損害賠償制度論文匯總十篇

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篇（1）

一轉(zhuǎn)租制度的立法模式

轉(zhuǎn)租是承租人不退出租賃關(guān)系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關(guān)系。也可以認(rèn)為，它是承租人不退出租賃關(guān)系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓雖然相似，但性質(zhì)是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關(guān)乎出租人的直接利益，因此，近現(xiàn)代各國(guó)民法在規(guī)定轉(zhuǎn)租制度時(shí)，形成了放任主義、限制主義和區(qū)別主義三種基本立法模式。

法國(guó)、奧地利等國(guó)民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認(rèn)為轉(zhuǎn)租乃承租人的權(quán)利，如無(wú)禁止性約定，承租人原則上可以轉(zhuǎn)租。《法國(guó)民法典》第1717條第1款規(guī)定：承租人有轉(zhuǎn)租的權(quán)利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國(guó)學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐認(rèn)為，即使當(dāng)事人之間有禁止轉(zhuǎn)租的特約，但出租人的拒絕權(quán)的行使得有正當(dāng)理由，否則，即構(gòu)成權(quán)利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對(duì)于所有人無(wú)害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉(zhuǎn)租權(quán)。

德國(guó)、日本等國(guó)民法采限制主義立法模式，即規(guī)定非經(jīng)出租人同意，承租人不得轉(zhuǎn)租。《德國(guó)民法典》第549條第1項(xiàng)規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人允許，不得將租賃物轉(zhuǎn)讓于第三人使用，特別是不得將該物轉(zhuǎn)租于他人。”《日本民法典》第612條第1項(xiàng)的規(guī)定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓，或?qū)⒆赓U物轉(zhuǎn)租。”

意大利、俄羅斯及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法采取區(qū)別主義的立法模式，即區(qū)別不同情況或放任轉(zhuǎn)租或限制轉(zhuǎn)租。《意大利民法典》第1549條規(guī)定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉(zhuǎn)租權(quán)，但未經(jīng)出租人的同意不得轉(zhuǎn)賣契約；涉及動(dòng)產(chǎn)物時(shí)，轉(zhuǎn)租應(yīng)當(dāng)由出租人授權(quán)或者與慣例相符。”第1624條還規(guī)定，產(chǎn)生孽息的物品租賃“未經(jīng)出租人同意，承租人不得將租賃物轉(zhuǎn)租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項(xiàng)規(guī)定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規(guī)定外，在征得出租人同意后承租人有權(quán)將租賃物轉(zhuǎn)租。第631條第2項(xiàng)則“禁止將依據(jù)動(dòng)產(chǎn)租賃合同交付給承租人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)租”。而對(duì)于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項(xiàng)及第647條第1項(xiàng)規(guī)定：如果租賃合同無(wú)另外約定，承租人有權(quán)不經(jīng)出租人同意將交通工具轉(zhuǎn)租。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法對(duì)房屋轉(zhuǎn)租采取放任主義，而對(duì)房屋以外的租賃物的轉(zhuǎn)租采取限制主義。其民法第443條第1項(xiàng)規(guī)定：“承諾人非經(jīng)出租人之承諾，不得將租賃物轉(zhuǎn)租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉(zhuǎn)租于他人。”之所以對(duì)房屋轉(zhuǎn)租采取放任主義態(tài)度，是因?yàn)椤耙牢釃?guó)習(xí)慣，房屋向得為轉(zhuǎn)租”。[4]

我國(guó)民法對(duì)于轉(zhuǎn)租向來(lái)采取限制主義態(tài)度。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第23條第3款規(guī)定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉(zhuǎn)讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意。”《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》第25條規(guī)定：“經(jīng)出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉(zhuǎn)租給第三人。”《合同法》的專家建議稿采取的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規(guī)定：“承租人非經(jīng)出租人同意，不得將租賃物轉(zhuǎn)租于他人。但不動(dòng)產(chǎn)租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉(zhuǎn)租。”[5]學(xué)說(shuō)上亦有贊同我國(guó)臺(tái)灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國(guó)征求意見時(shí)，對(duì)于轉(zhuǎn)租的規(guī)定就是《合同法》第224條的規(guī)定，即：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對(duì)租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。”可見，我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)于轉(zhuǎn)租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規(guī)定，轉(zhuǎn)租有同意轉(zhuǎn)租與自行轉(zhuǎn)租之分。同意轉(zhuǎn)租即經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租，為合法轉(zhuǎn)租，自行轉(zhuǎn)租即承租人未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租。

二同意轉(zhuǎn)租的成立及其效力

在同意轉(zhuǎn)租的場(chǎng)合，轉(zhuǎn)租的成立須有二個(gè)要件：一是轉(zhuǎn)租人與次承租人之間有轉(zhuǎn)租合同；二是轉(zhuǎn)租人需經(jīng)出租人同意。在實(shí)踐中，易發(fā)生爭(zhēng)議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應(yīng)在轉(zhuǎn)租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉(zhuǎn)租的期限。日本判例及學(xué)說(shuō)認(rèn)為，無(wú)論是轉(zhuǎn)租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權(quán)式的概括同意或者針對(duì)特定第三人的個(gè)別同意，均無(wú)不可。事后的同意，本質(zhì)上為追認(rèn)。追認(rèn)采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構(gòu)成追認(rèn)的表示方式，值得研究。由于追認(rèn)是出租人的權(quán)利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應(yīng)當(dāng)視為追認(rèn)的意思表示。但是，作為與沉默相對(duì)應(yīng)的另一類默示-作為的默示，（注：在我國(guó)民法學(xué)上，一些學(xué)者認(rèn)為默示即沉默。但從最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規(guī)定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應(yīng)認(rèn)其為出租人的追認(rèn)方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請(qǐng)求。至于轉(zhuǎn)租的期限，從民法理論及國(guó)外立法例分析，轉(zhuǎn)租合同的期限應(yīng)不得長(zhǎng)于租賃合同的期限。[1]當(dāng)出租人以明示方式同意轉(zhuǎn)租并明確轉(zhuǎn)租期限長(zhǎng)于原租賃期限時(shí)，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當(dāng)認(rèn)其有效。只是，在原租賃合同終止時(shí)，轉(zhuǎn)租合同轉(zhuǎn)化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。

存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉(zhuǎn)租的意見，出租人拒絕同意時(shí)，承租人可否終止租賃關(guān)系。對(duì)此，《德國(guó)民法典》采取了肯定的態(tài)度，認(rèn)為在不存在與第三人本身有關(guān)的重大原因時(shí)，承租人可能以在遵守法定預(yù)告解約通知期限的情況下通知終止租賃關(guān)系。（注：詳見《德國(guó)民法典》第549條第1項(xiàng)。）轉(zhuǎn)租同意與否當(dāng)然是出租人的權(quán)利，但承租人因某種原因不愿直接對(duì)租賃物使用時(shí)，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權(quán)，體現(xiàn)了合同正義，值得肯定。

在同意轉(zhuǎn)租的情形下，轉(zhuǎn)租關(guān)系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：

（1）轉(zhuǎn)租對(duì)承租人與次承租人之間的效力

轉(zhuǎn)租的成立使承租人與次承租人之間發(fā)生租賃關(guān)系。此種租賃關(guān)系與普通租賃關(guān)系并無(wú)不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國(guó)、日本的學(xué)說(shuō)及判例來(lái)看，在出租人和承租人之間的租賃關(guān)系與承租人同次承租人之間的租賃關(guān)系同時(shí)終止時(shí)，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質(zhì)屬于次承租人代替承租人的返還。當(dāng)次承租人取得租賃物的所有權(quán)而與出租人混同時(shí)，一些學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認(rèn)為，當(dāng)轉(zhuǎn)租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時(shí)，上述觀點(diǎn)是正確的，而當(dāng)轉(zhuǎn)租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時(shí)間時(shí)，應(yīng)當(dāng)使租賃合同與轉(zhuǎn)租合同同時(shí)消滅，即不使承租人的租賃權(quán)再存續(xù)下去。

（2）轉(zhuǎn)租對(duì)出租人與承租人之間的效力

出租人與承租人之間的租賃關(guān)系不因轉(zhuǎn)租而有影響，但學(xué)說(shuō)及國(guó)外立法例肯定：因可歸責(zé)于次承租人的損害，由承租人向出租人負(fù)賠償責(zé)任。[3]《德國(guó)民法典》第549條第3項(xiàng)規(guī)定：“承租人將使用權(quán)讓與第三人時(shí)，即使出租人允許其讓與，承租人對(duì)于在使用權(quán)因可歸責(zé)于第三人的事由而產(chǎn)生的損害，仍負(fù)其責(zé)任。”相類似的規(guī)定還可見于該法第589條第2項(xiàng)。《瑞士債務(wù)關(guān)系法》第264條第2項(xiàng)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第444條第2項(xiàng)的規(guī)定與此類似，只要次承租人應(yīng)負(fù)責(zé)任的所生損害，不問承租人是否有過(guò)失，概由承租人負(fù)賠償責(zé)任。我國(guó)《合同法》第224條的規(guī)定亦與此相同。

（3）轉(zhuǎn)租對(duì)出租人與次承租人之間的效力

從本來(lái)的意義說(shuō)，轉(zhuǎn)租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發(fā)生直接的法律關(guān)系。但各國(guó)立法為保障出租人的利益，遂強(qiáng)使出租人與次承租人發(fā)生一定的直接的法律關(guān)系。這些直接的法律關(guān)系，因立法的規(guī)定而有差異。

根據(jù)《德國(guó)民法典》第549a條的規(guī)定：如果承租人根據(jù)租賃合同的內(nèi)容，應(yīng)將租賃物經(jīng)營(yíng)性地轉(zhuǎn)租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中去；偏于對(duì)第三人不利益的約定無(wú)效。同法第555條第3項(xiàng)還規(guī)定：“承租人將租賃物轉(zhuǎn)讓于第三人使用的，在租賃關(guān)系終止后，出租人也可以向第三人要求返還。”學(xué)說(shuō)上認(rèn)為，承租人與次承租人的返還義務(wù)為連帶債務(wù)，[3]但如果經(jīng)出租人同意，次承租人在超過(guò)原租賃合同期間仍占有使用租賃物時(shí)，則出租人與次承租人直接成立租賃關(guān)系。[3]此說(shuō)有理。

根據(jù)《瑞士債務(wù)法》第264條第2項(xiàng)、第261條第2項(xiàng)、第272條第2項(xiàng)的規(guī)定，出租人可直接使次承租人負(fù)有不以許可之外的方法對(duì)租賃物進(jìn)行使用的義務(wù)，若次承租人繼續(xù)違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，出租人可直接終止轉(zhuǎn)租契約并請(qǐng)求損害賠償；出租人不得直接請(qǐng)求次承租人向其支付租金，但對(duì)于次承租人所攜入之物，在承租人權(quán)利所及范圍內(nèi)享有留置權(quán)；除基于所有權(quán)外，對(duì)于次承租人并無(wú)直接請(qǐng)求返還租賃物的權(quán)利。學(xué)說(shuō)上認(rèn)為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務(wù)，因此，對(duì)于依許可方法使用租賃物的義務(wù)，出租人和承租人為連帶債權(quán)人，同時(shí)，承租人和次承租人亦為連帶債務(wù)人。[3]此論堪值贊同。

《意大利民法典》第1595條規(guī)定了出租人與次承租人之間接的關(guān)系：“沒有侵害承租人權(quán)利的出租人可以就次承租租金直接對(duì)承租人提出訴訟，在提出訴訟請(qǐng)求時(shí)次承租人可以就次承租租金直接對(duì)承租人提出訴訟，在提出訴訟請(qǐng)求時(shí)次承租人亦是債務(wù)人的，將被強(qiáng)制履行轉(zhuǎn)租合同所產(chǎn)生的所有義務(wù)；除依據(jù)地方慣例之外，次承租人不得對(duì)預(yù)付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉(zhuǎn)租人的權(quán)利的情況下，租賃合同的無(wú)效或解除，對(duì)次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對(duì)次承租人亦有約束力。”

《日本民法典》第613條第1項(xiàng)有較寬泛的規(guī)定：“承租人違法將租賃物轉(zhuǎn)租時(shí)，轉(zhuǎn)租承擔(dān)人直接對(duì)出租人負(fù)擔(dān)義務(wù)。于此場(chǎng)合，不得以預(yù)付租金對(duì)抗出租人。”因此，次承租人對(duì)于出租人并無(wú)租賃合同上的權(quán)利。另外，日本判例認(rèn)為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務(wù)而致出租人終止租賃合同時(shí)，次承租人不得對(duì)出租人主張租賃權(quán)，但因承租人拋棄租賃權(quán)或經(jīng)出租人與承擔(dān)人合意而終止租賃合同時(shí)，則這種終止對(duì)次承租人無(wú)對(duì)抗力。[3]

關(guān)于轉(zhuǎn)租對(duì)出租人與次承租人之間的效力，我國(guó)《合同法》未予規(guī)定。為更好地保護(hù)出租人的利益，我國(guó)合同法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)借鑒上述各國(guó)的規(guī)定及學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。三自行轉(zhuǎn)租的法律后果

在放任主義立法模式的國(guó)家，依其立法本意，承租人的自行轉(zhuǎn)租在未違反禁止性約定或者對(duì)于租賃物的所有人無(wú)害的前提下屬于合法行為，其法律后果當(dāng)與同意轉(zhuǎn)租相同。而承租人違反特約或轉(zhuǎn)租對(duì)租賃物所有人有害，則轉(zhuǎn)租與限制主義、區(qū)別主義立法模式中的非同意轉(zhuǎn)租法律后果相當(dāng)。因此，本文所謂的自行轉(zhuǎn)租即指此二種情形，并且，依法國(guó)、德國(guó)等國(guó)通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對(duì)租賃物的使用，不包含在其中。

我們需要研討的第一個(gè)問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關(guān)于此點(diǎn)，法、德、意、日、俄等國(guó)民法及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法均無(wú)明文規(guī)定，我國(guó)《合同法》也僅規(guī)定“出租人可以解除合同”。學(xué)說(shuō)上認(rèn)為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無(wú)二致。[3]依合同自由原則及合同的相對(duì)性原理，似可認(rèn)為自行轉(zhuǎn)租關(guān)系僅為承租人與次承租人之間的關(guān)系，雙方合意的達(dá)成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經(jīng)出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據(jù)我國(guó)《合同法》第224條第2款的規(guī)定，發(fā)生自行轉(zhuǎn)租時(shí)，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時(shí)，轉(zhuǎn)租關(guān)系仍然存續(xù)，不致受到影響；而當(dāng)出租人解除合同時(shí)，轉(zhuǎn)租合同是否亦因此而同時(shí)終止呢？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。由于次承租人與出租人并無(wú)直接的租賃關(guān)系，次承租人自然無(wú)權(quán)要求出租人承擔(dān)違約責(zé)任。至于次承租人是否可向承租人提出請(qǐng)求，則應(yīng)視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉(zhuǎn)租合同的，應(yīng)無(wú)權(quán)要求承租人承擔(dān)違約責(zé)任。只有在次承租人不知或不應(yīng)當(dāng)知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉(zhuǎn)租為同意轉(zhuǎn)租的，承租人才應(yīng)對(duì)次承租人負(fù)違約責(zé)任。并且，自次承租人一旦知道轉(zhuǎn)租為非同意的轉(zhuǎn)租時(shí)起，即應(yīng)賦予承租人的轉(zhuǎn)租合同解除權(quán)。

另一個(gè)問題是承租人與出租人之間的法律關(guān)系問題。承租人自行轉(zhuǎn)租，本質(zhì)上為違約行為，此時(shí)，采限制主義和區(qū)別主義立法模式的國(guó)家或地區(qū)均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國(guó)民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項(xiàng)，我國(guó)《合同法》第224條第2款，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第443條第2款等等。）若依嚴(yán)格主義解釋，只要承租人有自行轉(zhuǎn)租的行為存在，出租人即有權(quán)解除合同。如此，對(duì)出租人利益的保護(hù)的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉(zhuǎn)租，出租人是否得解除整個(gè)租賃合同？又假若出租人是在轉(zhuǎn)租關(guān)系終止后才發(fā)現(xiàn)承租人自行轉(zhuǎn)租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說(shuō)，而不少學(xué)者主張否定說(shuō)。[3]筆者認(rèn)為，合同以誠(chéng)實(shí)信用為理念，自行轉(zhuǎn)租本身即有違背誠(chéng)實(shí)信用的嫌疑，我國(guó)的合同司法實(shí)踐宜采用日本判例的觀點(diǎn)。

再者，承租人自行轉(zhuǎn)租，是否構(gòu)成侵權(quán)行為，亦值得探討。王澤鑒先生認(rèn)為，當(dāng)出租人為租賃物的所有權(quán)人時(shí)，承租人的轉(zhuǎn)租構(gòu)成對(duì)出租人所有權(quán)的侵權(quán)行為。[6]上述觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)槌鲎馐俏镏袡?quán)人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過(guò)合同將租賃物的占有、使用、收益權(quán)能移轉(zhuǎn)給承租人，而其自己僅保留處分權(quán)能并收取租金以為其他權(quán)能移轉(zhuǎn)之代價(jià)，當(dāng)承租人自行轉(zhuǎn)租時(shí)，盡管出租人與承租人之間的誠(chéng)信程度受到動(dòng)搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應(yīng)就租賃物的損害向出租人負(fù)賠償責(zé)任。因此，出租人的所有權(quán)難說(shuō)受到了侵害。因此，對(duì)于出租人的此種侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)不宜支持。

另外，承租人自行轉(zhuǎn)租時(shí)，其收取的租金是否為不當(dāng)?shù)美聡?guó)學(xué)說(shuō)多采肯定說(shuō)，[6]王澤鑒先生主張否定說(shuō)。[6]筆者亦認(rèn)為否定說(shuō)較為科學(xué)。出租人通過(guò)租賃合同收取租金而使承租人對(duì)租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉(zhuǎn)租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害。可見，承租人取得的租金并非毫無(wú)法律依據(jù)，同時(shí)又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成相去甚遠(yuǎn)。

第五個(gè)問題是出租人可否直接對(duì)次承租人主張妨害排除請(qǐng)求權(quán)。由于轉(zhuǎn)租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權(quán)不能對(duì)抗出租人。但日本判例和德國(guó)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權(quán)為依據(jù)向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對(duì)此持相反觀點(diǎn)。[3]筆者認(rèn)為史尚寬先生的觀點(diǎn)值得肯定。因?yàn)椋鲎馊瞬唤K止租憑合同時(shí)，次承租人的租賃權(quán)基于承租人的租賃權(quán)而發(fā)生，其對(duì)租賃物的占有、使用、收益是租賃權(quán)人的讓渡，（注：該處的收益是指對(duì)租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權(quán)已通過(guò)收取租金得到了實(shí)現(xiàn)。）依合同的相對(duì)性，出租人不得直接排除次承租人對(duì)租賃物的占有、使用、收益。

四房屋轉(zhuǎn)租中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)問題

在房屋租賃關(guān)系中，《德國(guó)民法典》及我國(guó)《合同法》均規(guī)定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。（注：參見《德國(guó)民法典》第570b條第1項(xiàng)，我國(guó)《合同法》第230條。關(guān)于我國(guó)審判實(shí)踐中如何確定“同等條件”的內(nèi)涵，詳見王利明：《物權(quán)法論》，第788頁(yè)。）在房屋轉(zhuǎn)租關(guān)系中，次承租人是否亦享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)呢？各國(guó)民法與我國(guó)《合同法》均無(wú)明文規(guī)定，值得研討。

