法學(xué)勁旅，其法學(xué)人才梯隊(duì)在層次結(jié)構(gòu)（學(xué)術(shù)帶頭人-學(xué)術(shù)骨干-科研助手）、職稱結(jié)構(gòu)、年齡結(jié)構(gòu)、學(xué)歷結(jié)構(gòu)、專業(yè)結(jié)構(gòu)和學(xué)緣結(jié)構(gòu)等方面的搭配都較為合理，學(xué)科優(yōu)勢較為明顯，處于當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力格局的第一梯隊(duì)。

“強(qiáng)弱混搭”和“弱強(qiáng)組合”這兩種組合模式為次優(yōu)的中和策略。其中“強(qiáng)弱混搭”模式指稱人本因素優(yōu)勢明顯，而物本要素則難以與之相匹配的情形。該模式在法學(xué)生產(chǎn)力格局中主要表征為一些中西部地區(qū)的老牌法學(xué)院校所面臨的困境，諸如武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、西北政法大學(xué)等院校由于地處中西部地區(qū)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與東部地區(qū)存在較大差距且遠(yuǎn)離國家政治中心，其法學(xué)生產(chǎn)力格局深受其影響。此外西北政法大學(xué)還由于受到法學(xué)資源分布格局

在這里具體表征受到博士授予權(quán)限制約，盡管自2013年開始招收“服務(wù)西北地區(qū)穩(wěn)定發(fā)展與國家安全”的專項(xiàng)法學(xué)博士研究生，但其數(shù)量有限。參見：《西北政法大學(xué)2013年博士研究生招生簡章》。的影響，在法學(xué)生產(chǎn)力格局中日漸衰微。此類院校如不能盡快扭轉(zhuǎn)物本方面的制約，很可能進(jìn)一步威脅人本優(yōu)勢，最直觀的表征為法學(xué)研究人才的流失，傳統(tǒng)優(yōu)勢學(xué)科地位受到?jīng)_擊，最終可能演化為“雙弱組合”，至此法學(xué)生產(chǎn)力的格局很可能重新洗牌。而“弱強(qiáng)組合”模式則指稱在人本因素方面存在劣勢，但在物本因素方面優(yōu)勢顯著的組合情形。以地處北京、上海等地曾以理工科長的院校最為典型。比如，清華大學(xué)、上海交通大學(xué)、浙江大學(xué)，該類院校的法學(xué)學(xué)科建設(shè)相對起步較晚，但該類院校地緣優(yōu)勢明顯，基礎(chǔ)設(shè)施完善，科研經(jīng)費(fèi)充足，再加之國家政策方面的傾斜，因而在法學(xué)學(xué)科建設(shè)中物本優(yōu)勢頗為明顯，為彌補(bǔ)人本因素方面的缺憾，一般通過優(yōu)厚的工作待遇，廣闊的發(fā)展平臺，超前的辦學(xué)理念來吸引優(yōu)秀法學(xué)人才加盟，以學(xué)科方向建設(shè)，學(xué)科梯隊(duì)建設(shè)，學(xué)科基地建設(shè)為重要突破口，以科研項(xiàng)目申報(bào)為抓手[21]，進(jìn)而完善法學(xué)研究師資隊(duì)伍建設(shè)，彌補(bǔ)人本因素方面的差距。鑒于天時(shí)地利的天然優(yōu)勢，該類院校在中國

法學(xué)生產(chǎn)力格局中呈現(xiàn)出明顯的上升勢頭，該類院校很可能上升為法學(xué)生產(chǎn)力格局的第一梯隊(duì)。

“雙弱組合”模式為最差的零和策略。指那些地處中西部經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，學(xué)科定位模糊，學(xué)科人才梯隊(duì)失衡，無論是物本因素還是人本要素均受限的法學(xué)類院校。在當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力格局中，絕大多數(shù)中西部地方法學(xué)院校均屬此模式。在該模式中，一方面該類院校自身的“造血功能”不足，同時(shí)由于區(qū)位、科研經(jīng)費(fèi)、政策支持、發(fā)展平臺等方面的限制，對于“新鮮血液”缺乏吸引力，最后“貧血”自然再所難免。由于該類院校在物本和人本因素方面均無優(yōu)勢可言，因而要想扭轉(zhuǎn)其在當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力格局中的頹勢依舊是困難重重。

三、法學(xué)生產(chǎn)力格局之雙元糾偏路徑

當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力格局當(dāng)中普遍存在的東西地域分布不均、冷熱學(xué)科比例失調(diào)、新老代際分布失衡的問題，究其表層制約要素?zé)o非源自于物本或人本兩個(gè)方面。但走出當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力的畸形局面，眼光絕不能僅僅局限于這兩個(gè)方面，而應(yīng)運(yùn)用系統(tǒng)性、跨學(xué)科思維來治本，其中經(jīng)濟(jì)學(xué)的增長極理論和教育學(xué)的學(xué)術(shù)矩陣?yán)碚撉槠涞浞丁?/p>

（一）增長極理論

“增長極”（Growth Pole）理論首先由法國經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗郎索瓦?佩魯（FPerroux）提出，強(qiáng)調(diào)“增長并非在所有地方同時(shí)出現(xiàn)，其以不同的強(qiáng)度在增長點(diǎn)、區(qū)域增長極上首先出現(xiàn)，隨后通過多元化渠道向外部擴(kuò)散”[22]。該理論引入中國之后，主要用以評估不同區(qū)域間的經(jīng)濟(jì)增長趨勢。本文引入該模型意在將提高法學(xué)生產(chǎn)力較為稀缺的人力、財(cái)力、物力資源投入到投資效益顯著，增長潛力明顯的區(qū)域、學(xué)科或者群體，通過回波效應(yīng)、極化效應(yīng)進(jìn)而打造法學(xué)生產(chǎn)力的強(qiáng)勢極，培育一批特色鮮明、優(yōu)勢突出的明星院校、明星學(xué)科及明星學(xué)者，主要表征為上文所提及的“強(qiáng)強(qiáng)組合”模式，進(jìn)而借助市場傳導(dǎo)機(jī)制和輿論傳播機(jī)制引導(dǎo)當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力格局的發(fā)展方向。但過度的極化效應(yīng)勢必會進(jìn)一步加劇法學(xué)生產(chǎn)力格局中的階層分化，因此打造法學(xué)研究的強(qiáng)勢極僅為矯正法學(xué)生產(chǎn)力非均衡發(fā)展態(tài)勢的第一階段。