分析次承租人是否享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，重要的是弄清優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度的功能。從本質(zhì)上說(shuō)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是對(duì)出賣人的所有權(quán)所施加的負(fù)擔(dān)。但其設(shè)立目的，在于保護(hù)買受人獲得某物的特殊利益，而保護(hù)買受人的這一利益，不僅有利于權(quán)利人個(gè)人而且對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關(guān)系中，所有權(quán)的占有、使用、收益權(quán)能是與所有權(quán)相分離的，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，租賃房屋者，要么是無(wú)房者或者在該地?zé)o房者，要么是租房用來(lái)從事營(yíng)業(yè)，承租人對(duì)房屋的使用往往有一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程始得達(dá)成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時(shí)，賦予房屋的實(shí)際使用人以優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，就可以使房屋的所有權(quán)與使用權(quán)統(tǒng)一于一個(gè)主體，穩(wěn)定物的使用關(guān)系。換言之，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度的功能主要在于保護(hù)標(biāo)的物實(shí)際占有使用人的利益。

由此可以認(rèn)為，在同意轉(zhuǎn)租的情形下，次承租人應(yīng)享有租賃房屋的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，并且還要優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；在自行轉(zhuǎn)租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)便無(wú)從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。所以，出賣人于適法的期限內(nèi)為通知義務(wù)時(shí)，通知次承租人即可，不必同時(shí)又通知承租人。

現(xiàn)在的問題是，假若出租人于適法的期限內(nèi)僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權(quán)后，如何對(duì)次承租人予以救濟(jì)。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果嚴(yán)格適用“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人仍是繼續(xù)依租賃合同對(duì)房屋加以利用，即使其優(yōu)先購(gòu)買權(quán)未得到尊重，但對(duì)其未有任何損害[8].這種觀點(diǎn)顯然是不妥當(dāng)?shù)摹8]誠(chéng)然，依“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人仍繼續(xù)享有租賃權(quán)，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規(guī)則，次承租人欲實(shí)現(xiàn)自己的租賃權(quán)，得費(fèi)很大的精力和財(cái)力去尋求公力救濟(jì)，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當(dāng)大的訴訟成本，因此，不能認(rèn)為其未受損害。更為重要的是，優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立不僅在于穩(wěn)定占有、使用關(guān)系，更在于保障權(quán)利人優(yōu)先得到房屋的所有權(quán)，它和“買賣不得擊破租賃”規(guī)則的設(shè)立目的并不完全相同。

既然次承租人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，在出租人未履行適法的通知義務(wù)而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優(yōu)先購(gòu)買，自然可以請(qǐng)求法院確認(rèn)該買賣合同無(wú)效。法院一旦確認(rèn)，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權(quán)登記手續(xù)，由于登記的基礎(chǔ)和條件不復(fù)存在，因此應(yīng)予撤銷。（注：次承租人不主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，基于“不告不理”原則，法院不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)否定該買賣合同的效力。）

在次承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)受到損害的情況下，如何對(duì)其進(jìn)行賠償，也是值得研究的。關(guān)鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種物權(quán)期待權(quán)，[8]對(duì)它的侵害乃是對(duì)權(quán)利人期待利益的損害。次承租人準(zhǔn)備購(gòu)買而支出的費(fèi)用以及為主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)而尋求公力救濟(jì)所支付的合理費(fèi)用，當(dāng)屬可計(jì)算的利益損害，應(yīng)由出租人賠償。

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[8]王利明。物權(quán)法論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997。a摘要：本文從危險(xiǎn)責(zé)任論和環(huán)境侵權(quán)行為出發(fā)討論環(huán)境損害賠償問題，在環(huán)境利益原則下研究了環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t、環(huán)境損害賠償?shù)闹黧w、環(huán)境損害的范圍、環(huán)境損害賠償?shù)姆秶h(huán)境損害賠償?shù)姆椒āh(huán)境損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)效等基本制度，并對(duì)環(huán)境損害賠償法的體系建構(gòu)有初步的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：環(huán)境損害賠償、環(huán)境利益原則、體系

環(huán)境保護(hù)與永續(xù)發(fā)展已是全民共識(shí)。而環(huán)境權(quán)的確認(rèn)、保護(hù)與實(shí)現(xiàn)是其中的重要環(huán)節(jié)。反觀我國(guó)的環(huán)境法制現(xiàn)狀，諸多的立法缺位使環(huán)境權(quán)益的實(shí)現(xiàn)狀況不盡如人意。沒有救濟(jì)權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)是不完整的，至于環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，一方面是環(huán)境損害的嚴(yán)重化，另一方面卻是環(huán)境侵權(quán)救濟(jì)制度的落后（不僅落后于社會(huì)生活；同時(shí)也落后于其他國(guó)家，如瑞典有專門的《環(huán)境損害賠償法》，德國(guó)也頒布了《環(huán)境責(zé)任法》等，嚴(yán)重礙于環(huán)境保護(hù)的國(guó)際接軌）。由于各國(guó)不同的法制背景和環(huán)境問題的強(qiáng)烈地域性特征，環(huán)境損害賠償制度的設(shè)計(jì)大不相同，我國(guó)的環(huán)境損害賠償法的學(xué)理研究和立法，應(yīng)當(dāng)以“國(guó)內(nèi)法”為最終目標(biāo)，以提供解決環(huán)境損害賠償事項(xiàng)的合理答案為目的。本文對(duì)于環(huán)境損害賠償法制的反思和制度設(shè)計(jì)，追求體系化的目標(biāo)，重于實(shí)體方面的探討而很少涉及程序內(nèi)容。

一、研究范圍之界定

一般而言，環(huán)境責(zé)任是一種綜合責(zé)任，在民事、刑事、行政領(lǐng)域各有其表現(xiàn)。“以承擔(dān)民事責(zé)任的方法為標(biāo)準(zhǔn)，民事責(zé)任可以分為排除侵害與損害賠償。”（1）我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第41條第1款規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損害的單位和個(gè)人賠償損失。”但是排除侵害由于操作性難以掌握，只能發(fā)生于有法律明確規(guī)定的場(chǎng)合中（例如《固體廢物污染環(huán)境防治法》第65條之規(guī)定），而損害賠償則可以適合不同的損害情形，因此，損害賠償是民事責(zé)任的主要承擔(dān)方式。環(huán)境損害賠償作為環(huán)境侵害的主要救濟(jì)方式，是為了填補(bǔ)平權(quán)主體間因環(huán)境侵害而造成環(huán)境權(quán)益所受的損害，因此環(huán)境損害賠償法主要著眼于環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，尋求環(huán)境侵權(quán)中加害人和受害人之間利益的平衡。環(huán)境損害賠償法作為一種法律制度，是法律確認(rèn)的關(guān)于環(huán)境損害賠償成立基礎(chǔ)、賠償原則、賠償范圍、賠償方法等構(gòu)成的各項(xiàng)制度的綜合。

二、環(huán)境損害賠償?shù)幕A(chǔ)

有權(quán)利即有救濟(jì)，有環(huán)境侵權(quán)造成損害方有環(huán)境損害賠償?shù)陌l(fā)生。由于環(huán)境侵權(quán)加害行為的特殊性，危險(xiǎn)責(zé)任論已經(jīng)成為環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的核心歸責(zé)原則，指導(dǎo)著環(huán)境損害賠償?shù)倪M(jìn)行。因此，環(huán)境損害賠償法以危險(xiǎn)責(zé)任論為理論基礎(chǔ)，以環(huán)境侵權(quán)行為為事實(shí)基礎(chǔ)。

（一）理論基礎(chǔ)：危險(xiǎn)責(zé)任論

Saleilles和Tosserand等主張：人類生存于社會(huì)中，凡對(duì)他人創(chuàng)造危險(xiǎn)，必須對(duì)于其后果負(fù)責(zé)。危險(xiǎn)責(zé)任說(shuō)本于公平原則，不問行為的主觀心理態(tài)度，而以行為人之行為客觀是否創(chuàng)造危險(xiǎn)為責(zé)任構(gòu)成基礎(chǔ)，其基本思想在于不幸損害的合理分配。“危險(xiǎn)責(zé)任說(shuō)所以獲得共鳴，因自動(dòng)力發(fā)明后，機(jī)器逐漸代替人力，企業(yè)家利用機(jī)器營(yíng)運(yùn)，工人組織團(tuán)體抗衡，因平衡機(jī)器營(yíng)運(yùn)之危險(xiǎn)與團(tuán)體抗衡之困擾，提供保險(xiǎn)制度開發(fā)之契機(jī)，危險(xiǎn)責(zé)任論在機(jī)器、團(tuán)體與保險(xiǎn)三者互動(dòng)之中，自1892年方而脫穎而出。”（2）危險(xiǎn)責(zé)任論是在產(chǎn)業(yè)革命背景下大機(jī)器工業(yè)時(shí)代的理論產(chǎn)物，而此時(shí)也是環(huán)境問題逐漸顯現(xiàn)，工業(yè)企業(yè)的強(qiáng)勢(shì)地位日漸加強(qiáng)，環(huán)境污染社會(huì)關(guān)系中的不均衡地位也引起人們的警惕。

環(huán)境侵權(quán)的特殊性在于環(huán)境侵權(quán)損害的造成須以環(huán)境為媒介，即是環(huán)境加害行為對(duì)于自然環(huán)境作用，而后由于環(huán)境的生態(tài)作用而導(dǎo)致人身財(cái)產(chǎn)的權(quán)益損害，而且損害往往是由于污染的長(zhǎng)期積累而造成的；另一方面，環(huán)境侵權(quán)多與現(xiàn)代工業(yè)化生產(chǎn)中高科技應(yīng)用相關(guān)，由此造成的環(huán)境損害蘊(yùn)涵著復(fù)雜的科學(xué)技術(shù)和專業(yè)化的知識(shí)問題，加上工業(yè)化生產(chǎn)中自動(dòng)化以及組模化設(shè)計(jì)從而導(dǎo)致加害行為構(gòu)成具有復(fù)雜性，可見在環(huán)境侵權(quán)中，環(huán)境侵害的加害行為具有間接性、高度科技性及構(gòu)成的復(fù)雜性。由此存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，工藝流程的保密性往往造成被害人獲取證據(jù)不能，若依傳統(tǒng)的過(guò)失責(zé)任理論，要證明環(huán)境侵權(quán)加害人有主觀的故意過(guò)失難上加難，而加害人則可能證明其已盡一切的注意義務(wù)損害仍會(huì)發(fā)生。環(huán)境侵權(quán)中加害人與受害人之間的不均衡地位帶來(lái)傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的困境遭遇，建立在可非難行為原則基礎(chǔ)上的過(guò)失責(zé)任論已不能滿足調(diào)整環(huán)境侵權(quán)關(guān)系的需要，而危險(xiǎn)責(zé)任論的出現(xiàn)則解除了傳統(tǒng)過(guò)失責(zé)任論的尷尬境地，它但求“創(chuàng)造危險(xiǎn)”的存在，不問加害人的主觀狀態(tài)，適合了保護(hù)環(huán)境利益的需要。

在危險(xiǎn)責(zé)任論下，環(huán)境侵權(quán)行為只要造成環(huán)境利益的危險(xiǎn)狀態(tài)，即須加害人承擔(dān)賠償責(zé)任，科以加害人多的注意義務(wù)與舉證責(zé)任，校正了加害人與受害人之間的不平等地位，利于環(huán)境侵權(quán)民事賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，同時(shí)也給加害人形成壓力，有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果。

誠(chéng)如曾世雄先生所言：“民事責(zé)任之基礎(chǔ)并非單一，而系復(fù)數(shù)。”在環(huán)境民事責(zé)任社會(huì)化（3）語(yǔ)境中論及環(huán)境損害賠償成立之基礎(chǔ)，不能忽視強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制與環(huán)境整治基金的運(yùn)用，作用在與對(duì)處污染源不明確情勢(shì)及賠償范圍確定困難、賠償責(zé)任過(guò)大等問題，其實(shí)質(zhì)是將環(huán)境損害加害人的責(zé)任限于“危險(xiǎn)”所及的一定范圍之內(nèi)，避免責(zé)任過(guò)巨而使環(huán)境侵害加害人不堪承受，有礙于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，另一方面也可以使環(huán)境損害受害人得到迅速合理的賠償。

綜述之，環(huán)境損害賠償以危險(xiǎn)責(zé)任論為基礎(chǔ)，借助于其與環(huán)境整治基金及強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度的互動(dòng)而實(shí)現(xiàn)，同時(shí)兼顧了環(huán)境侵權(quán)加害人與受害人的利益，達(dá)成雙贏之局面。

（二）事實(shí)基礎(chǔ)-環(huán)境侵權(quán)行為

環(huán)境侵權(quán)，有學(xué)者稱之為“環(huán)境侵害”。“指由于人類活動(dòng)所造成的環(huán)境污染和破壞，以至于危害居民的環(huán)境權(quán)益及人類生存和發(fā)展的侵權(quán)行為”（4）雖然傳統(tǒng)民法理論關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件向來(lái)有“三要件說(shuō)”“五要件說(shuō)”“七要件說(shuō)”之區(qū)分，但是國(guó)內(nèi)通說(shuō)以為民事侵權(quán)行為的構(gòu)成需具備四個(gè)要件：行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)，行為的違法性，損害事實(shí)存在，違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。但在環(huán)境侵權(quán)場(chǎng)合，“損害通常無(wú)法完全歸咎于人類之錯(cuò)誤行為，而可能系基于潛在危險(xiǎn)之機(jī)器設(shè)備操作不當(dāng)所致，其所涉及的是潛在危險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)”（5）因此承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任不要求侵權(quán)行為主觀上有過(guò)錯(cuò)；另一方面，環(huán)境損害并非全由違法行為而引起，通常導(dǎo)致環(huán)境損害的活動(dòng)與設(shè)施如工業(yè)生產(chǎn)、汽車尾氣的排放等往往與生活密切相關(guān)，不屬違法，但這些設(shè)施及活動(dòng)的行為人為獲取個(gè)人利益而損害了特定或不特定人的環(huán)境法益，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)。如果不要求其賠償，必然有悖于公平、正義原則。因此環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成不要求行為的違法性，合法的行為只要造成環(huán)境危害后果也要承擔(dān)環(huán)境民事責(zé)任，此即“合法侵權(quán)行為”（6），體現(xiàn)了環(huán)境民事責(zé)任違法性的社會(huì)化。關(guān)于環(huán)境民事責(zé)任，我國(guó)《民法通則》第124條規(guī)定：“違反國(guó)家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”而由《環(huán)境保護(hù)法》第41條的規(guī)定，“造成環(huán)境污染危害，有責(zé)任排除危害，并對(duì)直接受到損害的單位或個(gè)人賠償損失”，前者有違法性的要求而后者沒有，但是《環(huán)境保護(hù)法》第41條的規(guī)定相比與《民法通則》可視為特別法規(guī)定，優(yōu)先適用。對(duì)于此等碰撞式的法律漏洞，需要相關(guān)的法律修訂。

由此可歸結(jié)環(huán)境侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：

1、須有危害環(huán)境的行為存在

環(huán)境是以人類為中心的環(huán)境要素的總和，任何行為只要造成環(huán)境要素的損害，使環(huán)境結(jié)構(gòu)和狀態(tài)發(fā)生不利于人類生存發(fā)展的變化以及環(huán)境功能的耗退，最終危害居民的環(huán)境權(quán)益，即為危害環(huán)境的行為，包括作為和不作為。

2、須有環(huán)境損害事實(shí)的存在

將在后文環(huán)境損害中專門論述

3、危害環(huán)境的行為與環(huán)境損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系

該因果關(guān)系是指危害環(huán)境的行為與環(huán)境損害事實(shí)間的邏輯聯(lián)系。因果關(guān)系屬于辯證法范疇，具有哲學(xué)意味，所蘊(yùn)涵意義自然廣博，因此雖然任何國(guó)家法學(xué)領(lǐng)域中均不能回避因果關(guān)系問題，卻很少見到有成文法典對(duì)因果關(guān)系作出具體規(guī)范。理論的研究從直接因果關(guān)系說(shuō)到相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)乃至預(yù)見說(shuō)等都無(wú)法自足。至于環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，由于環(huán)境問題多因高科學(xué)技術(shù)而引起，有時(shí)候要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)的潛伏期方顯示損害，造成證明的困難；另外，環(huán)境損害的致害原因極具復(fù)雜性：有的損害是有多個(gè)的污染源排放物質(zhì)而引起，在某些情況下，污染源排放的多種物質(zhì)單個(gè)并不損于環(huán)境質(zhì)量，而是經(jīng)過(guò)聚合分解等物理化學(xué)變化，產(chǎn)生了致害物質(zhì)而造成環(huán)境損害，在大氣污染中甚至還會(huì)出現(xiàn)擴(kuò)散作用下的遠(yuǎn)距離環(huán)境損害問題，由于主體之間的差異性，哪怕是同一致害行為也會(huì)產(chǎn)生不同的損害結(jié)果。這種復(fù)雜性也使證明因果關(guān)系的存在困難重重。因此環(huán)境侵權(quán)的因果關(guān)系采取“原因推定理論”（ursachenvermutungstheorie），即“當(dāng)一個(gè)設(shè)施根據(jù)個(gè)別事件的情況適于成為所形成損害之原因者，則此設(shè)施被推定為造成損害之原因”，也就是說(shuō)造成環(huán)境損害的設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者要免除責(zé)任就應(yīng)當(dāng)舉證其行為與環(huán)境損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系。我國(guó)《民事訴訟法意見》第74條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提出證據(jù)。但在下列的侵權(quán)訴訟中，對(duì)原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證……（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。……”關(guān)于因果關(guān)系的原因推定原則，可以減輕環(huán)境損害受害者的舉證責(zé)任，給污染設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者造成壓力，以盡力減少或避免環(huán)境損害的發(fā)生，形成預(yù)防效果。關(guān)于因果關(guān)系的判斷，可以利用學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的鑒定，采用表現(xiàn)證據(jù)（7），運(yùn)用事實(shí)推定、疫學(xué)等相關(guān)科學(xué)方法。

三、環(huán)境損害賠償?shù)脑瓌t

民事賠償以損益的填補(bǔ)為終極追求，但是在環(huán)境損害賠償領(lǐng)域，由于環(huán)境侵害的復(fù)式結(jié)構(gòu)，它除了有加害人、受害人基本當(dāng)事人以外，更是以環(huán)境為媒介，沒有環(huán)境的破壞便沒有受害人環(huán)境權(quán)益的損害，因此，環(huán)境侵權(quán)造成的損害也是多層次的：既有受害人的財(cái)產(chǎn)、人身的利益損失，也有因?qū)Νh(huán)境的損害而致的不同時(shí)空人們的利益損失，這就需要救濟(jì)層面的制度設(shè)計(jì)進(jìn)行多方面利益的考量，以環(huán)境利益為中心構(gòu)筑環(huán)境損害賠償法的體系。同時(shí)，環(huán)境損害賠償制度的構(gòu)建還要以保護(hù)環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展為社會(huì)目的，以抑制環(huán)境侵權(quán)行為、補(bǔ)償環(huán)境侵權(quán)受害者損失為一般目的，又要以環(huán)境侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)狀況為實(shí)現(xiàn)條件，由此確立如下原則。

1、環(huán)境利益原則

法國(guó)法上有句格言：“無(wú)利益即無(wú)訴權(quán)”（Sansintteretpasdiaction）。筆者以為，利益除了其經(jīng)濟(jì)內(nèi)容以外，更體現(xiàn)了一種社會(huì)關(guān)系。在環(huán)境侵權(quán)中，環(huán)境利益在本質(zhì)上體現(xiàn)了環(huán)境侵權(quán)中加害人、受害人以及作為媒介的環(huán)境三者之間的關(guān)系。研究環(huán)境損害賠償應(yīng)該著眼于從這多重的關(guān)系中找出利益的損失予以填補(bǔ)。由于環(huán)境利益關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致環(huán)境損害也是多層次的：既有環(huán)境損害，也有以環(huán)境損害為媒介而導(dǎo)致的人身、財(cái)產(chǎn)損害；既有現(xiàn)有利益的損失，也有可預(yù)期利益的損失；甚至于既有當(dāng)代人環(huán)境利益的損害。也有對(duì)后代人環(huán)境利益的損害。以環(huán)境利益原則作為環(huán)境損害賠償法的核心原則，明晰了環(huán)境侵權(quán)關(guān)系以及損害的范圍，有利于環(huán)境損害的填補(bǔ)。同時(shí)，環(huán)境作為一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系從而具有廣泛性，囊括了多個(gè)利益主體，即只要造成環(huán)境利益的損害，利益相關(guān)者就可以環(huán)境損害賠償，這樣既便利環(huán)境侵權(quán)受害人獲得賠償，也解決了跨時(shí)空領(lǐng)域的環(huán)境侵害，既維護(hù)當(dāng)代人環(huán)境利益，也追求代際公平，更重要的是，環(huán)境利益原則確立的環(huán)境利用主體和損害范圍的廣泛性，施以污染者更大的壓力，符合預(yù)防為主的原則，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值目標(biāo)。

2、全面賠償原則

全面賠償即有環(huán)境損害即須賠償，既要賠償環(huán)境侵權(quán)造成受害人的直接損失，也要補(bǔ)償間接損失和精神損失，更要兼顧雖造成環(huán)境損害而未明確造成對(duì)人們的損害場(chǎng)合下的環(huán)境利益的補(bǔ)償。

3、限定補(bǔ)償原則

由于環(huán)境侵害具有廣泛性、深刻性、多元性、持續(xù)性，其賠償數(shù)額往往難以確定，在能確定的情況下，其數(shù)額也必將巨大，勢(shì)必會(huì)使加害人不堪重負(fù)。從而影響工業(yè)企業(yè)為了社會(huì)公共利益進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。因此。有必要對(duì)加害人的賠償數(shù)額予以限制，實(shí)現(xiàn)對(duì)環(huán)境侵權(quán)加害人和受害人的平等保護(hù)，至于限定范圍之外的損害，可以通過(guò)強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)予以彌補(bǔ)。如果說(shuō)全面賠償原則涉及的是賠償范圍的規(guī)定，限定賠償原則涉及的是具體數(shù)額的確定；如果說(shuō)全面賠償原則是為了填補(bǔ)受害人的損失，限定賠償原則則是兼顧了環(huán)境侵害人的利益。

4、懲罰性賠償原則

雖然環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)以無(wú)過(guò)失責(zé)任原則為基本理念，而不問加害人是否有過(guò)失，但在具體的賠償過(guò)程中不加區(qū)別有無(wú)過(guò)失的情形，顯然不符合法律的基本價(jià)值取向，因此有必要對(duì)有過(guò)失的環(huán)境侵害行為施以更重的責(zé)任，予以懲罰性賠償；這將課以危險(xiǎn)事業(yè)經(jīng)營(yíng)者更多的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，對(duì)其造成壓力，體現(xiàn)環(huán)境法的預(yù)防原則。

5、考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況原則

環(huán)境損害賠償責(zé)任確定和具體執(zhí)行時(shí)要兼顧環(huán)境侵權(quán)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，尤其是賠償數(shù)額方面要合理，在訴訟的執(zhí)行措施中也有執(zhí)行終結(jié)等制度進(jìn)行利益調(diào)和。（8）

四、環(huán)境損害賠償主體

民法理論認(rèn)為，侵權(quán)行為賠償權(quán)利人為行為的直接被害人，而在環(huán)境侵害中，不發(fā)生侵害行為與受害人的直接指向關(guān)系。從環(huán)境利益原則出發(fā)，前述指向關(guān)系可以理解為一種利益關(guān)系，且具高度蓋然性即可成立，因此，環(huán)境侵害賠償權(quán)利人的范圍有擴(kuò)大的趨勢(shì)，如《1970年密執(zhí)安環(huán)境保護(hù)法》第2節(jié)第1條規(guī)定：“為了保護(hù)空氣、水體和其他自然資源以及公共信托客體，使其免受污染，任何個(gè)人、合伙、公司、社團(tuán)組織或其他法律實(shí)體均得在據(jù)稱的違法行為發(fā)生地或可能發(fā)生地具有管轄權(quán)的巡回上訴法院對(duì)州的分之機(jī)關(guān)，任何個(gè)人、合伙、公司、社團(tuán)、組織或其他法律實(shí)體提起謀求宣告或衡平救濟(jì)的訴訟”，甚至也有代替后代人請(qǐng)求抑制環(huán)境侵權(quán)的判例出現(xiàn)，

環(huán)境損害賠償?shù)牧x務(wù)人為環(huán)境侵權(quán)加害人。環(huán)境侵權(quán)的實(shí)質(zhì)為因一定設(shè)施或行為而造成環(huán)境影響所致的他人生命、身體、健康或財(cái)產(chǎn)的損害，因此，該設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)成為環(huán)境損害賠償?shù)呢?zé)任人。1、設(shè)施的概念和范圍

一般而言，設(shè)施具有廣泛的意義，但是在環(huán)境法領(lǐng)域，設(shè)施是指地點(diǎn)固定之設(shè)置，包括機(jī)械、器具、運(yùn)輸工具和其他地點(diǎn)可以變動(dòng)的技術(shù)上之設(shè)施，以及具有在一個(gè)空間或運(yùn)輸技術(shù)上的共同關(guān)聯(lián)性且對(duì)環(huán)境影響之形成具有重要性之附屬設(shè)施。需要注意的是，它不僅包括正在營(yíng)運(yùn)的設(shè)施，還包括尚未完成或已經(jīng)停止運(yùn)轉(zhuǎn)的設(shè)施，如果這些設(shè)施的運(yùn)作造成了環(huán)境影響，其經(jīng)營(yíng)者仍需承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)于設(shè)施的具體類型和范圍，可以由法律參照社會(huì)生活作出限定。借鑒臺(tái)灣地區(qū)的立法及理論研究，設(shè)施可以分為：（1）熱力、礦業(yè)、能源類；（2）石頭及土壤、玻璃、陶瓷類、建材類；（3）煤、鐵及其他物質(zhì)類；（4）化學(xué)產(chǎn)品、藥物、石油提煉及再加工類；（5）木材、纖維類；（6）食品、飼料、農(nóng)產(chǎn)品類；（7）廢棄物及殘余物質(zhì)類；（8）物質(zhì)裝卸類；（9）其他類。（9）

2、設(shè)施經(jīng)營(yíng)者

設(shè)施經(jīng)營(yíng)者是指直接管理運(yùn)作該設(shè)施從中受有利益的人，因?yàn)槠渲苯庸芾肀阖?fù)有注意義務(wù)，其又因從設(shè)施營(yíng)運(yùn)中獲取利益，當(dāng)然就是設(shè)施造成環(huán)境影響而致?lián)p害的環(huán)境賠償?shù)呢?zé)任人。設(shè)施經(jīng)營(yíng)者不同于設(shè)施所有者，因?yàn)榭梢园l(fā)生所有與占有分離的情形。在損害環(huán)境設(shè)施確定而經(jīng)營(yíng)者與所有者無(wú)法區(qū)分的時(shí)候，應(yīng)由該設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者和所有者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3、共同致害的賠償義務(wù)人

民法理論的共同侵權(quán)要求多個(gè)加害人有共同的故意或過(guò)失，有相當(dāng)?shù)囊馑悸?lián)絡(luò)，而環(huán)境侵權(quán)不以故意、過(guò)失為要件，在環(huán)境利益原則下，某環(huán)境行為或設(shè)施只要對(duì)環(huán)境造成損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果某環(huán)境損害是因多個(gè)環(huán)境加害行為而引起，則這些行為人和設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。比如一條河流的污染，下游的養(yǎng)魚人受到損害，是由上游的多家工業(yè)企業(yè)的排污造成，則這些排污者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此，《德國(guó)水法》第22條規(guī)定：“所有排放有害物質(zhì)的設(shè)備所有人，被視為連帶責(zé)任”

另外，在限額責(zé)任以外的環(huán)境強(qiáng)制保險(xiǎn)中，損害賠償?shù)谋ｋU(xiǎn)金是有所有的環(huán)境投保人共同負(fù)擔(dān)的，因此，這些人可以視為環(huán)境損害賠償?shù)臐撛谫r償義務(wù)人。

五、環(huán)境損害范圍之確定

“損害乃財(cái)產(chǎn)或法益所受之不利益”（10），環(huán)境損害即是環(huán)境影響（Umwelteinwirkung）所造成的損害。鑒于環(huán)境侵權(quán)的復(fù)雜性，如前所述，在環(huán)境利益原則下，環(huán)境損害也是多層次的：即有環(huán)境損害，也有人身、財(cái)產(chǎn)損害。有人認(rèn)為：“環(huán)境損害既包括由于排放污染物造成的大氣污染、水污染、土地污染、海洋污染而導(dǎo)致的危害，也包括發(fā)射噪聲，產(chǎn)生振動(dòng)、放射性、電磁輻射、熱能，阻擋日光等對(duì)財(cái)產(chǎn)和人身健康造成的損害。還包括由于建設(shè)和開發(fā)活動(dòng)對(duì)生態(tài)造成的破壞”（11），筆者以為，環(huán)境影響的造成不以以上列舉之環(huán)境要素為限，環(huán)境損害的范圍也是具有開放性的，立法應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)科技的發(fā)展以及環(huán)境狀況而將其具體化。

六、環(huán)境損害賠償范圍的確定

1、一般認(rèn)為，損害賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括（1）直接損失，指既得利益的喪失，現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損；（2）間接損失，指可得利益的喪失；（3）證據(jù)費(fèi)用、律師費(fèi)用等合理費(fèi)用，主要有律師費(fèi)用，調(diào)查取證或制止侵權(quán)等所支付的差旅費(fèi)和報(bào)酬，為查閱收集證據(jù)材料支付的費(fèi)用，鑒定費(fèi)用、咨詢費(fèi)用等；（4）精神損失。環(huán)境損害賠償?shù)姆秶矐?yīng)及于上述四項(xiàng)，不僅包括因環(huán)境影響而致使的直接經(jīng)濟(jì)損失，預(yù)期可得利益的損失，相關(guān)的合理費(fèi)用，也包括精神損害賠償。賠償?shù)念愋陀胸?cái)產(chǎn)賠償和非財(cái)產(chǎn)賠償，上述前三項(xiàng)即屬于財(cái)產(chǎn)賠償，以彌補(bǔ)因環(huán)境侵權(quán)造成的財(cái)產(chǎn)人身?yè)p害；而非財(cái)產(chǎn)賠償主要指精神損害賠償，發(fā)生與環(huán)境侵害對(duì)人生理和心理造成不良影響，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如環(huán)境噪聲使人失眠，記憶力減退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條規(guī)定，精神損害賠償發(fā)生于人格權(quán)利人格利益受到侵害的情況下，對(duì)于沒有造成人格利益損害時(shí)，法律明文規(guī)定的幾種精神痛苦才發(fā)生精神賠償，主要是因?yàn)榫裢纯嗟暮饬渴且环N主觀的標(biāo)準(zhǔn)，難以把握。但是環(huán)境侵權(quán)中，加害行為通常針對(duì)的不是特定的主體，而且環(huán)境影響是顯而易見的，而且其造成的精神損害范圍廣，程度深，精神賠償不以人身、健康受損害為前提。

2、限額責(zé)任的規(guī)定

如前所述，環(huán)境損害賠償制度是與責(zé)任保險(xiǎn)制度銜接而互動(dòng)的，這一銜接點(diǎn)便是最高限額責(zé)任，即是環(huán)境損害賠償責(zé)任的上限。在最高限額之外，是環(huán)境損害責(zé)任保險(xiǎn)的投保范圍。德國(guó)環(huán)境責(zé)任法第15條規(guī)定：“賠償義務(wù)人對(duì)死亡、身體和健康負(fù)擔(dān)賠償之最高金額為一億六千萬(wàn)馬克，對(duì)物之損害賠償之最高金額亦為一億六千萬(wàn)馬克，只要此一損害由同一環(huán)境影響所造成。當(dāng)由于相同環(huán)境影響造成多數(shù)必須給付的損害，其賠償數(shù)額超過(guò)在第一段所稱的各項(xiàng)最高金額，對(duì)各單一損害賠償依其總額對(duì)本條所規(guī)定最高額之比例減少之。”

3、損害賠償數(shù)額的確定

《民法通則》119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)，因誤工減少的收入，殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用，造成死亡的并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)，死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用”對(duì)因環(huán)境侵權(quán)行為造成財(cái)產(chǎn)的損害，不管環(huán)境侵權(quán)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)程度如何，應(yīng)當(dāng)全部予以賠償。對(duì)于因環(huán)境侵權(quán)造成的人身?yè)p害引起的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)根據(jù)人身受損害的程度確定賠償?shù)姆秶瑢?duì)于經(jīng)過(guò)治療可以恢復(fù)的健康的一般損害，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、住院費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)，治療期間的交通費(fèi)和誤工工資等。對(duì)于因環(huán)境侵權(quán)行為造成人參殘廢的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其勞動(dòng)能力的喪失程度和收入減少的情況，賠償“因誤工減少的收入”和殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)。對(duì)因環(huán)境侵權(quán)造成死亡的，侵權(quán)人除了應(yīng)賠償死者在死亡前因醫(yī)病或搶救其生命所花的醫(yī)療費(fèi)外，還應(yīng)支付喪葬費(fèi)、死者生前撫養(yǎng)的人的必要生活費(fèi)。

4、精神損害賠償金

追究精神賠償?shù)哪康脑谟诰葷?jì)肉體痛苦和心理痛苦，撫慰創(chuàng)傷，化解悲痛。“撫慰金是借助貨幣的心理功能，達(dá)成人道主義目的”（12）。精神損害賠償金形式上主要有，殘疾賠償金、死亡賠償金、其他精神撫慰金。起數(shù)額的確定不易掌握，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人具體情況，照顧當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)生活條件，符合比例原則。

七、環(huán)境損害賠償?shù)姆椒?/p>

我國(guó)《民法通則》第134條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有十種。但以民法視角，侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜?fù)原狀或金錢賠償，“以回復(fù)原狀為原則，金錢賠償為例外，明白無(wú)爭(zhēng)”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以損害賠償為主干，分流而下所衍生之各項(xiàng)課題”《環(huán)境保護(hù)法》第42條規(guī)定了排除妨礙、賠償損失兩種責(zé)任方式，與環(huán)境侵權(quán)造成損害的多層次對(duì)應(yīng)，環(huán)境民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方法也應(yīng)多樣。但是環(huán)境損害賠償實(shí)現(xiàn)以回復(fù)原狀，金錢賠償既已足夠。

1、回復(fù)原狀

意在對(duì)于造成環(huán)境功能結(jié)構(gòu)損害不利益的彌補(bǔ)。關(guān)涉到不特定公眾乃至后代人的環(huán)境利益，對(duì)于造成環(huán)境損害者，其應(yīng)通過(guò)各種努力，以恢復(fù)環(huán)境的應(yīng)有功能和結(jié)構(gòu)狀況，以求代際平衡；在環(huán)境影響而致財(cái)產(chǎn)侵害所生害情形下，回復(fù)原狀的費(fèi)用為環(huán)境侵權(quán)行為加害人主要負(fù)擔(dān)，因治理環(huán)境需要高額投入而環(huán)境侵害財(cái)產(chǎn)的主體不是單一主體，因此，加害人必須預(yù)先支付回復(fù)原狀的費(fèi)用。

2、金錢賠償

金錢賠償通常發(fā)生于回復(fù)原狀不能的情況下，在所生的環(huán)境權(quán)益不能回復(fù)應(yīng)有狀況時(shí)，如造成財(cái)產(chǎn)滅失、健康損害時(shí)，受害人可以要求以金錢彌補(bǔ)其損失。

八、環(huán)境損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)效

由于環(huán)境損害具有隱蔽性，有時(shí)還具有一定潛伏期，其危害結(jié)果并不能短期的顯現(xiàn)。時(shí)效的功能在于敦促受害人及時(shí)行使權(quán)利，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定，因我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定

但是從環(huán)境法角度看，更應(yīng)將彌補(bǔ)環(huán)境權(quán)益的損害放在首位因此，應(yīng)該規(guī)定較長(zhǎng)的時(shí)效期間。我國(guó)環(huán)境損害賠償請(qǐng)求權(quán)的短期時(shí)效期間為3年。長(zhǎng)期時(shí)效為20年，與德國(guó)《水法》規(guī)定的30年的長(zhǎng)期時(shí)效相比，似乎顯短。

九、環(huán)境損害賠償法體系建構(gòu)

一個(gè)完整的環(huán)境損害賠償制度，必須能同時(shí)兼顧環(huán)境損害被害人與加害人兩方之權(quán)益：一方面能使被害人能真正獲得賠償，另一方面使加害人確實(shí)對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，以符合“污染者付費(fèi)”原則。

如前所述，環(huán)境損害賠償法是與環(huán)境整治基金和環(huán)境損害強(qiáng)制保險(xiǎn)相結(jié)合互動(dòng)的。環(huán)境損害賠償法賦予環(huán)境損害受害人的請(qǐng)求權(quán)，是環(huán)境損害賠償法體系的基礎(chǔ)。同時(shí)，為了避免損害數(shù)額過(guò)大導(dǎo)致污染制造者無(wú)力賠償?shù)那闆r，實(shí)行責(zé)任保險(xiǎn)制度，分散風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)保護(hù)受害人和污染者。在不明污染源所致污染損害場(chǎng)合，采用環(huán)境整治基金機(jī)制，及時(shí)彌補(bǔ)損害。三項(xiàng)制度相互配合，彼此配套，補(bǔ)漏洞，形成完整的環(huán)境損害賠償法體系。

參考文獻(xiàn)：

（1）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月第一版，第4頁(yè)。

（2）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月第一版，第4頁(yè)

（3）現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)中，法制社會(huì)化的背景之下，環(huán)境法作為社會(huì)本位法而出現(xiàn)，環(huán)境民事責(zé)任呈社會(huì)化的趨勢(shì)，如兼顧社會(huì)環(huán)境利益、無(wú)過(guò)失責(zé)任的發(fā)展、違法性、因果關(guān)系、損害賠償以及責(zé)任承擔(dān)的社會(huì)化等。

（4）呂忠梅著《環(huán)境法新視野》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年5月第一版，第152頁(yè)。

（5）陳慈陽(yáng)著《環(huán)境法總論》（2003年修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年12月第1版，第338-339頁(yè)。

（6）邱聰智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91頁(yè)。

（7）是一種以單一的間接事實(shí)為基礎(chǔ)適用經(jīng)驗(yàn)法則推定主要事實(shí)存在的證明方法，如果原告以一定的蓋然性，對(duì)推斷被告過(guò)失能夠成立的話，只要其后被告不能證明是例外，便不能其推定。

（8）《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第235條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：……（五）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無(wú)力償還借款，無(wú)收入來(lái)源，又喪失勞動(dòng)能力的。（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。”該條文要旨在于執(zhí)行中維護(hù)被執(zhí)行人的基本生存權(quán)利，而不至于趕盡殺決，無(wú)力為繼。

（9）陳慈陽(yáng)著《環(huán)境法總論》（2003年修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年12月第1版，第334頁(yè)。