緊隨極化效應(yīng)之后的便是“強(qiáng)勢極的衛(wèi)星城化”，二者必互為補(bǔ)充，不可偏廢，否則將進(jìn)一步催化法學(xué)生產(chǎn)力格局之畸形。該理念主要借鑒城市規(guī)劃中的衛(wèi)星城理論，通過強(qiáng)勢極的裂變式增長，進(jìn)而由優(yōu)勢主體分解強(qiáng)勢主體接近于飽和的極化效應(yīng)，避免強(qiáng)勢主體獲得過盛的人力、物力、財(cái)力資源支持，在法學(xué)生產(chǎn)力格局中最主要表征為兩種情形：其一，“強(qiáng)弱混搭”模式主體的衛(wèi)星城化，即該類主體以人本因素為依托，進(jìn)一步分擔(dān)強(qiáng)勢主體過盛的物本因素支持，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢主體的物本與人本制約因素相互平衡，最終將其打造成為法學(xué)生產(chǎn)力的“次增長極”；其二，“弱強(qiáng)組合”模式主體的衛(wèi)星城化，其不同于第一種情形之處在于其主要以物本制約因素為依托，因而衛(wèi)星城化的過程便是彌合人本制約因素劣勢的過程。概而言之，以上這兩種情形均利用強(qiáng)勢主體的擴(kuò)散效應(yīng)，將優(yōu)勢主體培育成為強(qiáng)勢主體的衛(wèi)星城，此為第二階段。同理，借助優(yōu)勢主體成長“次增長極”過程中的輻射效應(yīng)，將弱勢主體打造成為優(yōu)勢主體的衛(wèi)星城，此為矯正法學(xué)生產(chǎn)力非均衡發(fā)展態(tài)勢的第三個(gè)階段。其具體表征為將“雙弱組合”模式主體通過優(yōu)勢主體這一“次增長極”的輻射效應(yīng)，逐步地解除困擾劣勢主體法學(xué)生產(chǎn)力布局的物本因素和人本因素。同時(shí)，劣勢主體又會對優(yōu)勢主體施以反作用力，對其提出更加多元化的需求，并向其反饋，進(jìn)而推動優(yōu)勢主體進(jìn)一步優(yōu)化資源配置的格局，歷經(jīng)多輪循環(huán)，最終實(shí)現(xiàn)矯正法學(xué)生產(chǎn)力非均衡發(fā)展態(tài)勢之愿景。在這一循環(huán)過程中，培育增長極的過程為樹立法學(xué)生產(chǎn)力格局中“強(qiáng)勢主體”榜樣效應(yīng)之過程，而增長極衛(wèi)星城化的過程則為中和過盛的極化效應(yīng)，提增相對弱勢主體在法學(xué)生產(chǎn)力格局中劣勢地位的過程，這幾個(gè)階段環(huán)環(huán)緊扣，缺一不可（圖1）[23]。

（二）學(xué)術(shù)矩陣?yán)碚?/p>

扭轉(zhuǎn)當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力中存在的學(xué)科冷熱分布不均的局面，依照美國著名學(xué)者RhotenD的觀點(diǎn)，其突破口不在于外部關(guān)注領(lǐng)域（extrinsic attention），也不在于內(nèi)部激勵領(lǐng)域（intrinsic motivation），而在于體系實(shí)施領(lǐng)域（systemic implementation）[25-26]

依照Rhoten D的觀點(diǎn)，外部關(guān)注領(lǐng)域主要涉及研究資助機(jī)構(gòu)和研究領(lǐng)導(dǎo)力，內(nèi)部激勵領(lǐng)域主要涉及教師和學(xué)生，體系實(shí)施領(lǐng)域主要涉及大學(xué)管理模式以及組織機(jī)構(gòu)形式。，即糾正法學(xué)生產(chǎn)力的畸形局面，其關(guān)鍵點(diǎn)在于大學(xué)的組織結(jié)構(gòu)模式，惟有超越之前長期施行的“學(xué)校-學(xué)院-系”的垂直管理模式[27]，引入新型的矩陣式學(xué)術(shù)組織模式才能逐步扭轉(zhuǎn)當(dāng)前冷熱學(xué)科生產(chǎn)力分布畸形的局面。所謂矩陣式學(xué)術(shù)組織模式，其最大不同在于實(shí)行縱橫雙向控制模式。其縱向以學(xué)科為導(dǎo)向，橫向以問題為導(dǎo)向，既順應(yīng)了學(xué)科發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，同時(shí)又進(jìn)一步彌合了理論研究和現(xiàn)實(shí)問題二者間的鴻溝，提高了理論的實(shí)效性。以法學(xué)生產(chǎn)力格局為例，對應(yīng)于上文所提及的學(xué)科冷熱分布不均的局面，縱向的W科導(dǎo)向模式具體表征為以法學(xué)一級學(xué)科或者法學(xué)二級學(xué)科為單位的組織模式，如法學(xué)院、行政法教研室、環(huán)境法教研室等。橫向的問題導(dǎo)向模式，其具體表征為法學(xué)產(chǎn)力中的重大理論突破可能既需要法學(xué)與其他一級學(xué)科之間的相互協(xié)作，同時(shí)也需要法學(xué)內(nèi)部二級學(xué)科之間的相互協(xié)作。以2014年度國家社科基金重大項(xiàng)目招標(biāo)選題中的第169個(gè)選題《開放經(jīng)濟(jì)條件下我國虛擬經(jīng)濟(jì)運(yùn)行安全法律保障研究》為例，顯然該課題的成功完成，需要多個(gè)領(lǐng)域的專家。從跨學(xué)科的視角而言，既需要經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的專家，又需要法學(xué)領(lǐng)域的專家；就法學(xué)學(xué)科內(nèi)部視角而言，既需要經(jīng)濟(jì)法專家，同時(shí)還需要行政法與刑法學(xué)領(lǐng)域?qū)＜摇１M管在之前條塊分割的管理模式之下，各個(gè)領(lǐng)域的專家也可能共同申報(bào)課題，但在課題完成過程中無外乎兩種：一類是課題總負(fù)責(zé)人變成發(fā)包商，將整個(gè)課題拆解后承包給不同領(lǐng)域的專家，相互間仍舊是各自為戰(zhàn)，缺乏真正意義上的協(xié)同創(chuàng)新，鮮有理論上的重大突破；另一類是課題總負(fù)責(zé)人獨(dú)立完成，僅通過幾次學(xué)術(shù)研討會或?qū)＜乙庖姇髟兿嚓P(guān)領(lǐng)域?qū)＜业囊庖姾徒ㄗh，據(jù)此僅對其研究成果進(jìn)行局部修改。

矩陣式的學(xué)術(shù)組織模式則不同以上模式，其實(shí)行縱橫交錯式的柔性管理模式，以解決現(xiàn)實(shí)問題為導(dǎo)向，學(xué)術(shù)研究人員在組織歸屬上不再局限于院和系，同時(shí)還要接受來自項(xiàng)目組負(fù)責(zé)人的管理。為協(xié)調(diào)好這種縱橫交錯式的管理模式彼此間的張力，我們引入“控制強(qiáng)度系數(shù)”這一概念，用公式X=Y/Z來量化，其中X表示控制強(qiáng)度系數(shù)，Y表示縱向的學(xué)科控制強(qiáng)度，Z表示橫向的項(xiàng)目控制強(qiáng)度。當(dāng) X等于1時(shí)，表示縱向的學(xué)科控制強(qiáng)度與橫向的項(xiàng)目控制強(qiáng)度二者處于均衡態(tài)勢，如果大于1時(shí)則表明學(xué)科控制強(qiáng)度處于優(yōu)勢地位，反之則說明項(xiàng)目控制強(qiáng)度處于優(yōu)勢地位（圖2）[31]。