（10史尚寬著《債法總論》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，第227頁(yè)。

篇（2）

新婚姻法對(duì)離婚損害賠償制度的規(guī)定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”建立離婚損害賠償制度是我國(guó)婚姻立法的一大進(jìn)步。建立離婚損害賠償制度更能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，使法律從過(guò)去的維護(hù)形式正義轉(zhuǎn)向維護(hù)實(shí)質(zhì)正義，有利于在新形勢(shì)下保護(hù)當(dāng)事人,特別是婦女的合法權(quán)益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過(guò)錯(cuò)行為，減少輕率離婚，從而更好地維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。建立離婚損害賠償制度，是構(gòu)建新型的社會(huì)主義家庭道德、弘揚(yáng)社會(huì)主義精神文明的客觀需要，也順應(yīng)了世界離婚立法的發(fā)展潮流。

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過(guò)賠償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。當(dāng)然，對(duì)于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預(yù)防違法行為。離婚損害賠償既是對(duì)違法行為的制裁，也對(duì)其他有可能實(shí)施侵權(quán)行為的警戒，因此兼具一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重作用。總之，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)配偶的違法行為造成的損害，慰撫無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶的精神創(chuàng)傷，預(yù)防、制裁配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶的合法權(quán)益。

盡管我國(guó)新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度顯示了我國(guó)婚姻立法的長(zhǎng)足進(jìn)步，但是無(wú)庸諱言,我國(guó)的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實(shí)踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經(jīng)成為理論研究的必需和司法實(shí)踐的難題。以下就我國(guó)離婚損害賠償制度的不足及完善進(jìn)行詳細(xì)的論述。

一、離婚當(dāng)事人“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的提法不夠準(zhǔn)確。

婚姻法對(duì)離婚當(dāng)事人“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”的提法不夠準(zhǔn)確，在司法實(shí)踐中容易引發(fā)歧義和爭(zhēng)論。因?yàn)?任何一個(gè)破裂的婚姻,處于當(dāng)事人的夫妻雙方,都沒有絕對(duì)的“過(guò)錯(cuò)方”或“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”可言,只有過(guò)錯(cuò)多或過(guò)錯(cuò)少之說(shuō)。建議將“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”改為“受害方”、“無(wú)法定過(guò)錯(cuò)一方”或“無(wú)下列行為的一方”，可能在實(shí)踐中更容易被接受。在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)進(jìn)一步明確無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導(dǎo)致婚姻破裂的一方當(dāng)事人,并非是對(duì)于對(duì)方配偶實(shí)施離婚損害行為沒有任何過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人。這樣可以更有力地保護(hù)受害者的權(quán)益,維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

二、應(yīng)給予過(guò)錯(cuò)較小一方可以請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。

上面提到的其實(shí)是一種“狹義”的過(guò)錯(cuò)定義，在這個(gè)問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過(guò)錯(cuò)定義情況下如何更大限度的保障受害當(dāng)事人的合法權(quán)益呢？那就是基于過(guò)錯(cuò)大小不同而給予過(guò)錯(cuò)較小一方可以請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定,只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才能提出賠償,而從實(shí)踐來(lái)看,夫妻關(guān)系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學(xué)者主張采取區(qū)別過(guò)錯(cuò),過(guò)錯(cuò)相抵的原則來(lái)裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形,另一方無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)大小,都允許其提出賠償請(qǐng)求（一般情況下該方的過(guò)錯(cuò)要比實(shí)施了法定離婚損害行為的一方過(guò)錯(cuò)小）。同樣,也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)抗辨,并在審判中查清損害事實(shí),區(qū)分過(guò)錯(cuò)的有無(wú)、大小和程度,在過(guò)錯(cuò)相抵之后由過(guò)錯(cuò)大的一方予以賠償。

三、應(yīng)就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。

由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務(wù)的，就現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導(dǎo)致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)離婚損害賠償應(yīng)僅對(duì)配偶進(jìn)行救濟(jì),而其他家庭成員則可以通過(guò)侵權(quán)行為法來(lái)救濟(jì)。

四、離婚過(guò)錯(cuò)范圍不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。

我國(guó)婚姻法第46條列舉的四種過(guò)錯(cuò)不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如說(shuō)婚外、長(zhǎng)期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對(duì)當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務(wù)正業(yè),不履行家庭義務(wù),沾染如吸毒、賭博等惡習(xí),屢教不改,嚴(yán)重影響了家庭生活的正常進(jìn)行,嚴(yán)重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及等對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。所以如果法律規(guī)定的范圍過(guò)窄,就容易造成對(duì)受害一方的合法權(quán)益無(wú)法全面保障。因此,婚姻法應(yīng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)范圍。在立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個(gè)概況性規(guī)定:“其他導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)”,具體何種行為構(gòu)成重大過(guò)錯(cuò)可由法官根據(jù)過(guò)錯(cuò)情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認(rèn)識(shí)來(lái)確定。

五、關(guān)于第三者能否成為責(zé)任主體的問題。

關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體的問題,主要是過(guò)錯(cuò)方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責(zé)任的問題。對(duì)于離婚損害賠償責(zé)任的追究能否針對(duì)第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán),妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護(hù)的婚姻家庭關(guān)系。這實(shí)質(zhì)上就是對(duì)法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定評(píng)價(jià)，應(yīng)該將第三者列為賠償義務(wù)主體。大多數(shù)因重婚、姘居而引起的離婚并同時(shí)提起離婚損害賠償?shù)陌讣?lái)看,婚姻法司法解釋規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體就有過(guò)于狹窄之嫌,而寬縱了具有對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方構(gòu)成嚴(yán)重侵權(quán)和造成重大后果的第三者所應(yīng)負(fù)的民事侵權(quán)賠償責(zé)任。當(dāng)然，我們既承認(rèn)第三者應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任,但又反對(duì)將應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的第三者加以泛化,應(yīng)將負(fù)連帶責(zé)任的第三者限定在:因第三者導(dǎo)致他人離婚的行為情節(jié)嚴(yán)重、產(chǎn)生重大后果并對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無(wú)實(shí)質(zhì)性的連續(xù)較長(zhǎng)期的婚外而致離婚的第三者。一般來(lái)說(shuō)，配偶一方與第三人共同實(shí)施侵害無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方配偶權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。但是考慮到配偶權(quán)侵權(quán)的特殊性,在有些情況下,無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權(quán)配偶一方的過(guò)錯(cuò),但不應(yīng)該排除他(她)有單獨(dú)追究第三者侵害配偶權(quán)民事責(zé)任的權(quán)利。

六、關(guān)于舉證責(zé)任的問題。

離婚損害賠償?shù)呐e證在實(shí)踐中是一個(gè)較為困難和復(fù)雜的問題,根據(jù)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償?shù)姆N種法定違法行為中,受害方無(wú)一不處于弱勢(shì)地位,且以婦女為大多數(shù)，僅以其單獨(dú)之力取證、舉證,難以實(shí)現(xiàn)。再加上中國(guó)傳統(tǒng)觀念里有“清官難斷家務(wù)事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關(guān)鍵的人證。特別是在無(wú)過(guò)錯(cuò)方以過(guò)錯(cuò)方重婚、與他人同居等事由請(qǐng)求損害賠償?shù)膯栴}上,舉證更加困難。這是由于過(guò)錯(cuò)方重婚、與他人同居在大多數(shù)情況下采用秘密的方式進(jìn)行,使無(wú)過(guò)錯(cuò)方無(wú)法知曉,更難以取得證據(jù)。即使無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據(jù)和線索,也因其證據(jù)的取得方式不具備合法性難以被法官認(rèn)定和采納。在此情況下,無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶的合法權(quán)益不能得到有效的保護(hù)。

筆者認(rèn)為對(duì)當(dāng)前舉證責(zé)任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標(biāo)準(zhǔn)。即法官基于概然性認(rèn)定案件事實(shí),從獲得證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實(shí)的結(jié)論就可以了。這種舉證原則通過(guò)適當(dāng)?shù)亟档土俗C明要求,從而可以較大限度地支持無(wú)過(guò)錯(cuò)方的訴訟請(qǐng)求。二是在特定情況下運(yùn)用過(guò)錯(cuò)推定原則作為歸責(zé)原則，即舉證責(zé)任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，而無(wú)過(guò)錯(cuò)方基于其弱勢(shì)地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對(duì)具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。即由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過(guò)錯(cuò)行為，就要承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。

七、應(yīng)進(jìn)一步明確離婚損害賠償中經(jīng)濟(jì)損失賠償和精神損害賠償?shù)挠嘘P(guān)內(nèi)容。

由于有些離婚損害更多的是對(duì)于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方的精神創(chuàng)傷,同時(shí)制裁侵權(quán)行為人,婚姻法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定:無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方基于侵害配偶權(quán)之訴,有權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任,這種損害賠償包括經(jīng)濟(jì)損失賠償,更主要的是精神損害賠償。

（一）經(jīng)濟(jì)損失的賠償范圍。

通常情況下,對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害導(dǎo)致受害人財(cái)產(chǎn)利益的損失,法律通過(guò)賠償損失、恢復(fù)原狀等民事責(zé)任方式予以救濟(jì)。建議我國(guó)婚姻法應(yīng)該借鑒其他國(guó)家立法，將財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)大為財(cái)產(chǎn)損害和期待權(quán)損害。期待權(quán)損害的范圍包括了因撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、夫妻財(cái)產(chǎn)所生之受益（為現(xiàn)實(shí)損害）、法定繼承權(quán)、夫妻財(cái)產(chǎn)契約、遺贈(zèng)所生之利益之消滅對(duì)當(dāng)事人造成的損害。當(dāng)然，如果期待權(quán)損害的范圍不加限制就會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)困擾，因此，可以把期待權(quán)損害限制在一定范圍之內(nèi)。有學(xué)者主張，繼承權(quán)和遺贈(zèng)由于將來(lái)能否具體實(shí)現(xiàn)尚不確定，故應(yīng)該排除在期待權(quán)損害范圍之外。

（二）精神損害的賠償數(shù)額的確定

根據(jù)我國(guó)婚姻法司法解釋（一）的規(guī)定:“涉及精神損害賠償?shù)?適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。精神損害不同于財(cái)產(chǎn)損害,無(wú)法適用等價(jià)賠償?shù)脑瓌t。筆者認(rèn)為,確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額,應(yīng)堅(jiān)持如下原則:1、適當(dāng)補(bǔ)償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒提出了“評(píng)定客觀化說(shuō)”對(duì)我們有很大的借鑒意義。賠償數(shù)額評(píng)定客觀化首先表現(xiàn)在,應(yīng)當(dāng)考慮影響賠償數(shù)額量化的主客觀因素。從司法實(shí)踐的分類來(lái)看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。

所謂必要因素,也稱必要情節(jié),是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數(shù)額的主客觀情節(jié)。對(duì)于離婚精神損害賠償來(lái)說(shuō),適用的必要情節(jié)主要有:1、侵害人的過(guò)錯(cuò)程度。是故意還是過(guò)失,或是推定過(guò)失。過(guò)錯(cuò)大,賠償責(zé)任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過(guò)錯(cuò)和無(wú)過(guò)錯(cuò),也應(yīng)作為承擔(dān)責(zé)任的要件。2、侵害行為的具體情節(jié)。主要是指侵害的方式、場(chǎng)合、范圍等,侵害行為情節(jié)惡劣者,賠償責(zé)任亦大。3、侵權(quán)行為所造成的后果。根據(jù)損害后果的輕重,可確定賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的大小,侵害后果包括侵害行為所產(chǎn)生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數(shù)額大小的理由。4、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力和社會(huì)地位明顯低于被侵害人的,其承擔(dān)賠償?shù)哪芰τ邢?賠償數(shù)額應(yīng)相應(yīng)減少。5、侵權(quán)人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節(jié),是指除必要因素外,案件中確實(shí)存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應(yīng)包括:1、侵權(quán)人主體類別。如系社會(huì)知名人士、社會(huì)地位較高的人士,或?qū)ι鐣?huì)具有一定影響力的公民,可能會(huì)影響賠償數(shù)額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會(huì)地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數(shù)額的高低幅度。3、侵害人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責(zé)任。4、當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況。《精神賠償解釋》中僅提出考慮侵權(quán)人的實(shí)際賠償能力,未對(duì)被侵害人的經(jīng)濟(jì)能力加以考慮,似有不妥,可能會(huì)產(chǎn)生適用法律的不平等。

八、關(guān)于借鑒臺(tái)灣學(xué)者區(qū)分離因損害與離婚損害的問題。

臺(tái)灣學(xué)者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時(shí)的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶造成的損害。這種分類法的標(biāo)準(zhǔn)是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導(dǎo)致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個(gè)事實(shí)。

依據(jù)林秀雄先生對(duì)離婚之損害的區(qū)分,我們?cè)谏衔膶?duì)我國(guó)離婚損害賠償制度的性質(zhì)進(jìn)行了分析,得出了我國(guó)離婚損害賠償制度實(shí)質(zhì)是離因損害賠償制度。這項(xiàng)制度解決的問題是對(duì)因侵權(quán)行為受有損害的無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶提供救濟(jì)。對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶來(lái)說(shuō),損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來(lái)其他的損害,如扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)的喪失、基于夫妻財(cái)產(chǎn)契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟(jì)僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個(gè)制度最大的好處就是“請(qǐng)求權(quán)人無(wú)須負(fù)擔(dān)對(duì)他們來(lái)說(shuō)幾乎是難以取得的他方有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對(duì)方支付一定的費(fèi)用，支付費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。

九、關(guān)于訴訟時(shí)效的認(rèn)定問題。

關(guān)于時(shí)效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對(duì)離婚損害賠償提出的時(shí)間作了規(guī)定。但筆者認(rèn)為,司法解釋（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時(shí)效規(guī)定,仍不完善,因?yàn)槠溥`反了民法中關(guān)于訴訟時(shí)效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。根據(jù)司法解釋（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強(qiáng)調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。而作為被告的無(wú)過(guò)錯(cuò)方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。婚姻法在性質(zhì)上屬于民法,因此民法總則關(guān)于時(shí)效的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)然地適用于婚姻法;同時(shí),離婚損害賠償設(shè)立的目的,是要就已造成的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損害予以補(bǔ)償,讓受損的利益得到救濟(jì)。如果把請(qǐng)求賠償?shù)臅r(shí)間界定在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對(duì)離婚后再次請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計(jì)算,其實(shí)這也是婚姻法遵循民法訴訟時(shí)效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認(rèn)為,從保護(hù)受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請(qǐng)求既可在離婚時(shí)提出,如果在離婚時(shí)未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無(wú)過(guò)錯(cuò)方在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

總之，新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度是一大歷史進(jìn)步，但是，我國(guó)的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實(shí)踐中尤其是在廣大落后農(nóng)村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國(guó)社會(huì)生活中很難實(shí)現(xiàn)，尤其是在農(nóng)村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償?shù)姆梢庾R(shí)，致使受害婦女的合法權(quán)益得不到有效的保障。法學(xué)理論研究者和法律實(shí)際工作者應(yīng)該深入基層和農(nóng)村調(diào)查研究，征求意見，為我國(guó)立法的完善以及法律的貫徹實(shí)施提供最充分的實(shí)踐參考和依據(jù)。

注釋與參考文獻(xiàn)

1、薛寧蘭.我國(guó)離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）

篇（3）

精神損害賠償制度是權(quán)利主體因其合法權(quán)益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵權(quán)人通過(guò)財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種民事法律制度。我國(guó)民法通則第一百二十條規(guī)定公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。2001年3月8日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也對(duì)精神損害賠償作出了明確規(guī)定。由此可見，我國(guó)民事法律早已承認(rèn)并肯定了精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ裕宜痉ń忉屢策M(jìn)一步擴(kuò)大了民事訴訟精神損害賠償?shù)姆秶５缎淌略V訟法》第七十七條只規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起附帶民事訴訟，并未規(guī)定刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題。同時(shí)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)，卻明確指出對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由此可見，刑事法律規(guī)定對(duì)于精神損害是不能提出賠償請(qǐng)求的，只有因被告人的犯罪行為而造成的物質(zhì)損失才能提起附帶民事訴訟。這一規(guī)定的局限性導(dǎo)致了我國(guó)刑事立法和民事立法關(guān)于賠償范圍的矛盾和沖突，這不僅造成了審判實(shí)踐的不配套和不協(xié)調(diào)，而且對(duì)于公民合法權(quán)益的保護(hù)也產(chǎn)生了消極的影響，不利于保護(hù)刑事受害人合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)建立刑事精神損害賠償制度，即權(quán)利主體因其人身權(quán)利受到犯罪行為的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害行為人通過(guò)財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種刑事法律制度。

一、刑事精神損害賠償制度的必要性

1.人權(quán)保護(hù)的需要

刑事侵害行為人對(duì)其實(shí)施的侵害自然人人身權(quán)的犯罪行為造成精神損害的，侵害行為人對(duì)受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護(hù)人權(quán)的需要。人權(quán)包括人應(yīng)該享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)、政治權(quán)、人身權(quán)等內(nèi)容。人身權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他人權(quán)的基礎(chǔ)。人權(quán)觀認(rèn)為人權(quán)是不斷發(fā)展的。人權(quán)保護(hù)事業(yè)也要隨著社會(huì)的發(fā)展、文明的進(jìn)步而發(fā)展。從充分保護(hù)人身權(quán)的角度來(lái)看，不僅要對(duì)民事侵權(quán)中的受害人予以保護(hù)，也要對(duì)刑事侵害中受害人給以保護(hù)。只有如此，才符合邏輯。一般來(lái)說(shuō)，在民事侵權(quán)中，受害人的人身權(quán)所受侵害程度較輕，而在刑事侵害中，受害人的人身權(quán)所受侵害程度較重。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)民事侵權(quán)中精神損害賠償權(quán)予以保護(hù)，而對(duì)在刑事侵害中受到比民事侵權(quán)更嚴(yán)重侵害的受害人的精神損害賠償權(quán)卻不予保護(hù)，這顯然不利于周全保護(hù)人權(quán)。

2．法律位價(jià)協(xié)調(diào)的需要

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規(guī)定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高院”）頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號(hào))，屬于民事法律規(guī)范，理應(yīng)適用于附帶民事訴訟，但《批復(fù)》規(guī)定又予排除，造成了立法上的矛盾，引起了訴訟觀念的抵觸。因此，最高院對(duì)于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國(guó)刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來(lái)講，最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說(shuō)，最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規(guī)定，不能與《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號(hào)以及法釋［2002］17號(hào)規(guī)定的內(nèi)容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規(guī)定相抵觸的，這就不可避免地使人對(duì)其效力產(chǎn)生質(zhì)疑。

3．維護(hù)私權(quán)的需要

對(duì)犯罪分子處以刑罰，體現(xiàn)的是公法上的價(jià)值追求，目的在于維護(hù)社會(huì)秩序，犯罪分子承擔(dān)的是公法上的責(zé)任，其法律本位是以國(guó)家為本位。而對(duì)犯罪分子追究其精神損害賠償責(zé)任體現(xiàn)的是私法上的價(jià)值追求，目的在于保護(hù)人身權(quán)的需要，犯罪分子承擔(dān)的是私法上的責(zé)任，其法律本位是以個(gè)人為本位的。能因?qū)Ψ缸锓肿犹幰孕塘P就免除或減輕其民事責(zé)任，也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責(zé)任。如果以刑罰代替犯罪分子對(duì)受害人的精神損害賠償責(zé)任，就勢(shì)必?fù)p害了受害人的權(quán)利。這是公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵犯。假設(shè)這一論斷不成立，那么，以刑罰而代替犯罪分子對(duì)受害人的精神損害賠償責(zé)任，就應(yīng)經(jīng)受害人的明示同意或默許。然而，在行刑過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)若要對(duì)某個(gè)侵犯人身權(quán)而犯罪的犯罪分子減刑，就應(yīng)該得到受害人的同意，因?yàn)榻o犯罪分子減刑就意味著減少了對(duì)被害人的精神損害賠償。很顯然，這是與我國(guó)的司法實(shí)踐相悖的。

4．公平正義的需求

侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，大多數(shù)給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害，有時(shí)要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅僅對(duì)物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。對(duì)于侵犯人格權(quán)的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴(yán)重的民事侵權(quán)行為，其社會(huì)危害性更大，給受害者造成的精神損害也更嚴(yán)重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現(xiàn)象。“法律的終極價(jià)值追求是公平和正義”，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償，顯然是違背公平原則的。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，因民事侵權(quán)行為造成精神損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;而因犯罪行為造成精神損害的，卻不承擔(dān)民事責(zé)任。這種情況，一方面導(dǎo)致受到相同損害的人得不到同樣的賠償，對(duì)受(被)害人來(lái)說(shuō)極不公正;另一方面，對(duì)于行為人而言，給社會(huì)造成較輕的損害卻要承擔(dān)相對(duì)較大的責(zé)任也是不公平的。

二、刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事?lián)p害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對(duì)于刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權(quán)的刑事案件，主要是由于這些犯罪行為的社會(huì)危害性大，尤其是對(duì)被害人造成的精神創(chuàng)傷都難以平復(fù)，主要體現(xiàn)在：行為人的主觀惡性更大，主觀上具有嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)；犯罪行為情節(jié)更惡劣，社會(huì)危害性更大；從犯罪主體來(lái)看，行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對(duì)于過(guò)失殺人罪、過(guò)失傷害罪中的犯罪分子，也應(yīng)承擔(dān)精神損

害賠償責(zé)任，但由于其主觀惡性較小，所以應(yīng)在一定程度上減輕賠償責(zé)任。因此，具體地說(shuō)，在刑事案件中侵犯自然人生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自由權(quán)及其他人格權(quán)的犯罪分子，侵犯自然人的配偶權(quán)(如重婚罪)、受撫養(yǎng)權(quán)(如虐待罪、遺棄罪)、監(jiān)護(hù)權(quán)(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權(quán)及其他身份權(quán)的犯罪分子都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。譬如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法(修正)》第四十六條的規(guī)定，有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實(shí)施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無(wú)過(guò)錯(cuò)方因受到上述行為的侵害而有權(quán)提出的損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)損害賠償也包括精神損害賠償。對(duì)于(3)、(4)這兩種情形，不管侵害人的行為是否構(gòu)成犯罪，侵害人都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

此外，一種比較特殊的情形是對(duì)于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任?筆者認(rèn)為，由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦，犯罪分子也應(yīng)該向死者的親屬承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動(dòng)機(jī)多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利，譬如民間招陰親者有時(shí)需要購(gòu)買尸體;有的是為報(bào)復(fù)他人;有的是為了奸尸等等。不管動(dòng)機(jī)如何，都不影響犯罪分子應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

三、確定刑事精神損害賠償?shù)脑瓌t

1．以補(bǔ)償為主、懲罰和撫慰為輔的原則

精神損害賠償?shù)哪康木驮谟谔钛a(bǔ)被害人因侵權(quán)行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人，只不過(guò)是補(bǔ)償精神損害所派生出來(lái)的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對(duì)被害人造成的精神損害比一般的侵權(quán)行為要多得多，因此，如果只限于強(qiáng)調(diào)精神損害賠償?shù)膿嵛啃院蛻土P性，而不補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害，那么就不足以保障被害人的合法權(quán)益。

2．公平原則

公平原則就是在精神損害賠償中，既要考慮法定因素，又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過(guò)錯(cuò)程度，被害人的精神損害程度和后果，侵害行為的后果和社會(huì)影響等。酌定因素包括當(dāng)事人主體的類別，侵害人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和被害人的諒解程度，雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的變化等等。在具體的賠償中，應(yīng)綜合考慮法定因素和酌定因素，適當(dāng)確定賠償數(shù)額。做到既能補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害，懲罰侵害人，又不超出一定限度，給侵害人造成無(wú)法承受的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。這樣不僅符合法律公平的目的，在司法實(shí)踐中也易于執(zhí)行。

3．法官自由裁量原則

法官可以在法律允許的范圍內(nèi)對(duì)案件靈活處理。由于精神損害并不像財(cái)產(chǎn)損害那樣容易判斷，因此在進(jìn)行精神損害量的評(píng)價(jià)和確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時(shí)，必須賦予法官依法自由裁量的權(quán)力。按照這一原則，法官在審理具體案件時(shí)，可以根據(jù)法律和事實(shí)來(lái)合理地確定賠償數(shù)額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數(shù)額時(shí)隨心所欲、為所欲為。他必須依據(jù)客觀事實(shí)，分析和判斷各種因素，作出處理或判決。一般認(rèn)為，法官在確定數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮被害人的精神損害程度、社會(huì)地位、職業(yè)、知名度、經(jīng)濟(jì)條件，侵害人的過(guò)錯(cuò)程度、與侵害人的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況，當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平，地方習(xí)慣等多種因素。

4．區(qū)別對(duì)待原則

即在自由酌量的基礎(chǔ)上，考慮以下因素后，根據(jù)雙方的責(zé)任確定賠償數(shù)額:(1)因被害人的故意產(chǎn)生的損害不應(yīng)賠償;(2)因被害人重大過(guò)失造成損害的發(fā)生或擴(kuò)大，根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)程度分別減少賠償數(shù)額;(3)被害人有重大過(guò)失而被告人沒有過(guò)錯(cuò)，且責(zé)任不以過(guò)錯(cuò)為必要條件時(shí)，應(yīng)減免被告人的賠償責(zé)任。

5．調(diào)解原則

調(diào)解制度是我國(guó)首創(chuàng)的處理民事案件的重要措施，實(shí)踐已經(jīng)充分證明這一制度的價(jià)值，并已被我國(guó)民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質(zhì)也是民事訴訟，涉及的權(quán)利是民事權(quán)利。根據(jù)民事法律規(guī)定，當(dāng)事人可以自行處分自己的民事權(quán)利。在民事訴訟中法官可以采取調(diào)解的方式處理民事案件。同理，刑事精神損害賠償也可以適用調(diào)解方式結(jié)案，但必須取得雙方同意。:

綜上所述，我們國(guó)家應(yīng)盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)并通過(guò)一定的程序?qū)κ芎θ说倪@一權(quán)利切實(shí)加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權(quán)，維護(hù)正義與公平。同時(shí)也才能彌補(bǔ)法律空白，更好地協(xié)調(diào)民事和刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題，全方位地保護(hù)好權(quán)利人的合法權(quán)益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權(quán)利就有救濟(jì)”深入人心。

［參考文獻(xiàn)］

篇（4）

一、概念的界

（一）無(wú)因管理

1．無(wú)因管理的含義

無(wú)因管理，是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。如收留他人離家迷路的兒童，雨夜為出門的鄰居搶修房屋，歲末為外出的鄰居代繳水電費(fèi)等都是無(wú)因管理。為他人進(jìn)行管理或服務(wù)的人稱為管理人，受管理事務(wù)之他人稱為本人。因管理人之進(jìn)行管理或提供服務(wù)而在管理人與本人之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是無(wú)因管理之債。無(wú)因管理上的“無(wú)因”是指沒有法律上的義務(wù)，包括約定義務(wù)和法定義務(wù)。如前述事例中，假設(shè)房屋主人與鄰居曾有過(guò)約定，要求鄰居在自己外出時(shí)幫助照看房屋，并承諾給予一定報(bào)償，那么鄰居為其加固、修繕房屋是為盡義務(wù)，并非無(wú)因管理；而如果房屋主人與鄰居事先并無(wú)任何約定，則此時(shí)其行為屬于無(wú)因管理。無(wú)因管理起源于羅馬法，彼得羅•彭梵得在他的《羅馬法教科書》中寫道：“在主人或被經(jīng)管人不知的情況下經(jīng)管他人事務(wù)，在專業(yè)術(shù)語(yǔ)中被稱為無(wú)因管理。”拉丁語(yǔ)中，指管理他人事務(wù)，最早適用于為不在之人(尤指遠(yuǎn)征在外得軍人)管理事務(wù)。德語(yǔ)中指無(wú)委任之事務(wù)管理，英語(yǔ)中稱為managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均將無(wú)因管理視為無(wú)委任之事務(wù)管理，認(rèn)為無(wú)因管理系由本人與管理人之間的事實(shí)關(guān)系，而形成類似委任契約的效果，故將其規(guī)定于委任契約之下；而臺(tái)灣地區(qū)民法則同于日本民法，認(rèn)為無(wú)因管理系債之發(fā)生原因之一，與契約、不當(dāng)?shù)美扒謾?quán)行為并列，但又規(guī)定管理事務(wù)經(jīng)本人承認(rèn)者，適用關(guān)于委任之規(guī)定，故又與德瑞民法有相似之處。

2．無(wú)因管理的成立條件

無(wú)因管理從正面價(jià)值看，體現(xiàn)社會(huì)互助的道德理念，但從負(fù)面價(jià)值看，則系對(duì)他人事務(wù)的干預(yù)，但是從中性的社會(huì)連帶立場(chǎng)看，對(duì)他人事務(wù)的適當(dāng)千預(yù)則是必要的。綜觀人陸法系各國(guó)民法，無(wú)因管理的構(gòu)成要件包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面

(1)客觀要件

第一、管理他人事務(wù)

所謂“事務(wù)”，是指為足以滿足人們生活需要的一切事項(xiàng)。凡任何適于為債之客體的一切事項(xiàng)均屬之，但單純的不作為，則不包括在內(nèi)。凡不適于為債之客體的事項(xiàng)則不適合為管理的事務(wù)，包括宗教、道德或習(xí)俗的事項(xiàng)、例如為他人祈禱，為他人薦言等違法行為，例如為保護(hù)行竊之人，而藏匿贓物等；須經(jīng)本人授權(quán)方可實(shí)施的行為，如公司股東投票等。

所謂他人的事務(wù)，是指無(wú)因管理的事務(wù)須是他人的事務(wù)，而非管理人的事物。他人的事務(wù)，包括客觀的他人事務(wù)和主觀的他人事務(wù)。客觀的他人事務(wù)，是指依事務(wù)的性質(zhì)，當(dāng)然屬于他人的事務(wù)，如為他人所負(fù)債務(wù)而為清償。主觀的他人事務(wù)是指事務(wù)在性質(zhì)上與特定人無(wú)當(dāng)然的結(jié)合關(guān)系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務(wù)，或稱中性事務(wù)，例如購(gòu)買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務(wù)

所謂管理他人事務(wù)是指實(shí)現(xiàn)他人事務(wù)的內(nèi)容的行為，這種行為，不限于管理行為，如保存行為、改良行為、利用行為等，還可以是處分行為。

（2）無(wú)法律上的義務(wù)

管理人依法定或約定義務(wù)而管理他人事務(wù)是有法律上義務(wù)管理他人事務(wù)，不成立無(wú)因管理。

第一、依法律自接規(guī)定對(duì)本人負(fù)有義務(wù)，不成立無(wú)因管理。私法上如父母對(duì)未成年子女的則產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，遺囑執(zhí)行人對(duì)于遺產(chǎn)等均有法定的管理義務(wù)，不成立無(wú)因管理公法上如警察的救助行為，消防隊(duì)員的救火行為，為其公法上的義務(wù)不成立無(wú)因管理。

第二、依合同對(duì)本人負(fù)有義務(wù)，不成立無(wú)因管理例如因委托、雇傭、承攬等合同，管理人為本人管理事務(wù)乃基于合同約定的義務(wù)，不成立無(wú)因管理。

管理人雖負(fù)有法律上的義務(wù)，如超過(guò)其義務(wù)范圍而處理事務(wù)時(shí)，就其超過(guò)部分，仍屬于無(wú)義務(wù)，構(gòu)成無(wú)因管理例如共有人中之一人，超過(guò)自己之負(fù)擔(dān)部分，為他共有人支付費(fèi)用時(shí)，就超過(guò)其義務(wù)范圍之限度，為無(wú)因管理。

(3)主觀要件

無(wú)因管理的構(gòu)成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務(wù)的意思即管理意思是指以其管理行為所生的事實(shí)上的利益，歸屬于他人的意思。

客觀管理他人事務(wù)與主觀管理他人事務(wù)在管理意思方面不在于有無(wú)的區(qū)別，而在于舉證難易上的差異。管理意思是管理人的主觀心理狀態(tài)，欲判明其存在必須確實(shí)一定的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于依何種標(biāo)淮確定有兩種學(xué)說(shuō)：其一為動(dòng)機(jī)和后果說(shuō)，該說(shuō)主張確定管理人是否為他人利益管理，應(yīng)當(dāng)從動(dòng)機(jī)和后果兩方面看，從動(dòng)機(jī)上說(shuō)，管理人須是出于為了避免他人利益受損失而進(jìn)行管理的主觀動(dòng)機(jī)而實(shí)施管理行為；從后果上說(shuō)，由管理行為所取得的利益最終歸本人所有，而不是為管理人所享有；其二為綜合說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為管理意思的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是本人對(duì)其事務(wù)的管理要求、事務(wù)管理的社會(huì)常識(shí)、管理人所具備的知識(shí)水平三種因素的有機(jī)結(jié)合體。

3．無(wú)因管理的類型

無(wú)因管理的類型是依據(jù)無(wú)因管理的構(gòu)成要件理論對(duì)無(wú)因管理這一現(xiàn)象作的理論上的分類。根據(jù)管理人實(shí)施的管理事務(wù)行為是否完全符合無(wú)因管理的構(gòu)成要件，可將無(wú)因管理這類行為分為真正的無(wú)因管理與不真正的無(wú)因管理。真正的無(wú)因管理又可以以管理結(jié)果是否符合本人的利益或公益而分為適當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理和不適當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理，也就是說(shuō)如果行為人是為他人管理事務(wù)，則成立無(wú)因管理。這時(shí)候，就需要考慮管理人對(duì)管理事務(wù)的承擔(dān)是否利于本人，是否違反本人明示或可得推知的意思。如果管理人對(duì)管理事務(wù)的承擔(dān)不利于本人，違反本人明示或可得推知的意思，則屬于不正當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理；而如果管理人對(duì)管理事務(wù)的承擔(dān)利于本人，不違反本人明示或可推知的意思，則為正當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理。不真正的無(wú)因管理則可以依管理人主觀上的過(guò)錯(cuò)程度而區(qū)分為誤信管理與不法管理。

（二）不當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理

1．不當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理含義

不當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理，是指無(wú)法律上義務(wù)而管理他人事務(wù)，其管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無(wú)客觀適法事由的無(wú)因管理。

2．不當(dāng)無(wú)因管理的構(gòu)成要件

不當(dāng)無(wú)因管理的成立須具備以下兩個(gè)構(gòu)成要件：其一，無(wú)法定或約定義務(wù)而為他人管理事務(wù)，也就是說(shuō)，不當(dāng)無(wú)因管理首先必須成立無(wú)因管理；其二，管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可推知的意思。

（二）無(wú)因管理不當(dāng)損害賠償

無(wú)因管理?yè)p害賠償?shù)姆秶容^廣泛，無(wú)因管理當(dāng)事人之間的損害賠償內(nèi)容不僅包括管理.人因管理事務(wù)所受的損害，也包括管理人不當(dāng)?shù)墓芾硇袨閷?duì)本人造成的損害。這兩種損害只要符合法律規(guī)定，都應(yīng)該予以支持。此外，當(dāng)事人的損害還包括因?yàn)榈谌嘶蛞馔馐录斐傻膿p害。不過(guò)，當(dāng)事人損害賠償請(qǐng)求是否合理、是否應(yīng)予支持以及如何予以落實(shí)，在司法實(shí)際中對(duì)其進(jìn)行甄別、判斷確是一樁難事。本文主要探討管理人不當(dāng)行為所造成的損害的賠償。

無(wú)因管理中也存在管理人是否存在過(guò)錯(cuò)、管理事務(wù)和方法是否妥當(dāng)?shù)膯栴}。管理人對(duì)損害的發(fā)生是否存在過(guò)錯(cuò),應(yīng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)和具體的情況進(jìn)行判斷。依一般分析,管理人在管理事務(wù)中必須以合理的、有利于本人的方式進(jìn)行,承擔(dān)著善良管理人的注意義務(wù)。如果違反這種義務(wù)而損害本人利益的,必須向本人進(jìn)行賠償；違反這種義務(wù)導(dǎo)致管理人自己受到損害的,不能向本人主張賠償。在緊急情況下，可以減輕管理人的注意義務(wù)，即管理人為避免本人的身體、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)所遭受的緊急損害，而進(jìn)行事務(wù)管理的，對(duì)于因此而對(duì)本人所產(chǎn)生的損害，除非其有惡意或重大過(guò)失，不負(fù)賠償責(zé)任。

無(wú)因管理中不當(dāng)損害的起因，在實(shí)踐中除了管理人的疏忽大意外，還表現(xiàn)為管理人不當(dāng)?shù)墓芾矸椒āＴu(píng)判方法是否妥當(dāng)?shù)囊粋€(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，是管理人的付出與本人利益的比例關(guān)系。本文認(rèn)為除非存在生命、公共安全等人身性的和不可預(yù)期的威脅,如管理事務(wù)為救火、救死扶傷等情況,管理人所主張的損害賠償不能超出本人在管理事務(wù)中可預(yù)期的物質(zhì)利益。中國(guó)古代有“隋珠彈雀”的典故,用現(xiàn)代行政法上的比例原則來(lái)說(shuō)就是“不可用大炮去打小鳥”,一般情況下管理人的損害賠償請(qǐng)求必須與本人的利益存在適當(dāng)?shù)谋壤?這個(gè)比值原則上不能大于1,超過(guò)部分,即為不當(dāng)。

（三）無(wú)因管理不當(dāng)損害賠償?shù)囊饬x

要分析討論無(wú)因管理不當(dāng)損害賠償?shù)囊饬x，首先必須分析無(wú)因管理制度設(shè)立的意義。無(wú)因管理制度的設(shè)立即在于平衡、規(guī)范個(gè)人利益(本人之利益)與社會(huì)利益(管理人之利益)這二者之間的矛盾沖突，從法律的層面上，創(chuàng)設(shè)一定的限制條件，恰當(dāng)?shù)匾?guī)范當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國(guó)《民法通則》基于同樣的理由也確立了無(wú)因管理制度(即第93條之規(guī)定)。民法設(shè)立無(wú)因管理制度，主要是基于道德、經(jīng)濟(jì)及法律諸方的衡量。因此，法律確立無(wú)因管理制度也主要具有這三方面的意思:第一，有利于弘揚(yáng)互濟(jì)互助、助人為樂的道德風(fēng)尚。無(wú)因管理是管理人出于為他人利益之目的而自愿實(shí)施的合法行為，符合中華民族的傳統(tǒng)道德美德。此制度的設(shè)立對(duì)于鼓勵(lì)人們見義勇為，促進(jìn)社會(huì)中助人為樂道德觀念的形成與發(fā)揚(yáng)有著重大意義。第二，防止他人利益損害或增進(jìn)社會(huì)利益。日常生活中，人們往往由于各種原因而無(wú)法及時(shí)、直接地管理自己的財(cái)產(chǎn)與事務(wù)，在面臨危難境地時(shí)又迫切需要此種照料與管理。無(wú)因管理制度的設(shè)立恰好適應(yīng)此種情況，鼓勵(lì)人們恰當(dāng)?shù)毓芾硭耸聞?wù)，既避免了他人人身、財(cái)產(chǎn)損失，同時(shí)也增進(jìn)了社會(huì)的共同利益。第三，有利于形成良好、穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)秩序和維護(hù)交易安全。無(wú)因管理制度的設(shè)立，通過(guò)其阻卻違法性，既保障了特定情形下管理人干預(yù)他人事務(wù)的合法性，同時(shí)也確定了判斷該行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)。只有在符合無(wú)因管理的構(gòu)成要件時(shí)，干涉他人事務(wù)的行為才得以成立無(wú)因管理。相反，若欠缺無(wú)因管理的構(gòu)成要件，不當(dāng)?shù)馗深A(yù)他人事務(wù)或借管理之名行侵權(quán)之實(shí)，則不僅不能阻卻其行為之違法性，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，受到法律的制裁。同時(shí)，通過(guò)將無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為一起規(guī)定為產(chǎn)生法定之債的原因，明確了當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，起到了定紛止?fàn)幍淖饔茫瑥亩S護(hù)了交易的秩序與安全，這也是無(wú)因管理的債法功能之所在。