依此原理，在發(fā)展法學(xué)生產(chǎn)力中，根據(jù)具體情勢和場域來決定縱向和橫向的控制強(qiáng)度比例，進(jìn)而借助于多元資源互動的協(xié)同效應(yīng)，從線性模式邁向優(yōu)勢互補(bǔ)、利益共享的共生模式[29]。相較之前的模式而言，該模式強(qiáng)調(diào)每位法學(xué)研究人員的參與感，分工明確同時(shí)又緊密協(xié)作，從松散孤立走向了深度整合，此模式縮短了從事法學(xué)研究人員信息交換周期，增強(qiáng)其信息交換的頻次，盡可能消除信息不對稱現(xiàn)象，以此來帶動法學(xué)生產(chǎn)力實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展。此外，縱橫交錯式的組織模式打破了之前學(xué)科壁壘的阻隔，通過法學(xué)與其他一級學(xué)科以及法學(xué)學(xué)科內(nèi)部二級學(xué)科相互之g的統(tǒng)籌規(guī)劃，實(shí)現(xiàn)資源共享、人員共享、平臺共享，進(jìn)而深度挖掘法學(xué)生產(chǎn)力的新增長點(diǎn)

麻省理工學(xué)院著名學(xué)者維納曾言：“當(dāng)下科學(xué)研究新的增長極在不同學(xué)科間的無人區(qū)”。。此外，以問題為導(dǎo)向組織模式的引入，避免了之前法學(xué)研究中科層化組織模式上傳下達(dá)信息的失真、信息遲滯所導(dǎo)致的法學(xué)研究資源的浪費(fèi)及研究時(shí)機(jī)的貽誤[27]，進(jìn)而從組織管理的層面上最大程度激發(fā)法學(xué)生產(chǎn)力的創(chuàng)造活力。

四、結(jié)語

大學(xué)知識生產(chǎn)的內(nèi)在邏輯以及建設(shè)法治中國的現(xiàn)實(shí)需要，都對法學(xué)生產(chǎn)力的發(fā)展提出了更高的要求，而當(dāng)前法學(xué)生產(chǎn)力畸形發(fā)展格局則成為其最大障礙。立基于此，法學(xué)生產(chǎn)力發(fā)展格局的糾偏也就顯得尤為迫切。需要特別指出的是，矯正這種畸形并不是要實(shí)現(xiàn)法學(xué)生產(chǎn)力的同等發(fā)展和同步發(fā)展，而是有步驟、分階段地破除制約法學(xué)生產(chǎn)力發(fā)展的組織結(jié)構(gòu)方面的障礙，通過資源優(yōu)化配置來推動法學(xué)生產(chǎn)力的協(xié)同式發(fā)展，最終形成強(qiáng)勢主體帶動優(yōu)勢主體，優(yōu)勢主體帶動劣勢主體的良性循環(huán)發(fā)展。參考文獻(xiàn)：

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篇（5）

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時(shí)被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時(shí)采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時(shí)“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時(shí)使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。”[1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個(gè)條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個(gè)一般條款沒有濃縮在一個(gè)法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個(gè)整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個(gè)行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可。”[1] (P44)有學(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價(jià)值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價(jià)值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r(jià)值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價(jià)值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設(shè)計(jì)功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個(gè)當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價(jià)值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時(shí)代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時(shí)俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時(shí)，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時(shí)要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”[5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征， 又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向去進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個(gè)案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時(shí)有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地。”[5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價(jià)值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個(gè)學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個(gè)范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價(jià)值的關(guān)聯(lián)上加以評價(jià)的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范。”[7] (P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”[8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時(shí)也把法律價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價(jià)值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價(jià)，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)。“所謂侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系。”[10]該觀點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅(jiān)持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時(shí)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范

以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價(jià)值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價(jià)值基礎(chǔ)； [11] (P4)以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。[11] (P1)侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價(jià)《德國民法典》第823條第1款時(shí)認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個(gè)請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價(jià)值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險(xiǎn)的，追求完美的結(jié)果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€(gè)邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個(gè)空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳。”[12]事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。”[13] (P295-296)現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價(jià)值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險(xiǎn)歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。“侵權(quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個(gè)案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”[15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性

“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯堅(jiān)持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)。”[16] (P570)因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個(gè)或某組行為主體時(shí)，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”[17] (P267)古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”[18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時(shí)犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。”[20] (P390-391)以誠實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時(shí)，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵。”[21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價(jià)值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。”[13] (P298)其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時(shí)，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個(gè)大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時(shí)，屆時(shí)經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中。”[日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅(jiān)持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實(shí)現(xiàn)以個(gè)人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價(jià)值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個(gè)人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個(gè)人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價(jià)值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價(jià)值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價(jià)值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時(shí)代價(jià)值觀，在多元價(jià)值沖突中實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷。與個(gè)別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時(shí)，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變。”[26] (P31)現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅(jiān)持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法

“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手。”[1] (P50)從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價(jià)值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察。“權(quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。[24] (P65)當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險(xiǎn)、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)， [3]顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理。“根據(jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的。”[27] (P58)現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)

在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三： (1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。[22](P52-53) (3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個(gè)人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然。”（蔡章麟:“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個(gè)方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時(shí)之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時(shí)期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)[30] (P37)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生； [30] (P39)締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31] (P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用。”[32] (P314)在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。[33] (P102)我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。[34] (P100)

(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維

一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個(gè)突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價(jià)值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計(jì)劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計(jì)應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個(gè)別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價(jià)值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則

侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價(jià)值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價(jià)值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價(jià)，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個(gè)經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個(gè)“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個(gè)單純的釋義的過程，是一個(gè)“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前， 120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險(xiǎn)。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時(shí)，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時(shí)18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控?cái)z像頭的視野。他在報(bào)刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報(bào)警后，站前路派出所巡警20時(shí)50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報(bào)紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時(shí)他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個(gè)小時(shí)后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報(bào)報(bào)道， 2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時(shí)50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時(shí)許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴。現(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角。現(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

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篇（6）

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時(shí)被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時(shí)采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時(shí)“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時(shí)使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。”[1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個(gè)條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個(gè)一般條款沒有濃縮在一個(gè)法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個(gè)整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個(gè)行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可。”[1] (P44)有學(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”瑞典賠償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價(jià)值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價(jià)值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r(jià)值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價(jià)值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設(shè)計(jì)功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個(gè)當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價(jià)值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量。”[4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時(shí)代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時(shí)俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時(shí)，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時(shí)要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”[5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征， 又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向去進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個(gè)案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時(shí)有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地。”[5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價(jià)值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個(gè)學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個(gè)范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價(jià)值的關(guān)聯(lián)上加以評價(jià)的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范。”[7] (P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”[8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時(shí)也把法律價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價(jià)值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價(jià)，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)。“所謂侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系。”[10]該觀點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅(jiān)持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時(shí)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范

以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價(jià)值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價(jià)值基礎(chǔ)； [11] (P4)以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。[11] (P1)侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價(jià)《德國民法典》第823條第1款時(shí)認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個(gè)請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價(jià)值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險(xiǎn)的，追求完美的結(jié)果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€(gè)邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個(gè)空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳。”[12]事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。”[13] (P295-296)現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價(jià)值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險(xiǎn)歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。“侵權(quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個(gè)案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條。”[15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性

“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯堅(jiān)持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)。”[16] (P570)因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個(gè)或某組行為主體時(shí)，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”[17] (P267)古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已。”[18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時(shí)犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。”[20] (P390-391)以誠實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時(shí)，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵。”[21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價(jià)值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。”[13] (P298)其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時(shí)，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個(gè)大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時(shí)，屆時(shí)經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中。”[日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅(jiān)持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實(shí)現(xiàn)以個(gè)人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價(jià)值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個(gè)人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個(gè)人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價(jià)值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價(jià)值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價(jià)值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時(shí)代價(jià)值觀，在多元價(jià)值沖突中實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷。與個(gè)別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時(shí)，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變。”[26] (P31)現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅(jiān)持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法

“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手。”[1] (P50)從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價(jià)值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察。“權(quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。[24] (P65)當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險(xiǎn)、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)， [3]顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理。“根據(jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的。”[27] (P58)現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)

在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三： (1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。[22](P52-53) (3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個(gè)人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然。”（蔡章麟:“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個(gè)方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”[29] (P111-112)但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時(shí)之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時(shí)期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)[30] (P37)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生； [30] (P39)締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31] (P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用。”[32] (P314)在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源。”（Gérard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。[33] (P102)我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。[34] (P100)

(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維

一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個(gè)突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價(jià)值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計(jì)劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計(jì)應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個(gè)別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價(jià)值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則

侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價(jià)值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價(jià)值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價(jià)，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個(gè)經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個(gè)“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個(gè)單純的釋義的過程，是一個(gè)“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前， 120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險(xiǎn)。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時(shí)，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時(shí)18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控?cái)z像頭的視野。他在報(bào)刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報(bào)警后，站前路派出所巡警20時(shí)50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報(bào)紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時(shí)他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個(gè)小時(shí)后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報(bào)報(bào)道， 2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時(shí)50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時(shí)許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴。現(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角。現(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

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篇（7）

[中圖分類號]G64 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）05-0047-05

[作者簡介]鐘新文，吉林警察學(xué)院副院長、教授（吉林長春130117）

當(dāng)前，隨著國家卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃實(shí)施工作的逐步深入，高等法律教育工作應(yīng)主動適應(yīng)科學(xué)立法、依法行政、依法執(zhí)政、公正司法、高效高質(zhì)量法律服務(wù)的需求，深化高等法學(xué)教育改革，以實(shí)施素質(zhì)教育為主題，以提高法律人才培養(yǎng)質(zhì)量為核心，充分發(fā)揮法學(xué)教育的基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性作用，為加快建設(shè)社會主義法治國家提供強(qiáng)有力的人才保證和智力支撐。

一、法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)模式的內(nèi)涵和思想基礎(chǔ)

（一）法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)模式的內(nèi)涵

在我國進(jìn)入高等教育大眾化的階段后，我國高等法學(xué)教育形成了以法學(xué)本科教育為核心部分，兼顧法學(xué)專科教育、法學(xué)研究生教育共三個(gè)層次的教育體系。法學(xué)本科教育作為人才培養(yǎng)體系的基礎(chǔ)，其教育質(zhì)量的高低決定著我國法學(xué)教育質(zhì)量的高低。法律人才的培養(yǎng)，取決于法學(xué)教育的正確定位和不斷創(chuàng)新。改革開放以來，我國法學(xué)本科教育取得了很大進(jìn)步，為國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展特別是社會主義法治國家建設(shè)，提供了強(qiáng)有力的人才保障與智力支持。但是，我國高校法學(xué)教育的人才培養(yǎng)工作還存在一些亟待解決的問題：人才培養(yǎng)模式亟待改革，與法律實(shí)際工作的聯(lián)系亟待加強(qiáng)，人才培養(yǎng)質(zhì)量亟待提高。

培養(yǎng)模式與辦學(xué)模式、教學(xué)模式的范疇不同，它應(yīng)在辦學(xué)模式之下、教學(xué)模式之上，由培養(yǎng)目標(biāo)與相關(guān)措施構(gòu)成。有學(xué)者認(rèn)為：“培養(yǎng)模式是為實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)的目標(biāo)而把與之有關(guān)的若干要求加以有機(jī)組合而成的一種系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。”也有學(xué)者認(rèn)為：“培養(yǎng)模式是教育思想、教育觀念、課程體系、教學(xué)方式、教學(xué)手段、教學(xué)資源、教學(xué)管理體制、教學(xué)環(huán)境等方面按一定規(guī)律有機(jī)結(jié)合的一種整體教學(xué)活動，是根據(jù)一定的教育理論、教育思想形成的教育本質(zhì)的反映。”人才培養(yǎng)模式應(yīng)是在一定教育理念指導(dǎo)下為實(shí)現(xiàn)一定的人才培養(yǎng)目標(biāo)而形成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)方式與組織管理活動。為此，法學(xué)本科人才培養(yǎng)模式的涵義應(yīng)當(dāng)為“在一定教育理念指導(dǎo)下，為實(shí)現(xiàn)法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)而形成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)方式與組織管理活動”。其構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)為教育理念、培養(yǎng)目標(biāo)、學(xué)科體系、教學(xué)方式、評價(jià)管理等。

（二）法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)模式的思想基礎(chǔ)

1.古希臘的“博雅”教育思想

博雅（Liberal Arts）教育，拉丁文原意是指“適合自由人”，而自由人在古希臘專指社會及政治上的精英。古希臘倡導(dǎo)的“博雅教育”旨在培養(yǎng)具有廣博知識和優(yōu)雅氣質(zhì)的人，認(rèn)為大學(xué)在傳授專業(yè)知識的同時(shí)，應(yīng)注重通識教育，培養(yǎng)學(xué)生的人文素質(zhì)，為學(xué)生提供人文訓(xùn)練。英國思想家約翰?密爾認(rèn)為博雅教育的宗旨是讓學(xué)生“每件事都知道一點(diǎn)，有一件事知道的多一些”。博雅一詞在我國香港地區(qū)被譯為“博雅教育”，在我國臺灣地區(qū)被譯為“通識教育”，而在大陸被譯為“素質(zhì)教育”。在法學(xué)本科教育中強(qiáng)調(diào)這種素質(zhì)教育具有很強(qiáng)的針對性，素質(zhì)教育對完整知識的追求擺脫了傳統(tǒng)法學(xué)本科教育過分追求專業(yè)教育的誤區(qū)，因?yàn)椤八刭|(zhì)教育只有與具體的實(shí)踐環(huán)境相結(jié)合，充分考慮各種具體教育條件和教育對象時(shí)，方能形成一定的教育模式”。博雅教育思想對于法學(xué)本科分類培養(yǎng)模式起到了指導(dǎo)作用，具體表現(xiàn)在：第一，在素質(zhì)教育指導(dǎo)下，法學(xué)本科培養(yǎng)模式選擇了新的價(jià)值取向，即根據(jù)法治國家對法律人才需求多樣化的特點(diǎn)，法學(xué)本科分類培養(yǎng)模式進(jìn)行了不同的目標(biāo)定位和培養(yǎng)方式，以滿足社會需求及個(gè)性的發(fā)展。第二，在素質(zhì)教育指導(dǎo)下，法學(xué)本科分類培養(yǎng)模式可將通識教育與專業(yè)教育有機(jī)結(jié)合，兼顧不同個(gè)體對知識廣博性和縱深性的需求。從主觀方面，“博雅教育”思想為法學(xué)本科分類培養(yǎng)模式奠定了思想基礎(chǔ)。

2.高等教育大眾化思想

20世紀(jì)70年代，美國著名教育史學(xué)家馬丁?特羅將高等教育的發(fā)展過程為分三個(gè)階段：即精英教育階段、大眾化教育階段和普及教育階段。他提出，根據(jù)教育階段的不同，高等教育理念、培養(yǎng)目標(biāo)、教學(xué)方式、課程設(shè)置、組織管理、質(zhì)量評價(jià)及高等教育和社會之間的關(guān)系等都需要調(diào)整變化。