無(wú)因管理不當(dāng)損害賠償就是為在充分發(fā)揮無(wú)因管理制度作用和功能的基礎(chǔ)之上，正確處理無(wú)因管理制度實(shí)際適用中存在的問題。無(wú)因管理中管理人管理事務(wù)是指處理事務(wù)的行為,它既包括處理、管領(lǐng)、保存、利用、改良,也包括提供各種幫助、服務(wù),凡是能避免他人利益受損失或?yàn)樗酥\得利益的行為都是管理行為。所說(shuō)的事務(wù)是指有關(guān)人們生活利益的一切事項(xiàng),它可以是有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事務(wù),也可以是非財(cái)產(chǎn)性的事務(wù)；可以是一次性事務(wù),也可以是繼續(xù)性的事務(wù)；可以是事實(shí)行為,也可以是民事法律行為，無(wú)因管理中的“管理”從行為的性質(zhì)上來(lái)說(shuō),屬于一種事實(shí)行為,而非法律行為。就管理的內(nèi)容來(lái)講,既可以是法律行為,也可以是事實(shí)行為,但就管理這一行為來(lái)說(shuō),并不屬于法律行為。管理人所管理的事務(wù)必須范圍十分廣泛，其過(guò)程和結(jié)果既可能對(duì)本人有利或者能夠?yàn)楸救怂邮埽部赡軙?huì)違背本人意志和利益，造成本人的損害。在這種情況，就需要考量管理人、本人之間的利益關(guān)系，平衡二者之間的關(guān)系，由管理人向本人承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。可以說(shuō)，無(wú)因管理不當(dāng)?shù)膿p害賠償是公平原則在無(wú)因管理制度中的具體應(yīng)用，也是對(duì)無(wú)因管理制度發(fā)生變形的矯正。

二、無(wú)因管理不當(dāng)損害賠償?shù)倪m用

（一）向被管理人承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)

要弄清楚不當(dāng)無(wú)因管理中管理人向本人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，要具體分析不當(dāng)無(wú)因管理的具體情形。如前所述，不當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理，是指無(wú)法律上義務(wù)而管理他人事務(wù)，其管理事務(wù)不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無(wú)客觀適法事由的無(wú)因管理。它可以分為以下幾種情況：

1．管理行為利于本人，但違反本人意思的無(wú)因管理

對(duì)這一類型還可以作進(jìn)一步分析：

第一、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但管理事務(wù)為本人應(yīng)盡的法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不設(shè)置必要警告或安全設(shè)施，乙代為設(shè)置。丙遺棄女兒，丁照顧其衣食。設(shè)置必要警告或安全設(shè)施是甲的法定義務(wù)，甲卻不履行，如有行人經(jīng)過(guò)則可能對(duì)其造成傷害，甲必承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，可見乙代為設(shè)置的管理行為是利于甲的，避免一了甲承擔(dān)不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顧女兒也是同樣的道理。通過(guò)《民法通則》第93條的表述，能確信這種情形下，無(wú)因管理之債也是當(dāng)然成立的。不過(guò)我國(guó)將來(lái)《民法典》應(yīng)明確表述該形態(tài)，這有利于分辯無(wú)因管理的范圍及管理行為是否適法。

第二、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但卻符合社會(huì)公共利益或社會(huì)道義。例

如：甲跳水自殺，乙跳入河中將其救起，但自己的手表丟失于水中。這類型也與前一類一樣，無(wú)因管理之債成立，以本例來(lái)說(shuō)，乙應(yīng)當(dāng)支付甲為救自己而導(dǎo)致手表丟失的損失費(fèi)用。

第三、管理行為利于本人，但違背本人意思，又不屬前面所列的本人應(yīng)盡的法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)，或管理行為符合社會(huì)道義的其他情形。

這一類型是否產(chǎn)生無(wú)因管理之債，在理論上有重大分歧。我國(guó)臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生對(duì)這一類情形又作了分類分析：“(l)本人主張享有無(wú)因管理之利益應(yīng)償還管理人所支出之債務(wù)(即無(wú)因管理之債)。例如，甲違背乙之意思，出賣乙的古董，得價(jià)金1萬(wàn)元，但支出費(fèi)用500元。如甲主張享受無(wú)因管理之利益1萬(wàn)價(jià)金時(shí)，應(yīng)清償乙所支出的費(fèi)用500元。(2)本人不主張享受無(wú)因管理之利益時(shí)，對(duì)管理人，自無(wú)須償還其所支出之費(fèi)用，清償其所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，或賠償其所受之損失(即不產(chǎn)生無(wú)因管理之債)，惟若本人因管理事務(wù)受有利益時(shí)，則應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，負(fù)返還責(zé)任。例如，甲之屋頂漏雨，因甲喜聽風(fēng)雨聲而不愿修理，乙明知其意思而違反之，擅自購(gòu)買材料為之修繕，不慎跌下摔傷，當(dāng)甲不主張享受無(wú)因管理，雖應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還其因修繕屋頂所獲之利益，但對(duì)乙跌倒所受之損害，則不必負(fù)損害賠償責(zé)任。”

筆者認(rèn)為依我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，當(dāng)本人為無(wú)因管理的受益人時(shí)，管理人享有的無(wú)因管理之債權(quán)是統(tǒng)一的，不以是否符合本人的意思為要件，因此，我國(guó)大陸地區(qū)法律適用無(wú)須象王澤鑒先生那樣做出分類。其實(shí)，象他那樣的分類，還可能產(chǎn)生本人利用法律，損害管理人利益的后果。如他所舉的這個(gè)例子，如果本人甲主張享受無(wú)因管理之利益，那么甲不僅要支付管理人乙購(gòu)買材料，及進(jìn)行修繕?biāo)_銷的費(fèi)用，還要賠償管理人乙為此所受的損害。這筆費(fèi)用肯定比依不當(dāng)?shù)美?fù)返還責(zé)任所支出的費(fèi)用要大得多，這種情況下，有誰(shuí)會(huì)主張無(wú)因管理之利益呢?因此，只要本人獲益的情況，不管是否違背本人的意思，無(wú)因管理之債都應(yīng)成立，即無(wú)因管理產(chǎn)生無(wú)因管理之債的法律后果。

2．不利于本人，不違反本人意思的無(wú)因管理

無(wú)因管理要件有管理人為他人管理的意思之要件。但是，我們不能以管理人是否有利于本人來(lái)推斷管理人是否具有為他人管理的意思，即不能認(rèn)為管理的后果不利于本人時(shí)，就說(shuō)明管理人沒有為本人管理意思。事實(shí)上，管理人由于過(guò)失或不可抗力造成不利于本人后果的情況是經(jīng)常發(fā)生的。例如，天下大雨時(shí)，甲將未在家的鄰居晾曬的衣服收進(jìn)家中爐火旁燒干，但不慎將衣服燒壞。

這種情形，也是構(gòu)成無(wú)因管理的，但由于沒有使本人獲益，故依我國(guó)法律不能產(chǎn)生無(wú)因

管理之債。那么，管理人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)不利于本人的管理行為承擔(dān)責(zé)任呢?以及責(zé)任限度應(yīng)該怎樣確定?我國(guó)法律中沒有規(guī)定，屬立法的一大疏漏。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第175條規(guī)定：“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)，而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過(guò)失者外，不負(fù)賠償責(zé)任。”例如為救治車禍?zhǔn)軅娜耍蜉p過(guò)失而損壞其衣物或擦傷其身體時(shí)，不負(fù)損害賠償責(zé)任。但對(duì)于管理人因故意或重大過(guò)失不法侵害本人之權(quán)利時(shí)，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法雖對(duì)此也未作出明文規(guī)定，但在實(shí)踐判例中已得到贊同。

所以，筆者認(rèn)為如果管理行為不利于本人，也不違背本人的意愿，構(gòu)成無(wú)因管理，但不產(chǎn)生無(wú)因管理之效力。當(dāng)管理行為所造成本人的損失不是由管理人惡意或重大過(guò)失引起的情況下，管理人應(yīng)當(dāng)免除或減輕損害賠償責(zé)任;當(dāng)管理人故意或重大過(guò)失造成管理人損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)之責(zé)任，管理人負(fù)完全賠償責(zé)任。

3．管理行為不利于本人，也違背本人的意思的無(wú)因管理

首先應(yīng)說(shuō)明的是，這里討論的違背本人的意思不包括管理人代本人履行法定義務(wù)或撫養(yǎng)義務(wù)，及雖違背本人意思但符合社會(huì)公共利益或道義的情。

還要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，我們也不能以管理后果不利于本人，又違背本人的意思，即肯定管理人沒有為本人謀利益的意思。正如前文所論及的管理人的主觀意思不能以客觀效果評(píng)論。例如，甲違反乙的意思，擅以乙的古董拿去出買，在路上時(shí)，非乙的原因，而為第三人將之摔壞。這種情況下，管理人不享受無(wú)因管理之債權(quán)是肯定的，而他的責(zé)任承擔(dān)的原則又是怎樣的呢?我國(guó)民法中也未規(guī)定。本人認(rèn)為管理人在違背本人意思的情況下，即使無(wú)過(guò)錯(cuò)造成本人的損失的，也應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本人并且認(rèn)為這種情形下，管理人的責(zé)任采用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。

綜上所述，管理事務(wù)不利于本人或違反其明示或可推知的意思者，雖仍成立無(wú)因管理，但因其不具有阻卻違法的效力，故管理人因故意或過(guò)失而侵害本人的權(quán)利的，應(yīng)按侵權(quán)行為的規(guī)定，負(fù)賠償責(zé)任。也就是說(shuō)，不當(dāng)無(wú)因管理仍然屬無(wú)因管理，而非侵權(quán)行為之債，不過(guò)參考適用侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定。它和侵權(quán)行為的區(qū)別在于，如后文所論述的，前者的條件之下，本人可以適用無(wú)因管理的原則而有選擇權(quán)，可以主張承受管理人管理所得的利益，也可以主張管理人的行為為侵勸行為而要求管理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那種認(rèn)為“如前所述，無(wú)因管理主要是以管理人具有管理意思為成立要件，而無(wú)因管理成立后，在管理過(guò)程中，管理人有過(guò)錯(cuò)的侵害了本人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，而不應(yīng)以無(wú)因管理的阻卻違法性來(lái)否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)行為，阻卻違法性只是無(wú)因管理成立之時(shí)，才具有不構(gòu)成侵權(quán)行為之理由，但無(wú)因管理成立之后，管理過(guò)程中就不能以阻卻違法性來(lái)否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)榇藭r(shí)管理人的主觀意思已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，其為本人謀利益之目的已經(jīng)變成了幌子，其行為實(shí)質(zhì)卻已經(jīng)是為自己謀利益，因而構(gòu)成侵權(quán)行為。否則，便無(wú)從保護(hù)本人的合法權(quán)益。只是在無(wú)因管理之債中，構(gòu)成的侵權(quán)行為只能是一般的侵權(quán)行為，而不構(gòu)成特殊的侵權(quán)行為，這也是符合民法通則第106條規(guī)定的。因此，就無(wú)因管理過(guò)程中構(gòu)成的侵權(quán)責(zé)任問題，應(yīng)適用侵權(quán)行為法，管理人向本人承擔(dān)浸權(quán)責(zé)任”的觀點(diǎn)是站不住腳的。

（二）向本人承擔(dān)的責(zé)任的范圍

對(duì)于不當(dāng)無(wú)因管理應(yīng)向本人承擔(dān)的責(zé)任的范圍，有不同的認(rèn)識(shí)，有強(qiáng)調(diào)主客觀結(jié)合的，認(rèn)為，對(duì)無(wú)因管理給本人造成財(cái)產(chǎn)損失的應(yīng)作具體分析。首光，從客觀上看，管理人的行為給本人帶來(lái)的受益(包括避免的損失)超過(guò)管理人過(guò)失造成的損失，那么管理行為應(yīng)視作本人得到利益的行為，不應(yīng)再追究管理人的責(zé)任。相反，如果管理人的行為使本人受益小大，以至于不足抵銷由此所受到的損失，則應(yīng)由管理人承擔(dān)一定的責(zé)任。其次，從主觀上講，如果財(cái)產(chǎn)損失是由管理人漫不經(jīng)心或不負(fù)責(zé)任造成的，是顯而易見或重大過(guò)失引起的，則應(yīng)負(fù)一定責(zé)任。總之，管理人的責(zé)任，應(yīng)主客觀條件相結(jié)合，依損失的大小和過(guò)失程度而定。

有強(qiáng)調(diào)加重責(zé)任，認(rèn)為只要管理人主觀有過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任：管理人違反本人明示或可推知之意思而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，雖無(wú)過(guò)失，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。對(duì)不適法無(wú)因管理人責(zé)任加重的規(guī)定，應(yīng)注意兩點(diǎn)：其一，當(dāng)管理事務(wù)違反本人明示或可得推知的意思時(shí)，不問管理事務(wù)是否符合本人的利益，只要造成了本人損害，管理人即應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。其二，只有管理人對(duì)于違反本人意思而為管理事務(wù)之承擔(dān)時(shí)具有故意或過(guò)失，才對(duì)因其管理行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性負(fù)責(zé)，承擔(dān)無(wú)過(guò)失責(zé)任。例如管理人故意違背本人的意思，擅自將本人的名貴花瓶拿往市場(chǎng)上拍賣而在路上被他人毀壞時(shí)，即使管理人對(duì)于損害的發(fā)生沒有過(guò)失，仍應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

當(dāng)然，在管理人為免除本人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)上的急迫危險(xiǎn)而為事務(wù)之管理時(shí)，對(duì)于因其管理行為所產(chǎn)生的損害，除有惡意或重大過(guò)失外，不負(fù)賠償責(zé)任。應(yīng)該說(shuō)，堅(jiān)持加重責(zé)任的方法更加全面，也更加科學(xué)。

另外，對(duì)于不當(dāng)無(wú)因管理，本人可以主張享受其所生的利益(例如因管理人修繕房屋而使房屋增值、管理人出賣本人的財(cái)產(chǎn)而獲得價(jià)金)，也可以不主張享受其所生的利益。對(duì)此，本人享有選擇權(quán)。因此，本人的權(quán)利與義務(wù)，因其是否主張享有無(wú)因管理的利益而有所不同。此時(shí)，在本人不同的選擇之下，管理人是否賠償以及賠償?shù)姆秶膊煌＞唧w說(shuō)來(lái)：

1．本人主張享受無(wú)因管理的利益。如果本人主張享受不適法無(wú)因管理所生的利益，則應(yīng)當(dāng)償還管理人為管理所支出的必要費(fèi)用，清償管理人因管理事務(wù)所負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)，賠償其所受的損失(但以本人所得利益為限)。例如管理人違背本人的意思，出賣本人祖?zhèn)鞯拿嫷脙r(jià)金100萬(wàn)元，但為此支出費(fèi)用5萬(wàn)元，若本人主張享有因此無(wú)因管理的利益即價(jià)金100萬(wàn)元時(shí)，便應(yīng)清償管理人所支出的費(fèi)用5萬(wàn)元。在因不適法無(wú)因管理發(fā)生利益(例如管理人處分本人的財(cái)產(chǎn)取得價(jià)金)時(shí)，本來(lái)本人可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向管理人請(qǐng)求返還，或者依侵權(quán)行為向管理人請(qǐng)求損害賠償。但依照法律規(guī)定，本人依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求返還時(shí)，受益人的返還責(zé)任以其所得利益為限。而如果管理人以高價(jià)出賣本人的財(cái)產(chǎn)，其超過(guò)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值部分，本人將無(wú)權(quán)向管理人請(qǐng)求。又本人依侵權(quán)行為向管理人請(qǐng)求損害賠償時(shí)，管理人的賠償責(zé)任也以本人所受損害為限，對(duì)于管理人出賣本人財(cái)產(chǎn)所得超過(guò)其價(jià)值的部分，本人也無(wú)權(quán)向管理人請(qǐng)求。如此，管理人將會(huì)依其不法行為獲得利益，違反任何人不得因不法行為取得利益的原則和法律的公平正義精神。權(quán)衡本人和管理人之間的利益，并考量不適法無(wú)因管理的性質(zhì)，賦予本人以主張享受不適法無(wú)因管理所生利益的權(quán)利，類推適用無(wú)因管理的法律規(guī)定，使本人能夠取得因不適法無(wú)因管理所生的全部利益，則可妥善解決此一問題。

2．本人不主張享有無(wú)因管理的利益。本人不主張享受不適法無(wú)因管理所生的利益時(shí)，對(duì)于管理人即可不負(fù)必要費(fèi)用償還、必要債務(wù)清償以及損害賠償?shù)牧x務(wù)。本人因不適法無(wú)當(dāng)管理受有利益，管理人因此受有損害的，管理人得向本人請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美颠€，本人于其所得利益的范圍內(nèi)，負(fù)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。本人對(duì)管理人因管理事務(wù)所受的其他損害不必負(fù)責(zé)。如上述，設(shè)本人之名畫市場(chǎng)能賣120萬(wàn)元，而管理人以100萬(wàn)元出售，在此情況下，本人自不必主張享受管理的利益，而直接提起侵權(quán)行為之訴，請(qǐng)求管理人賠償損失120萬(wàn)元。且在此時(shí)，因本人不主張享受無(wú)因管理的利益，因此亦無(wú)須償還管理人為此所支出的費(fèi)用S萬(wàn)元。但如果本人因管理事務(wù)受有利益時(shí)，則應(yīng)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，負(fù)返還責(zé)任。又如在此例中，設(shè)名畫出售須經(jīng)專家鑒定，管理人事先曾請(qǐng)專家出具鑒定書花費(fèi)2萬(wàn)元，則本人即使不主張無(wú)因管理的利益，也應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定而償付管理人所支付之鑒定費(fèi)。

三、立法完善的建議

我國(guó)《民法通則)第93條規(guī)定：“沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或服務(wù)，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”這一法條確定了我國(guó)的無(wú)因管理制度。但這條規(guī)定是很簡(jiǎn)陋的，對(duì)不當(dāng)無(wú)因管理完全沒有涉及。借鑒國(guó)外法治發(fā)達(dá)國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，完善無(wú)因管理立法尤其是針對(duì)不當(dāng)無(wú)因管理的立法顯得很有意義，特別是在我國(guó)制定民法典的大背景，更加有必要。