隨著大學(xué)本科招生規(guī)模的不斷擴(kuò)大，我國高等教育進(jìn)入大眾化階段，接受本科教育不再是那些具有較強(qiáng)能力和較高素質(zhì)精英們的特權(quán)，法學(xué)本科招生人數(shù)也逐年遞增，由于受高等教育人數(shù)的增多，學(xué)生個(gè)體間的差異也逐漸拉大，如同一專業(yè)、同一班級學(xué)生之間的人生觀、價(jià)值觀和理想方面存在差異；學(xué)生之間的智能水平、情感態(tài)度、學(xué)業(yè)成績等方面也各有不同；學(xué)生在興趣愛好、擇業(yè)方向、文化基礎(chǔ)、學(xué)習(xí)能力方面也顯現(xiàn)差距。部分本科生具有較強(qiáng)的學(xué)術(shù)科研能力，善于學(xué)習(xí)，勤于思考，其本科畢業(yè)后的目標(biāo)定位予追求更高層次的教育；更多的本科生希望學(xué)以致用，選擇畢業(yè)后直接就業(yè)、從事法律實(shí)務(wù)或其他實(shí)際工作。這些變化不僅給教師的教學(xué)工作增加了難度，也必然引發(fā)法學(xué)本科培養(yǎng)模式在目標(biāo)定位、課程教學(xué)、師資配備和質(zhì)量評價(jià)等方面的變化。在客觀方面，高等教育大眾化思想為法學(xué)本科培養(yǎng)模式從單一化向分類培養(yǎng)奠定了思想基礎(chǔ)。

二、傳統(tǒng)法學(xué)本科人才教學(xué)模式分析

（一）理論研究型人才教學(xué)模式

這種模式風(fēng)行于19世紀(jì)以來的各綜合大學(xué)法學(xué)院，它一般依托于綜合性大學(xué)的學(xué)術(shù)條件和學(xué)術(shù)資源，以理論為核心價(jià)值取向，以對學(xué)生心智培養(yǎng)和知識的擴(kuò)展作為學(xué)校的教學(xué)目標(biāo)，以推理能力與文化的積淀作為教育的具體目的，以文化、推理、解釋作為教學(xué)的具體內(nèi)容，這種模式強(qiáng)調(diào)理論研究，注重對學(xué)生的研究能力和創(chuàng)造性思維能力的培養(yǎng)，同時(shí)養(yǎng)成科學(xué)研究的精神和態(tài)度，以培養(yǎng)高層次、復(fù)合型、創(chuàng)新型的高素質(zhì)多樣化人才。研究型教學(xué)模式在教學(xué)中注重以學(xué)生為主體，教師在教學(xué)活動中充當(dāng)引導(dǎo)者、輔助者、答疑者的角色。“這是一種能讓學(xué)生在科學(xué)研究式的學(xué)習(xí)活動中，培養(yǎng)創(chuàng)新意識和激發(fā)創(chuàng)造動機(jī)的新的教學(xué)理念與教學(xué)模式”。建構(gòu)主義為研究型人才培養(yǎng)模式提供了理論支持，建構(gòu)主義形成以學(xué)生為主體的教育理論，強(qiáng)調(diào)學(xué)生是教學(xué)過程的主體，教師只起到促進(jìn)的作用。這種培養(yǎng)模式的優(yōu)點(diǎn)可以最大限度地引起學(xué)生對學(xué)科學(xué)習(xí)的興趣，拓寬學(xué)生的文化、學(xué)科以及各方面的視野，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新思維模式，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，從而達(dá)到學(xué)生對學(xué)科進(jìn)行深入的理解、不停地探究，以致最終具備創(chuàng)新性研究能力。然而，由于過分追求對理論與文化知識的傳授，忽視了實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的價(jià)值，導(dǎo)致學(xué)生的職業(yè)能力大大降低，很難適應(yīng)法律實(shí)踐的要求。

（二）美國Seminar教學(xué)模式

Seminar教學(xué)模式18世紀(jì)產(chǎn)生于德國柏林大學(xué)。當(dāng)時(shí)大學(xué)開始擺脫傳統(tǒng)的宗教束縛，采取教學(xué)自由和研究自由的教學(xué)范式，主要形式是討論、探究和習(xí)作。討論的目的不僅在于教學(xué)，而且為了科學(xué)研究。19世紀(jì)70年代，Seminar教學(xué)模式引入到哈佛大學(xué)，之后在美國的大學(xué)中得到真正的發(fā)展。20世紀(jì)80年代，Seminar教學(xué)范式成為美國高等教育的一項(xiàng)重要改革措施，旨在為學(xué)生提供綜合性的、跨學(xué)科的、有深度的學(xué)習(xí)體驗(yàn)。這種教學(xué)模式的特點(diǎn)在于：在教學(xué)過程中，教師首先將課程大綱呈現(xiàn)給學(xué)生，讓學(xué)生根據(jù)教學(xué)內(nèi)容及各自的興趣，自己選定研究單元，閱讀自己負(fù)責(zé)的單元內(nèi)容及參考書目，然后由教師組織學(xué)生民主討論，學(xué)生在相互發(fā)言和傾聽中，提出自己的觀點(diǎn)，分享他人對研究內(nèi)容的理解，最后由教師提出指導(dǎo)意見或修改意見。Seminar教學(xué)模式培養(yǎng)了學(xué)生自主學(xué)習(xí)的能力、解決問題的能力和進(jìn)行科學(xué)研究的能力，同時(shí)，教師通過成績評定有效地監(jiān)控了學(xué)生自主學(xué)習(xí)的過程。這種教學(xué)模式逐漸淡化了教師的話語霸權(quán)，形成了民主、開放的學(xué)習(xí)過程，使學(xué)生養(yǎng)成了強(qiáng)烈的創(chuàng)新精神和獨(dú)立思考的能力。Seminar教學(xué)模式蘊(yùn)含的教育理念與研究方法，對我國大學(xué)本科教育教學(xué)改革有著重要的啟示和借鑒作用。