《德國(guó)民法典》第678條規(guī)定了違反本人意愿管理事務(wù)的義務(wù)，事務(wù)管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務(wù)而可知這一情形，對(duì)于因管理產(chǎn)生的損害，即使無(wú)其他過(guò)失仍應(yīng)對(duì)本人負(fù)賠償義務(wù)。從德國(guó)民法典的規(guī)定可以看出管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務(wù)既有故意也有過(guò)失。故意方面是管理人可能借為本人管理事務(wù)之名達(dá)到侵權(quán)的目的，作為侵權(quán)行為產(chǎn)生的損失，侵權(quán)行為人理所應(yīng)當(dāng)賠償。對(duì)于管理人應(yīng)當(dāng)注意本人的真正意愿或按常理應(yīng)當(dāng)推知本人之意圖而疏忽大意未能推知，通過(guò)管理而導(dǎo)致本人利益受到損害，管理人應(yīng)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。如果管理人在管理中還有其他過(guò)失，對(duì)于因其他過(guò)失造成的損害，管理人更應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。但實(shí)踐中存在著管理人管理本人的事務(wù)時(shí)，由于本人意志存在著與法律或社會(huì)公序良俗相背的情況，作為管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定義務(wù)后，在法律上應(yīng)當(dāng)予以免責(zé)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第174條第1項(xiàng)規(guī)定：“管理人違反本人明示或可得推之意思而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，雖無(wú)過(guò)失亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”。該條的立法理由為無(wú)因管理，不許與本人之意思相反。故因故意或因不注意為人管理事務(wù)時(shí)，管理人應(yīng)賠償由其管理所生之損害，不必區(qū)別其管理之有無(wú)過(guò)失。然本人應(yīng)履行關(guān)于公益之義務(wù)，例如納稅，或法定的扶養(yǎng)義務(wù)，而為其管理時(shí)，雖與本人之意思相反，亦不得使管理人負(fù)賠償之責(zé)。因?yàn)楣嫔霞胺缮现x務(wù)，應(yīng)該予以鼓勵(lì)而不是打擊。無(wú)因管理中管理人管理本人事務(wù)皆因本人事務(wù)處于急迫之危險(xiǎn)中，管理人又無(wú)法通知本人的情況下進(jìn)行的。日常情急之中，管理人對(duì)本人事務(wù)的管理，刻意的要求管理人對(duì)他人事務(wù)管理時(shí)予以周考慮為要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，會(huì)扼殺社會(huì)互助精神的弘揚(yáng)。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事務(wù)時(shí)欠缺善良管理人的應(yīng)有的注意。作為法律不能強(qiáng)人所難，但也需防止過(guò)于懈怠。因此對(duì)無(wú)因管理中管理人的注意義務(wù)為一般人的注意義務(wù)，惟獨(dú)管理人在管理他人事務(wù)是有故意損害或重大過(guò)失時(shí)，才負(fù)賠償之責(zé)。《德國(guó)民法典》對(duì)此情況予以了專門的規(guī)定，第680條規(guī)定為免除本人的急迫危險(xiǎn)而管理事務(wù)的，事務(wù)管理人僅在有故意或者重大過(guò)失時(shí)，始負(fù)責(zé)任。日本在立法上對(duì)無(wú)因管理的立法層次更為清楚。作為管理人立法先賦予了管理人一般的管理義務(wù)，此后又以專條規(guī)定了緊急情況無(wú)因管理，規(guī)定為管理人為避免對(duì)本人身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)的急迫危害而管理其事務(wù)時(shí)，除非有惡意或重大過(guò)失，不負(fù)因此而

產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法也有專條與日本民法典類似的規(guī)定。第175條規(guī)定：“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)，而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過(guò)失者外，不負(fù)賠償責(zé)任。”

綜上所述，在我國(guó)未來(lái)的民法典總則中可以專設(shè)一條做如下規(guī)定：管理人因過(guò)失造成本人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但若管理人為避免本人身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)的急迫危害而管理其事務(wù)時(shí)，除非有惡意或重大過(guò)失，不負(fù)賠償責(zé)任。

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篇（5）

    精神損害賠償是指由于侵權(quán)行為侵害公民的人身權(quán)、人格權(quán),造成公民生理、心理上的精神活動(dòng)和精神利益的破壞,最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權(quán)人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進(jìn)程的推進(jìn),人們的權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng),愈加重視自己的精神權(quán)利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規(guī)范中均已確立并日漸完善。

    一、精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)法律規(guī)定

    在我國(guó),精神損害賠償最初規(guī)定于民事法律中。我國(guó)《民法通則》規(guī)定:“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請(qǐng)求賠償精神損害的,人民法院應(yīng)予受理。”我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》中更是明確規(guī)定了精神損害賠償制度,將其體現(xiàn)為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。

    2010年修訂的《國(guó)家賠償法》第35條規(guī)定:有本法第3條或者第17條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽(yù),賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。由此可見,我國(guó)行政法律規(guī)范中也確立了精神損害賠償制度。

    我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過(guò)程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第2款明確規(guī)定:“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國(guó)刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質(zhì)損失賠償,而排除了精神損害賠償。

    我國(guó)關(guān)于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規(guī)定不一。在社會(huì)危害性低得多的民事法律規(guī)范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴(kuò)大其適用范圍,而刑事法律中未予規(guī)定,于情不符,于理不合,不利于社會(huì)公平和法制統(tǒng)一。很久以來(lái)人們一直期待立法會(huì)對(duì)精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認(rèn)為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。

    二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義

    確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國(guó)民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發(fā)展和完善,積累了很多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎(chǔ);其次,我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為附帶民事訴訟中進(jìn)行精神損害賠償提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

    (一)精神損害賠償制度建立有利于實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一

    我國(guó)民事法律中對(duì)精神損害賠償制度做出具體規(guī)定并不斷完善,而刑事法律中對(duì)這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對(duì)受害人的精神權(quán)利造成輕微傷害時(shí),需進(jìn)行精神賠償;但侵害人的侵害行為構(gòu)成犯罪時(shí),則不需賠償。豎這樣的規(guī)定導(dǎo)致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各個(gè)法律部門,實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一。

    (二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪

    確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責(zé)任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導(dǎo)致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪之前進(jìn)行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償?shù)睦嬷g進(jìn)行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發(fā)生。

    (三)有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定,增強(qiáng)法律權(quán)威

    在犯罪行為中的物質(zhì)損失往往難以彌補(bǔ)被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實(shí)際物質(zhì)損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源,這種潛在的“物質(zhì)損失”對(duì)于被害人家庭來(lái)說(shuō)極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會(huì)穩(wěn)定,也無(wú)益于法律權(quán)威的樹立。

    (四)兼顧司法效率與公平,實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果的統(tǒng)一

    刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時(shí),附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質(zhì)決定了損害賠償?shù)膹膶傩?所以相對(duì)于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的國(guó)家權(quán)力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國(guó)王之債,賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現(xiàn)國(guó)家和法律對(duì)個(gè)人利益的維護(hù),而非單純強(qiáng)調(diào)“國(guó)家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會(huì)主義法治公平正義的社會(huì)理念,有利于維護(hù)人民的利益、社會(huì)的安寧穩(wěn)定,實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果的統(tǒng)一。

    三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議

    西方英美國(guó)家在刑事法律中已經(jīng)建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國(guó)相對(duì)缺失。我們可以吸收一些有益成果,結(jié)合我國(guó)國(guó)情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。

    (一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度

    刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)以立法的形式在刑事法律中明確規(guī)定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計(jì)算方法、確定原則等內(nèi)容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎(chǔ)。在立法活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)充分聽取法律學(xué)者和人民群眾的意見,重視立法技術(shù),科學(xué)民主立法,從而為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。

    (二)在司法實(shí)踐中規(guī)定具體的精神損害賠償原則及范圍

    精神損害賠償是針對(duì)人身權(quán)及人格權(quán)的侵害承擔(dān)的責(zé)任。首先,這種責(zé)任相對(duì)于直接物質(zhì)損失來(lái)說(shuō)更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個(gè)問題;其次,精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)很難界定,因?yàn)楦鞯氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質(zhì)上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數(shù)額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當(dāng)參考適用民事法律規(guī)定,同時(shí)也要根據(jù)附帶民事訴訟的不同特點(diǎn)確定。

    1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍

    (1)精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無(wú)爭(zhēng)議的提起主體。其次,一般來(lái)說(shuō)精神利益損害都是侵犯人身權(quán)、人格權(quán)的行為,具有人身專屬性,不能轉(zhuǎn)移,但是很多犯罪行為最終導(dǎo)致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償?shù)闹黧w擴(kuò)大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w?不能,一般認(rèn)為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w。但是刑法中規(guī)定了一些單位犯罪,如重大責(zé)任事故罪,此時(shí)單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償?shù)奶崞鹬黧w還應(yīng)包括被害人撫養(yǎng)的人等。

    (2)精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體。精神損害賠償?shù)呢?zé)任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責(zé)任形式的特殊侵權(quán)責(zé)任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任。豐此時(shí),主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責(zé)任人承擔(dān)。

    (3)精神損害賠償?shù)馁r償范圍。因?yàn)樯鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定,具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品,因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權(quán)為由,向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。在侵犯人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪中不乏毀壞特定紀(jì)念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認(rèn)為特定紀(jì)念物品也應(yīng)納入賠償范圍。

    2.確定精神損害賠償數(shù)額的原則

    第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償?shù)陌讣?由于精神損害是無(wú)形的,與物質(zhì)損害之間并沒有內(nèi)在的比例關(guān)系。如何作出一個(gè)適當(dāng)?shù)馁r償金數(shù)額,將很難予以評(píng)析,法律也無(wú)法確定統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理賠償數(shù)額。豑所以應(yīng)當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán),使法官面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件能夠做出相對(duì)合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時(shí),要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過(guò)錯(cuò)程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認(rèn)罪態(tài)度、被害人的諒解程度、犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況以及該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的參考標(biāo)準(zhǔn),劃分不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額區(qū)間,供各地參考。

    (三)設(shè)立被害人救助基金,給予國(guó)家或社會(huì)補(bǔ)償

    對(duì)于精神損害賠償?shù)闹Ц?首先應(yīng)當(dāng)由被告人及其家屬賠償。但是在實(shí)踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無(wú)法及時(shí)全額地拿到精神損害賠償金。此時(shí),為避免制度形同虛設(shè),需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實(shí)行。

    1.完善被害人救助基金

篇（6）

精神損害這一概念，僅有少數(shù)國(guó)家在立法上使用，精神損害包括身體遭受的痛苦，精神受到恐嚇，極度焦急，詆毀名譽(yù)，傷害感情，精神刺激，社會(huì)的貶抑以及類似的損害。精神損害賠償?shù)姆秶P(guān)系到民事主體的哪些民事權(quán)利遭受侵害可以請(qǐng)求精神損害賠償。精神損害賠償制度是民法中的重要組成部分，而精神損害賠償制度的適用范圍更是該制度的重之重，其重要性不容忽視。

一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進(jìn)

（一）我國(guó)對(duì)精神損害賠償制度適用范圍的立法動(dòng)向

我國(guó)建國(guó)之初，由于受前蘇聯(lián)的影響，思想上長(zhǎng)期存在一種誤解，認(rèn)為精神損害賠償是資產(chǎn)階級(jí)的產(chǎn)物，人的生命健康不可能用物質(zhì)來(lái)估價(jià)，人身的損害只有引起財(cái)產(chǎn)上的損失，侵權(quán)人才承擔(dān)賠償責(zé)任，這就導(dǎo)致了我國(guó)精神損害賠償制度在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)存在空白。 （二）我國(guó)精神損害賠償?shù)倪m用范圍及其理論基礎(chǔ)

1.有關(guān)自然人人格權(quán)的精神損害賠償

人格權(quán)是自然人具有的、對(duì)于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對(duì)權(quán)（而絕非支配權(quán)）。此一權(quán)利是人之自由與尊嚴(yán)在實(shí)證法上的折射。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）中規(guī)定自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害時(shí)，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。《侵權(quán)責(zé)任法》中也規(guī)定了，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。而人身權(quán)通常可以分為人格權(quán)與身價(jià)權(quán)兩大類。人格權(quán)是以權(quán)利人的人格利益為客體的權(quán)利，身份權(quán)是特定民事主體而以主體身價(jià)上的利益為客體的權(quán)利，由此可以看出自然人的人格權(quán)是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。

2.有關(guān)自然人身份權(quán)的精神損害賠償

身份權(quán)指的就是兩個(gè)權(quán)利主體基于一定身份關(guān)系所發(fā)生之權(quán)利。身份權(quán)的權(quán)利主體，僅限于自然人。司法解釋中規(guī)定，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害，監(jiān)護(hù)人向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。這里的監(jiān)護(hù)權(quán)就是基于身份權(quán)而產(chǎn)生的，親屬之間基于一定的身份關(guān)系而享有一定的權(quán)利，同時(shí)具有特定的精神利益，一旦身份權(quán)受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》為身份權(quán)的保護(hù)提供了法律上的依據(jù)，這是我國(guó)精神損害賠償制度的一大進(jìn)步。

3.有關(guān)自然人死亡后其親屬的精神損害賠償

自然人的權(quán)利能力，在傳統(tǒng)民法上被認(rèn)為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關(guān)系需要維護(hù)已死的人格利益，如他人對(duì)已死人的人格權(quán)等權(quán)利進(jìn)行侵害，已死人的親屬此時(shí)的精神容易遭受侵權(quán)人的傷害，所以法律應(yīng)賦予已死人親屬請(qǐng)求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。我國(guó)司法解釋中規(guī)定自然人死亡后，其親屬因侵權(quán)行為而遭受精神痛苦，向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。

4.有關(guān)自然人特定財(cái)產(chǎn)損壞的精神損害賠償

傳統(tǒng)民法上一直忽視人對(duì)物的感情等精神利益的保護(hù)。自然人的特定財(cái)產(chǎn)對(duì)于自然人來(lái)說(shuō)具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復(fù)，或者修復(fù)后就沒有原來(lái)特殊的意義了。為了彌補(bǔ)物在民法保護(hù)上的不足，我國(guó)司法解釋中規(guī)定，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。自然人的特定財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)必然會(huì)引起精神損害，所以特定財(cái)產(chǎn)也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。

二、我國(guó)精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析

（一）我國(guó)精神損害立法體系不夠完善

我國(guó)在立法技術(shù)上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權(quán)利人能及時(shí)認(rèn)識(shí)到自己的何種權(quán)利在受到侵害時(shí)能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關(guān)案件時(shí)提供足夠的法律依據(jù)。可是，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時(shí)，就能夠得到侵權(quán)人的精神賠償，具有很強(qiáng)的局限性。

還有一點(diǎn)，就是對(duì)于精神損害賠償，我國(guó)僅限于民事侵權(quán)部分，而在侵害較為嚴(yán)重的刑事方面卻沒有相應(yīng)的權(quán)利規(guī)定。我國(guó)《刑事訴訟法》第77條規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。可見當(dāng)事人只能就其中的直接的物質(zhì)損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應(yīng)的精神損害賠償，這無(wú)疑是我國(guó)法制的上的一大缺陷。

（二）對(duì)有關(guān)民事權(quán)利保護(hù)也不夠完善

1.違約責(zé)任的精神損害賠償 2.特定財(cái)產(chǎn)范圍的不確定

三、我國(guó)的精神損害賠償制度適用范圍的完善

隨著社會(huì)的進(jìn)步和，法律這一社會(huì)規(guī)范除了注重保護(hù)人們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等物質(zhì)性方面的權(quán)利，同時(shí)也越來(lái)越多的注重保護(hù)人的精神權(quán)益。精神損害賠償制度標(biāo)志的發(fā)展?fàn)顩r是衡量一國(guó)民主法治程度的重要標(biāo)志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴(kuò)大精神損害賠償制度的適用范圍。

首先，我們應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權(quán)、健康權(quán)的的刑事案件，不僅會(huì)給受害人造成財(cái)產(chǎn)損失，而且也會(huì)給受害人的親屬帶來(lái)精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創(chuàng)傷，其造成的精神損害的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)人格權(quán)民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對(duì)被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發(fā)生。

篇（7）

在這個(gè)充滿物質(zhì)與誘惑的文明時(shí)代，一夫一妻制度受到諸多挑戰(zhàn)，重婚、家庭暴力、非法同居等現(xiàn)象的存在讓人們?cè)桨l(fā)淡忘“執(zhí)子之手，與子偕老”的浪漫。當(dāng)個(gè)人選擇與傳統(tǒng)思想、倫理道德、或開放觀念產(chǎn)生激烈的矛盾沖突時(shí)，恪守傳統(tǒng)道德、履行夫或妻法定義務(wù)的配偶反而在婚姻關(guān)系中遭受了傷害，于是人們開始進(jìn)行深刻的反思，而法律也并沒有沉默，她欲用自己堅(jiān)強(qiáng)的臂膀?yàn)槭芎φ叻銎鹛炱降囊欢恕?001年新修正的婚姻法第46條進(jìn)行了規(guī)定，“（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。有上述情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。”這標(biāo)志我國(guó)正式確立了離婚損害賠償制度。但此項(xiàng)損害賠償制度施行已十多年，人們對(duì)這項(xiàng)規(guī)定越來(lái)越疑惑，特別是對(duì)于其中第二項(xiàng)“有配偶者與他人同居的”之適用情形存在諸多爭(zhēng)議，實(shí)際中的適用效果也不理想。在這種情形中，離婚損害賠償制度幾乎成了水中花、鏡中月。

一、離婚損害賠償制度概述

配偶一方違反婚姻義務(wù)，實(shí)施法定違法事由導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方或非主要過(guò)錯(cuò)方有權(quán)在離婚時(shí)訴請(qǐng)損害賠償?shù)闹贫龋措x婚損害賠償制度。此制度設(shè)立的初衷有二：一是填補(bǔ)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害。二是制裁、預(yù)防違法行為。而從該制度的最終效果上說(shuō)，在物質(zhì)層面，也能對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方離婚后的起到一定的保障作用。

離婚損害賠償針對(duì)的婚姻期間的侵權(quán)行為，其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件也就成為了侵權(quán)行為人承擔(dān)離婚賠償責(zé)任的依據(jù)。依侵權(quán)行為法一般原理，離婚損害賠償構(gòu)成要件應(yīng)包括以下五個(gè)方面：一是主觀上有過(guò)錯(cuò)。二是有違法行為的存在。三是客觀上造成了損害。四是，違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。五是，提起了離婚行為的出現(xiàn)，這一要件是離婚損害賠償行為的特殊要件。

二、離婚損害賠償制度相關(guān)問題之剖析

（一）離婚損害賠償之適用范圍過(guò)窄

《婚姻法》第46條列舉了4種可以請(qǐng)求賠償?shù)那樾危粗鼗椤⑴c他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待行為和遺棄行為。列舉方式簡(jiǎn)單明了，易于操作，但是很顯然不夠全面，不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為，不利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)拓寬離婚損害賠償?shù)倪m用范圍。理由是：婚姻法屬于民法的范疇，過(guò)錯(cuò)賠償制度是民法的責(zé)任形式。在現(xiàn)代侵權(quán)行為法中，行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而不問這種過(guò)錯(cuò)的具體表現(xiàn)形式。因此，我國(guó)的離婚損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)就是一般侵權(quán)損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六條列舉的五種情形）的損害賠償。

（二）離婚損害賠償之標(biāo)準(zhǔn)不確定

如今離婚現(xiàn)象愈演愈烈，離婚損害賠償之訴也隨之增長(zhǎng)。然而，對(duì)于精神損害賠償金額的判定及具體落實(shí)也存在一定的問題。根據(jù)《精神損害賠償解釋》第8條第2款的規(guī)定，受害人一方因侵權(quán)而遭受精神損害，且后果嚴(yán)重的，可以請(qǐng)求人民法院判令侵權(quán)人以停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等方式承擔(dān)民事責(zé)任，也可以請(qǐng)求判令侵權(quán)人賠償其相應(yīng)的精神損害撫慰金。由此可見，對(duì)于精神損害賠償，我國(guó)采取的是撫慰金的救濟(jì)方式，只有受害配偶方才能依據(jù)依當(dāng)事人主義，向有過(guò)錯(cuò)方提出賠償請(qǐng)求。當(dāng)事人不提出賠償請(qǐng)求的，人民法院不能責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。至于受害配偶向人民法院提出的精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求后，過(guò)錯(cuò)方是否承擔(dān)責(zé)任以及精神損害撫慰金的具體數(shù)額，則由人民法院依案情而定。這在一定程度上給予法官極大的自由裁量權(quán)，這既是法律規(guī)定的不足，也是對(duì)法官素質(zhì)的挑戰(zhàn)。