（三）診所式教學(xué)模式分析

20世紀(jì)60年代，美國各大學(xué)法學(xué)院普遍興起“診所式”教學(xué)模式，其特點(diǎn)是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所培養(yǎng)實(shí)習(xí)醫(yī)生的形式，在法律教學(xué)過程中，通過設(shè)立法律診所，培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)意識理念，加深學(xué)生對法律知識的理解和運(yùn)用，縮小法律教育與職業(yè)技能的距離。在診所式教學(xué)模式下，教師起著指導(dǎo)與評價(jià)的作用。診所式法律教學(xué)模式強(qiáng)調(diào)知識的實(shí)踐性和對社會的有用性，主要關(guān)注學(xué)生將掌握的法律知識與技能有效地運(yùn)用于法律實(shí)踐。它的優(yōu)點(diǎn)在于：第一，這種模式體現(xiàn)了教育的民主性價(jià)值。診所式教學(xué)模式使法律教育更加民主和有效，它關(guān)注到學(xué)生個(gè)體間在能力、潛力、觀點(diǎn)方面的差異，通過承認(rèn)這種差異的存在，指導(dǎo)學(xué)生在實(shí)踐中不斷反思、修正，給學(xué)生更多的空間去了解如何獲得和運(yùn)用法律知識。這種教學(xué)模式能夠適應(yīng)不同學(xué)習(xí)風(fēng)格和不同能力潛力學(xué)生的要求方式，從而體現(xiàn)了法律教育的民主思想。第二，這種模式符合法律教學(xué)模式的個(gè)人價(jià)值。診所式教學(xué)模式調(diào)動了學(xué)生的主動性和積極性，能夠提高學(xué)生解決問題和探究問題的能力，有助于提高教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效果，教師通過對學(xué)生的指導(dǎo)和評價(jià)，對學(xué)生在診所活動中的表現(xiàn)進(jìn)行監(jiān)督，可以有效操控學(xué)生的學(xué)習(xí)過程。同時(shí)，師生互動的學(xué)習(xí)方式不僅能夠教學(xué)相長，而且起到促進(jìn)學(xué)生實(shí)踐能力的發(fā)展和職業(yè)能力提高的作用。但診所式教學(xué)模式同樣具有局限性，它無法充分發(fā)揮全部學(xué)生的積極性，相反，更多學(xué)生在診所學(xué)生和當(dāng)事人學(xué)生關(guān)系的例子中，總是選擇最容易、最簡單的角色，這對學(xué)生的能力和職業(yè)道德的發(fā)展非常不利。因此，盡管美國經(jīng)驗(yàn)是中國法學(xué)本科教育重要的借鑒資源，但必須結(jié)合中國的實(shí)際不斷修正和完善。

（四）案例式教學(xué)模式分析

案例式教學(xué)模式起源于哈佛大學(xué)的情景案例教學(xué)課，之后迅速被全球高等教育所接受，成為公認(rèn)的最有效的教育培訓(xùn)方式之一。案例式教學(xué)模式可以通過具體的情境，將隱性知識與顯性知識不斷轉(zhuǎn)化。它的特點(diǎn)有兩個(gè)：一是根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的要求，選擇貼切、恰當(dāng)?shù)陌咐ㄟ^吸引學(xué)生積極思考、積極參與，達(dá)到使學(xué)生掌握所學(xué)內(nèi)容，提高學(xué)生分析問題、解決問題的能力；二是充分考慮到學(xué)生自身能力的差異，選擇難易適度，易于被所有學(xué)生理解的案例，最好選擇與學(xué)生職業(yè)有關(guān)聯(lián)的案例，以便于激發(fā)他們的興趣，有助于他們對所學(xué)內(nèi)容的理解。案例教學(xué)模式以學(xué)生為學(xué)習(xí)的主體，教師在教學(xué)過程中側(cè)重于提出案例、回答學(xué)生提問、評價(jià)學(xué)生對案例的答復(fù)并給出標(biāo)準(zhǔn)答案。在這一過程中，教師應(yīng)注重循循善誘，引導(dǎo)學(xué)生自己判斷、推理，并最終得出正確結(jié)論。這種教學(xué)方式能夠引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行法律分析和推理，鍛煉學(xué)生的職業(yè)思維和判斷力，培養(yǎng)學(xué)生的各種實(shí)踐能力、司法文書寫作能力、司法經(jīng)驗(yàn)與司法技巧，解決了學(xué)生在研究型教學(xué)模式下所忽略的實(shí)踐問題。但是，由于這種模式選用固定的案例，通常帶有標(biāo)準(zhǔn)答案，無法使學(xué)生注意到不同法系在判決中體現(xiàn)出來的細(xì)微差別。此外，教師的實(shí)踐能力有限，無法引導(dǎo)學(xué)生區(qū)分法律規(guī)定與法官解釋之間的差別。

三、法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)模式的目標(biāo)設(shè)計(jì)

（一）法學(xué)本科人才的培養(yǎng)類型

根據(jù)法學(xué)本科學(xué)生的興趣、能力、潛力、擇業(yè)觀的不同進(jìn)行選擇，可將學(xué)生分為三類，實(shí)行分類培養(yǎng)。第一類為學(xué)術(shù)型法律人才培養(yǎng)方向，以那些尋求更高層次教育的學(xué)生為培養(yǎng)目標(biāo)；第二類為法律應(yīng)用型人才培養(yǎng)方向，通過適當(dāng)開設(shè)國家統(tǒng)一司法考試涉及的相關(guān)法學(xué)課程，以培養(yǎng)法官、檢察官、律師為目標(biāo)；第三類為法律復(fù)合型人類培養(yǎng)方向，兼顧法律課程體系與特定專業(yè)技能，培養(yǎng)既懂法律又具有其他專業(yè)知識背景的跨專業(yè)人才。在具體培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)計(jì)上，將分類培養(yǎng)分為兩個(gè)階段，第一階段為人學(xué)前五個(gè)學(xué)期，第二階段為后三個(gè)學(xué)期。在第一階段中，強(qiáng)調(diào)通識教育，對學(xué)生普遍進(jìn)行公共基礎(chǔ)課程和法學(xué)專業(yè)核心課程的學(xué)習(xí)；在第二階段，開設(shè)三個(gè)培養(yǎng)方向的專業(yè)課程群，對學(xué)生實(shí)行分類培養(yǎng)，由學(xué)生根據(jù)自己的興趣愛好及能力選擇不同的培養(yǎng)方向。

（二）學(xué)術(shù)研究型人才培養(yǎng)模式的目標(biāo)設(shè)計(jì)

學(xué)術(shù)研究型人才是指那些具有較高綜合素質(zhì)，具備一定研究能力和潛力，將來有志于從事學(xué)術(shù)研究和尋求接受更高層次教育的學(xué)生，這類學(xué)生畢業(yè)后有一部分甚至大部分將從事科研或教學(xué)工作。

在培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才方面，學(xué)校應(yīng)加強(qiáng)與國內(nèi)外一流法學(xué)院校的交流與合作，吸收國內(nèi)外一流法學(xué)院校的參與，通過合作研究、師資互派等雙向交流的形式，確保高水平、高學(xué)歷、有豐富科研經(jīng)驗(yàn)和教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的教師資源。在課程體系設(shè)計(jì)上，要體現(xiàn)前沿性、國際性、實(shí)踐性，不僅要開設(shè)法學(xué)專業(yè)課和實(shí)踐課程群，而且要開設(shè)法學(xué)研究關(guān)聯(lián)學(xué)科的課程群，如政治學(xué)、哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等，此外，還應(yīng)開設(shè)重大社會問題研究課程群，如人口問題、環(huán)境問題、資源問題、就業(yè)問題等，這些不僅能夠培養(yǎng)學(xué)生對社會現(xiàn)實(shí)的人文關(guān)懷，而且能夠拓寬學(xué)生的研究視野。在教學(xué)模式上，應(yīng)采用“理論研究型人才教學(xué)模式”和“Seminar教學(xué)模式”。同時(shí)，適當(dāng)調(diào)整固定的教學(xué)模式，為學(xué)術(shù)研究型人才提供更多和更靈活的學(xué)習(xí)方式和內(nèi)容，如增開學(xué)術(shù)論文的指導(dǎo)與訓(xùn)練課程，在選題思路、謀篇布局、資料搜尋、文獻(xiàn)綜述、格式安排等方面加強(qiáng)對學(xué)生的指導(dǎo)和訓(xùn)練，提高他們的學(xué)術(shù)論文寫作能力。在具體教學(xué)中，除指導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用傳統(tǒng)的研究方法外，還應(yīng)引人多種研究方法，如調(diào)查研究法、成本收益分析法、參與觀察法等，以開啟學(xué)生的研究思路，培養(yǎng)其邏輯思維能力。