（三）舉證困難

因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)行為如：有配偶者與他人同居、通奸等，具有很強(qiáng)的隱蔽性，所以對(duì)于婚姻法第46條特別是第二項(xiàng)之情形，取證困難尤為突出。剖析《〈婚姻法〉解釋（一）》第2條，其實(shí)際給出了界定“有配偶者與他人同居”的三個(gè)方面：一是在主體上必須是有配偶者與婚外異性之間的同居，這是與未婚同居的主要區(qū)別。二是名分上不以夫妻名義，即沒有名義或以夫妻以外其他名義，這就與明確了其與事實(shí)重婚的界限。三是行為上持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，這就與、通奸等行為明顯的區(qū)別開來(lái)了。第一個(gè)方面一目了然，不需多言。而就后兩個(gè)方面而言，在不以夫妻名義進(jìn)行同居的前提下，一個(gè)有配偶的人如何能與異性持續(xù)、穩(wěn)定地共同飲食起居、進(jìn)進(jìn)出出，如何向外界解釋他們的關(guān)系呢？如此，僅有的可能就是隱蔽、秘密地進(jìn)行，不讓別人看到、覺察到。目前來(lái)說(shuō)，對(duì)同居的事實(shí)進(jìn)行證明的證據(jù)無(wú)非以下四種：（1）有過(guò)錯(cuò)方，即與他人同居的配偶一方的自認(rèn)。可實(shí)際生活中，有過(guò)錯(cuò)方對(duì)與人同居的事實(shí)進(jìn)行自認(rèn)的概率極低，那么這種證據(jù)最終被采信的情形也就極少了。（2）社會(huì)基礎(chǔ)管理組織的相關(guān)部門出具的證明或鄰居的證人證言。人口的快速流動(dòng)性使得傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土中國(guó)解體，同一小區(qū)之間的居住情況相當(dāng)陌生，鄰里之間漠不關(guān)心，使得這類證明的取得相對(duì)困難，證明力也相對(duì)減弱。（3）配偶一方與第三者的購(gòu)房情況證明。然而，一個(gè)人要瞞住其配偶，以共同居住為目的購(gòu)買商品房是一件比較容易的事情，因?yàn)樵诜ㄖ粕鐣?huì)，出于對(duì)隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，要查明并以證據(jù)形式固定某人的購(gòu)房情況，對(duì)于普通公民來(lái)說(shuō)是極為困難的。（4）通過(guò)跟蹤、拍照、等方法掌握的一些證據(jù)和線索。但這類證據(jù)一方面與配偶方及第三者的隱私權(quán)存在沖突，另一方面由于缺乏時(shí)間上的持續(xù)性，難以形成有效的證據(jù)鏈，最終難以被采信，即便被采信其證據(jù)的證明力也不強(qiáng)。

（四）離婚損害賠償義務(wù)主體過(guò)于限制

《婚姻法》第46條并沒有明確規(guī)定承擔(dān)離婚損害賠償義務(wù)的主體的范圍，即沒有明確指出無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以向誰(shuí)提出賠償請(qǐng)求，向誰(shuí)行使其離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。而《〈婚姻法〉解釋（一）》第29條所明確的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主體僅無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶，那么婚姻當(dāng)事人以外的主體就不需要承擔(dān)其相應(yīng)的賠償責(zé)任，主體過(guò)于限制，不利于規(guī)制那些婚姻當(dāng)事人以外人，如破壞合法婚姻關(guān)系的第三者的行為。

（五）離婚損害賠償請(qǐng)求主體過(guò)于狹窄

根據(jù)《婚姻法》第46條以及《解釋一》、《解釋三》的規(guī)定，享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體，僅限于無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方。而《婚姻法》第46條的第（三）和第（四）兩項(xiàng)即遭受家庭暴力和虐待、甚至被遺棄受害人不限于夫或妻，也應(yīng)包括子女及其他家庭成員。因此，只將夫妻列為享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體就過(guò)于狹窄了，家庭中的其他弱勢(shì)群體的利益就難以提供充分保障和救濟(jì)了。

三、離婚損害賠償制度完善的建議

（一）對(duì)于離婚損害賠償適用的情形，應(yīng)當(dāng)采取概括式立法形式

我國(guó)的離婚損害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)就是一般侵權(quán)損害賠償，而非真正意義上的離婚損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六條列舉的五種情形）的損害賠償。這種列舉式的立法模式使得我國(guó)的離婚損害賠償?shù)倪m用范圍過(guò)于狹窄，難以充分發(fā)揮該制度應(yīng)有的功能。

然而，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和進(jìn)步，法律的規(guī)定也必然難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。也必然會(huì)出現(xiàn)法定之外的情形。此時(shí)法律的穩(wěn)定性將會(huì)受到一定的沖擊。

（二）確定離婚損害賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于精神損害的賠償數(shù)額應(yīng)如何確定？在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條只是規(guī)定了確定精神損害賠償金時(shí)參考的標(biāo)準(zhǔn)因素，仍然比較原則，并未形成統(tǒng)一的計(jì)算方法或標(biāo)準(zhǔn)。因此，一般各地法院對(duì)于離婚時(shí)精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)各自為政，裁決所確定的賠償金額有較大差異。

從外國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)看，有些國(guó)家在算定精神損害賠償數(shù)額時(shí)，采用綜合當(dāng)事人各方面的情況酌定的方法較有借鑒意義。在日本，關(guān)于離婚慰撫金賠償數(shù)額的算定綜合了九個(gè)方面的因素。

（三）減輕無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，適當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置

婚姻關(guān)系的存在，使得其相應(yīng)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的舉證難度加大，因此在離婚損害賠償訴訟中，應(yīng)適當(dāng)降低證明要求，適用較高程度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。而從弱者或者受害配偶權(quán)益保護(hù)的立場(chǎng)出發(fā)，立法上應(yīng)適當(dāng)放寬條件，減輕無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，嚴(yán)格意義上還可以規(guī)定適當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置的情形，加重過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任，以達(dá)到限制、禁止其行為的目的。

（四）擴(kuò)展離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體

對(duì)于責(zé)任義務(wù)主體，原則上以婚姻當(dāng)事人一方為主，第三者承擔(dān)責(zé)任為輔。意思是指，一般情形下，應(yīng)該將責(zé)任主體限定在夫妻雙方之間，但是，只要第三者的行為是出于故意，與過(guò)錯(cuò)一方婚姻當(dāng)事人構(gòu)成共同侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)共同向無(wú)過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。所以應(yīng)當(dāng)將離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，做一定的擴(kuò)展，給出法定的可以向第三者請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)木唧w情形和條件，以便保障無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶權(quán)。

（五）成立離婚損害賠償基金

篇（8）

論文關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)責(zé)任；最高賠償限額；精神損害賠償；過(guò)失相抵

一、引言

隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，高度危險(xiǎn)活動(dòng)給人類帶來(lái)了人身和財(cái)產(chǎn)的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔(dān)，已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險(xiǎn)責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。

所謂危險(xiǎn)責(zé)任，王澤鑒先生認(rèn)為，“系指特定企業(yè)、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無(wú)過(guò)失，對(duì)于因企業(yè)、裝置、物品本身所具有的危險(xiǎn)而產(chǎn)生的損害所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。”十九世紀(jì)中期，危險(xiǎn)責(zé)任作為一項(xiàng)嶄新的責(zé)任規(guī)則在德國(guó)、英國(guó)等發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家相繼出現(xiàn)，發(fā)展至今已有百余年的歷史，現(xiàn)已為大多數(shù)國(guó)家法律所承認(rèn)。

我國(guó)《民法通則》以基本法的形式在第123條對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任做出了一般性的規(guī)定，此外，在《環(huán)境保護(hù)法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對(duì)其做出了具體規(guī)定。但是這些規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴(yán)重。同時(shí)，我國(guó)目前關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的理論研究又相對(duì)薄弱，這與日益發(fā)展的危險(xiǎn)責(zé)任制度的現(xiàn)狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任相關(guān)理論問題進(jìn)行深入探討，為完善未來(lái)的危險(xiǎn)責(zé)任立法提供理論依據(jù)。

二、危險(xiǎn)責(zé)任與最高賠償限額

在各國(guó)侵權(quán)行為法上，危險(xiǎn)責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統(tǒng)一。

(一)關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任是否應(yīng)設(shè)定最高賠償限額的爭(zhēng)論

采肯定說(shuō)者，如耶瑟(Esser)認(rèn)為：“雖然所為者系一個(gè)很機(jī)械的分配功能，但在至目前為止的危險(xiǎn)責(zé)任中皆存在一些堅(jiān)決的保留。其中，首推在所有危險(xiǎn)責(zé)任法中都有高低很不一致的最高賠償數(shù)額的限制。該數(shù)額固然僵硬，但為保險(xiǎn)之風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算的考量及經(jīng)濟(jì)危機(jī)的防止，該方式卻是一個(gè)符合目的之分散因素。”另外，拉倫茨也認(rèn)為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險(xiǎn)責(zé)任之賠償義務(wù)的范圍進(jìn)一步受有責(zé)任最高數(shù)額的限制。這表明危險(xiǎn)責(zé)任涉及危險(xiǎn)的歸屬。如要維持該危險(xiǎn)在經(jīng)濟(jì)上之可承擔(dān)性，如要使其義務(wù)人能夠在其有能力負(fù)擔(dān)之費(fèi)率為該責(zé)任投保，則該責(zé)任除必須是可預(yù)見外，并應(yīng)限制在一定的范圍內(nèi)。”

采否定說(shuō)者，如海因·克茨認(rèn)為，危險(xiǎn)責(zé)任與過(guò)失責(zé)任一樣皆不應(yīng)有法定最高賠償數(shù)額的限制。如果依危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)賠償之損害在個(gè)案有過(guò)重的情形，應(yīng)由法院經(jīng)由衡平裁量酌減其賠償數(shù)額。而就損害是否過(guò)重的認(rèn)定，他認(rèn)為“超出依具體情況必須而且可以期待的責(zé)任保險(xiǎn)所能涵蓋的數(shù)額的損害，法官事實(shí)上應(yīng)將之論為過(guò)重。”

(二)對(duì)上述爭(zhēng)論觀點(diǎn)的評(píng)析

筆者贊成否定說(shuō)的觀點(diǎn)，危險(xiǎn)責(zé)任不該有最高賠償數(shù)額的限制。理由如下：

I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國(guó)損害賠償法》對(duì)賠償金額均未設(shè)限制，直至1923年才設(shè)有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國(guó)貨幣貶值及德國(guó)鐵路之財(cái)務(wù)狀態(tài)人不敷出，負(fù)擔(dān)沉重，難以勝任無(wú)限制賠償責(zé)任，設(shè)賠償限額，乃屬迫切。”由此可見，設(shè)定危險(xiǎn)責(zé)任的賠償限額是基于減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但是，這不能成為讓無(wú)辜的受害人獨(dú)自承受損失的理由。

2．危險(xiǎn)責(zé)任與最高賠償限額并無(wú)本質(zhì)上的結(jié)合關(guān)系。是否限制賠償責(zé)任，與采取過(guò)失責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任無(wú)關(guān)，而是根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的特殊性、負(fù)擔(dān)的分配、義務(wù)人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。

3．肯定危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)采最高賠償額限制的學(xué)者的理由之一是，由于危險(xiǎn)活動(dòng)的特殊危險(xiǎn)性，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者難以投保，無(wú)法通過(guò)保險(xiǎn)分散損害。此項(xiàng)理由有一定的道理，但這一難題應(yīng)由保險(xiǎn)制度本身解決，而不應(yīng)由受害者承擔(dān)。

4．德國(guó)立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責(zé)任限額廢除，只留下少量應(yīng)予嚴(yán)格解釋的例外情況。可見，德國(guó)的最近立法趨勢(shì)對(duì)于危險(xiǎn)責(zé)任的有限責(zé)任原則采取修正態(tài)度。另外，德國(guó)學(xué)者對(duì)于《德國(guó)損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭(zhēng)論激烈，多數(shù)學(xué)者反對(duì)設(shè)立最高賠償限額。這些值得我國(guó)的學(xué)者反思及立法者借鑒。

綜上所述，筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)活動(dòng)所造成的損害，應(yīng)盡可能由經(jīng)營(yíng)者、保險(xiǎn)公司、社會(huì)保障體系或國(guó)家予以填補(bǔ)。我國(guó)應(yīng)不斷完善保險(xiǎn)制度、健全社會(huì)保障體系以減輕潛在的危險(xiǎn)事故制造者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

三、危險(xiǎn)責(zé)任與精神損害賠償

關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議的問題。

(一)關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任與精神損害賠償關(guān)系的爭(zhēng)論

1．贊成危險(xiǎn)責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者的理由是：

(1)從民事責(zé)任的本質(zhì)上看，民事責(zé)任區(qū)分為過(guò)失責(zé)任與無(wú)過(guò)失責(zé)任，是因?yàn)樗鼈兊陌l(fā)生根據(jù)不同。各種責(zé)任之間，并無(wú)本質(zhì)上的不同。在過(guò)失責(zé)任的情形下，會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的損害與精神上的損害；在危險(xiǎn)責(zé)任的情形下，也會(huì)有財(cái)產(chǎn)上的損害與精神上的損害。因此，危險(xiǎn)責(zé)任也應(yīng)該適用精神損害賠償。

(2)從精神損害賠償?shù)淖饔每矗渥饔迷谟谘a(bǔ)償與慰撫。其中補(bǔ)償作用與財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用類似。危險(xiǎn)責(zé)任能夠適用財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)作用，那么也應(yīng)肯定精神損害賠償?shù)难a(bǔ)償作用。

(3)精神損害賠償適用范圍的規(guī)范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無(wú)庸置疑，危險(xiǎn)責(zé)任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險(xiǎn)責(zé)任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規(guī)定。《德國(guó)航空交通法》第53條第3款就對(duì)此作出了明文規(guī)定。

2．反對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任適用精神損害賠償?shù)膶W(xué)者認(rèn)為：

(1)縱觀各國(guó)民法典關(guān)于民事責(zé)任的體系，依過(guò)失責(zé)任為原則，無(wú)過(guò)失責(zé)任為例外規(guī)定。精神損害賠償制度是配合過(guò)失責(zé)任原則的侵權(quán)責(zé)任類型而制定的，民法典中確立的各種無(wú)過(guò)失責(zé)任情形，均沒有精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。危險(xiǎn)責(zé)任一般由民法的特別法另做規(guī)定，其能否適用精神損害賠償，自然應(yīng)予否定。

(2)從危險(xiǎn)責(zé)任存在的理由看，賠償義務(wù)人承擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任，是因?yàn)槠渲圃炝宋ｋU(xiǎn)，或因其從中獲取了利潤(rùn)，或者因其可以控制危險(xiǎn)，或者因?yàn)槭芎θ伺e證困難而加重賠償義務(wù)人的責(zé)任。這些理由，源自現(xiàn)代科技發(fā)展對(duì)人類生活造成的負(fù)面影響，它們與過(guò)失責(zé)任存在的理由無(wú)共同之處。那么為過(guò)失責(zé)任所設(shè)計(jì)的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險(xiǎn)責(zé)任的損害賠償問題。(3)從危險(xiǎn)責(zé)任的賠償范圍來(lái)看，各國(guó)的危險(xiǎn)責(zé)任的立法中通常都規(guī)定了最高賠償限額。對(duì)于發(fā)生與否容易認(rèn)定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭(zhēng)議較少的財(cái)產(chǎn)損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發(fā)生與否不易認(rèn)定，損害程度難以確定，在危險(xiǎn)責(zé)任中，又如何給予賠償呢?

(4)從精神損害賠償?shù)哪康目矗駬p害賠償是為了消除和減少賠償權(quán)利人所受到的精神痛苦。在危險(xiǎn)責(zé)任下，賠償義務(wù)人因合法但危險(xiǎn)的行為而負(fù)賠償責(zé)任，內(nèi)心未免也會(huì)感受到痛苦。如果危險(xiǎn)責(zé)任精神損害也須賠償，無(wú)異于法律承認(rèn)可以加重賠償義務(wù)人的痛苦，而去減輕或消除賠償權(quán)利人的痛苦，顯失公平。

(二)對(duì)上述爭(zhēng)論觀點(diǎn)的評(píng)析

筆者贊成肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，具體理由是：

1．民法及特別法中未規(guī)定精神損害賠償適用于危險(xiǎn)責(zé)任，是因?yàn)樵谥贫ㄟ@些法律時(shí)，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現(xiàn)在的社會(huì)越來(lái)越注重對(duì)于人格和精神領(lǐng)域的保護(hù)，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險(xiǎn)責(zé)任的傳統(tǒng)，顯然不符合日新月異的社會(huì)發(fā)展的需求。

2．危險(xiǎn)責(zé)任的成立不以行為人的故意或過(guò)失為要件，但行為的結(jié)果畢竟侵害了他人的權(quán)利，這一“權(quán)利”當(dāng)然包括精神權(quán)利在內(nèi)，因此，受害人的精神權(quán)利已經(jīng)受到傷害，而不應(yīng)區(qū)分是由于過(guò)失責(zé)任的行為或危險(xiǎn)責(zé)任的行為而作不同的對(duì)待。

3．危險(xiǎn)責(zé)任的賠償義務(wù)人從事的雖然是合法，甚至是對(duì)社會(huì)有益的活動(dòng)，如果對(duì)他人造成損害，還要承擔(dān)對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)及精神損害的賠償，確實(shí)會(huì)有內(nèi)心痛苦。但是，賠償義務(wù)人會(huì)從這些活動(dòng)中獲得利益，并且他的損失可以通過(guò)保險(xiǎn)制度及價(jià)格機(jī)制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。

就目前國(guó)外危險(xiǎn)責(zé)任的立法看，原則上都沒規(guī)定可以請(qǐng)求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國(guó)民法典》第833條第1款及《德國(guó)航空交通法》第53條第3款。我國(guó)現(xiàn)行法也沒有危險(xiǎn)責(zé)任適用精神損害賠償?shù)囊?guī)定。立法常常滯后于社會(huì)生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對(duì)立法有指導(dǎo)作用。因此法無(wú)明文規(guī)定，并不能成為危險(xiǎn)責(zé)任不應(yīng)適用精神損害賠償?shù)睦C。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)中就有危險(xiǎn)責(zé)任的受害人可以請(qǐng)求慰撫金的判例。

四、危險(xiǎn)責(zé)任與過(guò)失相抵

(一)關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任與過(guò)失相抵的關(guān)系的爭(zhēng)論

過(guò)失相抵，是指對(duì)損害的發(fā)生或擴(kuò)大，受害人也有過(guò)失，從而減輕或免除加害人的賠償責(zé)任的一種法律規(guī)則。過(guò)失相抵并非賠償義務(wù)人與賠償權(quán)利人的過(guò)失相互抵銷，而是賠償權(quán)利人所致?lián)p害部分與全部損害相比從中抵銷之意。“其適用范圍，不限于侵權(quán)行為及債務(wù)不履行，而并及于其他依法律之規(guī)定所生之損害賠償。義務(wù)人縱應(yīng)負(fù)無(wú)過(guò)失之賠償責(zé)任，亦非例外。”危險(xiǎn)責(zé)任屬于無(wú)過(guò)失責(zé)任的一種，理應(yīng)適用過(guò)失相抵原則。

篇（9）

    關(guān)鍵詞:精神損害離因之精神損害離婚之精神損害

    千百年來(lái),婚姻的基礎(chǔ)都建筑在經(jīng)濟(jì)地位和社會(huì)地位之上,只是到了上世紀(jì)愛情才成了婚姻的基礎(chǔ)。但婚姻中情感因素的加入以及過(guò)于浪漫的情感追求,反而增加了婚姻中的不穩(wěn)定因素;另外,經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和工業(yè)化、城市化的興起,使人們生活的環(huán)境發(fā)生變動(dòng)的可能性增加,