（三）法律應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式的目標(biāo)設(shè)計(jì)

法律應(yīng)用性人才是指既有法學(xué)理論素養(yǎng)，又有法律實(shí)踐技能的人才。這類學(xué)生畢業(yè)后的志向是從事法律實(shí)務(wù)，如法官、檢察官、律師、公證員等。

基于法律應(yīng)用性人才的特點(diǎn)，對其培養(yǎng)應(yīng)妥善處理好法律理論教育、法學(xué)實(shí)踐教育、司法考試之間的矛盾或關(guān)系。在具體教學(xué)模式上，可采用“診所式教學(xué)模式”和“案例式教學(xué)模式”。在與司法考試有緊密聯(lián)系的課程上，應(yīng)注意提高單位時(shí)間攝取知識的效率，以講授為主，以討論、提問等互動方式為輔，幫助學(xué)生提高司法考試的通過率。在案例教學(xué)中，增加《庭審原理與實(shí)務(wù)》課時(shí)，將刑法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法等部門法的實(shí)體法與訴訟法相結(jié)合，用相互交織的真實(shí)或虛擬案例將其貫通，提高學(xué)生的法律實(shí)踐能力。在課堂上，教師應(yīng)有針對性地開展法律思維與法律訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生分析處理案例的能力及語言表達(dá)能力；在課外，學(xué)校應(yīng)聘請有經(jīng)驗(yàn)的法官或律師定期來校做報(bào)告或指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行職業(yè)訓(xùn)練，積累學(xué)生日后從業(yè)的原始資本。同時(shí)，增加學(xué)生參與社會活動的機(jī)會，如組織學(xué)生開展法律宣傳、假期調(diào)研、法庭聽審、實(shí)際單位實(shí)習(xí)等。在管理制度上，強(qiáng)化實(shí)習(xí)制度，將日常教學(xué)和實(shí)習(xí)方式制度化，加強(qiáng)對學(xué)生實(shí)踐技能的考核。嚴(yán)格通過量化學(xué)分制，對學(xué)生法律技能和素質(zhì)進(jìn)行有效的監(jiān)控和管理。

（四）法律復(fù)合型人才培養(yǎng)模式的目標(biāo)設(shè)計(jì)

法律復(fù)合型人才是指在學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)之前，具有其他專業(yè)學(xué)習(xí)背景的法律人才。法學(xué)本科復(fù)合型人才主要指來自于專升本中具有不同專業(yè)背景和申請第二學(xué)位的跨專業(yè)人才。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律復(fù)合型人才在社會上越來越發(fā)揮出其跨專業(yè)的優(yōu)勢，受到社會的關(guān)注和青睞。

對法律復(fù)合型人才的培養(yǎng)，北美模式和澳大利亞模式可資借鑒。北美模式主要針對已經(jīng)獲得其他專業(yè)本科學(xué)歷者進(jìn)行法律職業(yè)技能訓(xùn)練；澳大利亞模式主要通過選課制和雙學(xué)位制，完成法學(xué)本科教育和其他專業(yè)的本科教育，學(xué)生經(jīng)過6年左右的學(xué)習(xí)獲得法律和其他一個(gè)專業(yè)的雙學(xué)士學(xué)位。中國在上世紀(jì)80年代也對復(fù)合型人才培養(yǎng)模式進(jìn)行了探索，主要針對已經(jīng)取得一個(gè)非法律的第一學(xué)士學(xué)位的學(xué)生進(jìn)行招生，培養(yǎng)跨專業(yè)的第二學(xué)士學(xué)位的復(fù)合型法律人才，在培養(yǎng)過程中，通過兩年的理論學(xué)習(xí)完成第二學(xué)位。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)和社會主義法制建設(shè)的迅速發(fā)展，跨專業(yè)的法律復(fù)合型人才培養(yǎng)模式需要進(jìn)一步完善。對這類人才的培養(yǎng)，在教學(xué)模式上，應(yīng)將“Seminar教學(xué)模式”、“診所式教學(xué)模式”和“案例式教學(xué)模式”相結(jié)合，既培養(yǎng)其法律思維的能力，又培養(yǎng)其法律應(yīng)用的能力；在課程安排上，通過改革課程體系，開設(shè)法律專業(yè)與其他專業(yè)相結(jié)合的課程，讓學(xué)生發(fā)揮其專業(yè)基礎(chǔ)的優(yōu)勢，重點(diǎn)掌握某一領(lǐng)域的專業(yè)知識。如通過開設(shè)經(jīng)濟(jì)法中與國際貿(mào)易相結(jié)合的課程，增加國際貿(mào)易中備貨、檢驗(yàn)、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、付款中糾紛解決和處理的課時(shí)，使那些具有國際貿(mào)易專業(yè)背景的學(xué)生能夠?qū)⑵鋵I(yè)知識與法律知識相結(jié)合，拓寬專業(yè)口徑，滿足社會需求。通過這種目標(biāo)設(shè)計(jì)，可以使法律復(fù)合型人才既能發(fā)揮專業(yè)特長，又能解決復(fù)雜的法律問題，更能適應(yīng)當(dāng)代社會發(fā)展的需要。

四、法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)模式目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

（一）制度保障

健全制度是實(shí)施法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)模式的保證，應(yīng)通過建立多元化的質(zhì)量評價(jià)制度和完善的學(xué)分制度來保障法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)模式的實(shí)施。

質(zhì)量評價(jià)制度，是指以培養(yǎng)目標(biāo)為依據(jù)，通過對培養(yǎng)過程各方面信息的搜集，依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對培養(yǎng)過程及人才培養(yǎng)質(zhì)量做出評估和判斷，由此而采取的一系列制度。由于法學(xué)本科生在知識認(rèn)知、意志品格、興趣愛好、技能訓(xùn)練素質(zhì)、擇業(yè)方向等朝向多元化的方向發(fā)展，因此，法學(xué)本科分類培養(yǎng)模式下的教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效果評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和評價(jià)體系，必須根據(jù)培養(yǎng)目標(biāo)的多樣性和培養(yǎng)方式的分類而形成多元化的質(zhì)量評價(jià)制度。這種評價(jià)體系體現(xiàn)在具體教學(xué)層面上，首先應(yīng)針對不同課程的教學(xué)形式制定相應(yīng)的評價(jià)指標(biāo)體系，其次是針對不同的課程屬性制定不同的評價(jià)指標(biāo)體系。在具體的考試測評手段方面，應(yīng)實(shí)行多元化的考試評估體系，推廣開卷、口試、調(diào)查報(bào)告、案例分析等多樣化的考核方式，實(shí)施以能力考核為主的評價(jià)模式，真正促進(jìn)學(xué)生能力的提高。

學(xué)分制是指以選課為核心，教師指導(dǎo)為輔助，以學(xué)分衡量學(xué)生學(xué)業(yè)完成情況的教學(xué)管理制度。學(xué)分制在教學(xué)過程中允許學(xué)生自主選修課程，通過采取多樣的教育規(guī)格和較靈活的管理方式，以達(dá)到畢業(yè)要求和獲得學(xué)位的總學(xué)分。學(xué)分制的優(yōu)點(diǎn)在于通過適應(yīng)學(xué)生個(gè)體差異的彈性教學(xué)計(jì)劃安排，允許學(xué)生根據(jù)自己的興趣、特長、能力選修實(shí)習(xí)課程，滿足學(xué)生個(gè)性發(fā)展需求，以實(shí)現(xiàn)最終分類培養(yǎng)模式的總目標(biāo)。因此學(xué)分制是實(shí)現(xiàn)法學(xué)本科人才分類培養(yǎng)的重要途徑，通過學(xué)分制的實(shí)行，推廣以學(xué)生為主體的教學(xué)手段，針對不同發(fā)展方向的學(xué)生因材施教，為學(xué)生提供了更寬廣的發(fā)展空間和更合理的成才條件，不僅能夠開發(fā)學(xué)生的潛能，而且能夠培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新能力，最終提高學(xué)生的整體素質(zhì)，更合理地構(gòu)建法學(xué)專業(yè)學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)。

（二）教學(xué)設(shè)施保障

篇（8）

一、引言：誰思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系。科學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過去不為人知的事實(shí)，或者更正人們原來對某一事實(shí)的錯誤認(rèn)識，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來。所謂描述性，指的是對事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價(jià)性，評價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)。”[1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對司法實(shí)踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術(shù)語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部內(nèi)容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)椋▽W(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個(gè)意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競爭的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇耍痉▽?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對象，它還是學(xué)者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學(xué)方法并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個(gè)符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個(gè)確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個(gè)解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實(shí)施主要是一個(gè)法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經(jīng)過精密的證立過程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對象。憲法學(xué)者對這一過程的客體化或者對象化的結(jié)果也是一個(gè)憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學(xué)，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到。康德就曾經(jīng)堅(jiān)定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價(jià)功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對事實(shí)的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對實(shí)踐具有評價(jià)功能。同時(shí)，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科，可分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評價(jià)憲法問題，一如考夫曼對法學(xué)的科學(xué)性所做的評價(jià)那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價(jià)值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個(gè)基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個(gè)命題，也是一個(gè)被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們在社會實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來的成果，又反過來成為人們認(rèn)識世界和改造世界的工具。[12]一個(gè)概念的生成不是一個(gè)簡單的現(xiàn)象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個(gè)概念和語詞除了有與之對應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性。《簡明社會科學(xué)詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。《墨子·小說》中指出：“以名舉實(shí)”。《荀子·正名說》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也。”概念既指事物的屬性，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語詞表達(dá)；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過說理和證明。

各學(xué)科和知識領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)。”[17]美國法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財(cái)產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個(gè)共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語句組成，調(diào)整著國家和社會，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個(gè)憲法規(guī)范。且如美國學(xué)者所說的那樣，“每一個(gè)寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念。”[21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過法官在個(gè)案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過的概念內(nèi)容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國法官創(chuàng)設(shè)出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因?yàn)槊绹鴳椃o論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個(gè)學(xué)者經(jīng)過理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念。“生命權(quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范這一命題與判斷。“隱私權(quán)”在美國一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。我國學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒有實(shí)定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國會有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個(gè)認(rèn)識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個(gè)規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個(gè)實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個(gè)新規(guī)范的過程。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。這里的“價(jià)值”是指與事實(shí)對應(yīng)意義上帶有評價(jià)、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評判憲法事實(shí)（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念。”并認(rèn)為，“可見，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用。”[25]也就是說，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對于一個(gè)法律人的意義。在此過程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對特定事實(shí)的高度抽象，也是對一個(gè)或者若干個(gè)基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實(shí)”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機(jī)械記憶上，而是須對與之對應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號”游戲。實(shí)際上，由于各“符號”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關(guān)系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個(gè)憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實(shí)（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對這些糾紛和事實(shí)（問題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個(gè)新的憲法認(rèn)識，因而也就抽象出一個(gè)新的規(guī)范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問題進(jìn)行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個(gè)確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個(gè)新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對憲法事實(shí)的分析、推理和評判結(jié)果所形成的新命題則是一個(gè)新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個(gè)體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評判過程是一個(gè)教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。

實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實(shí)的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個(gè)政治博弈過程，也是一個(gè)各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價(jià)值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過程是法官就個(gè)案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個(gè)案的解決。這也是一個(gè)司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時(shí)的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個(gè)步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個(gè)（或者若干個(gè)）相關(guān)規(guī)范；以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來回穿梭”，而是將一個(gè)有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過程就是一個(gè)演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時(shí)包含著規(guī)范作用于事實(shí)過程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個(gè)既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時(shí)，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)椋@里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對事實(shí)的規(guī)定并非絕對嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時(shí)故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實(shí)與價(jià)值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實(shí)的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結(jié)為新的概念。一個(gè)新概念的形成也是一個(gè)將某問題再概念化的過程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個(gè)法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價(jià)值的過程，即法官造法。美國學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念。”[29]這樣，憲法思維過程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個(gè)“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果。”因此，不借助一定的程序，既無法進(jìn)行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個(gè)重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識過程中的價(jià)值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機(jī)會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機(jī)會均等，則達(dá)成的所謂共識就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時(shí)地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個(gè)實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個(gè)規(guī)范實(shí)踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個(gè)新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識就是一個(gè)新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點(diǎn)，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過程也有一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個(gè)不真實(shí)的虛假判斷，確立一個(gè)本身不存在的問題，或者一個(gè)偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個(gè)新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個(gè)錯誤判斷，進(jìn)而對其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個(gè)與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評價(jià)和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個(gè)案正義。這是因?yàn)椋?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個(gè)案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無法回避對自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價(jià)值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問題的質(zhì)疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價(jià)值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個(gè)符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說是一個(gè)真實(shí)和有效的規(guī)范，個(gè)案正義才可能實(shí)現(xiàn)。

還需要說明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識和個(gè)案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個(gè)訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)椋^對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個(gè)時(shí)期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個(gè)時(shí)期則喪失客觀性；在一個(gè)時(shí)期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個(gè)時(shí)期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩裕鳛榻鉀Q人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價(jià)值屬性，但當(dāng)一定的社會情況發(fā)生變化之時(shí)，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價(jià)值并非截然對立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇耍趶?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時(shí)，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識對憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個(gè)世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對現(xiàn)有假說進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說。對于這個(gè)問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說是一項(xiàng)需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個(gè)過程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動，而不是推論和定理促進(jìn)。“[31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個(gè)案進(jìn)行推理，經(jīng)過嚴(yán)密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，

六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價(jià)值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識才可能對我國的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實(shí)和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時(shí)，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對象并對其作出評價(jià)，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究內(nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導(dǎo)價(jià)值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過充分的證明，而不是經(jīng)過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價(jià)值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認(rèn)識。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價(jià)值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識。當(dāng)今憲法已走過了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價(jià)值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時(shí)，對這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價(jià)值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認(rèn)識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會，自然更無從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識別和領(lǐng)會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個(gè)基本認(rèn)識。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動，新的價(jià)值和規(guī)范通過個(gè)案不斷被從事實(shí)中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫治龅膬?nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內(nèi)容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個(gè)命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報(bào)出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網(wǎng)”。

[26]語言哲學(xué)認(rèn)為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關(guān)系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識哲學(xué)的“語言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動。可是，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時(shí)，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個(gè)重要問題。關(guān)于語言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關(guān)于法律與語言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語言——?dú)w責(zé)行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁。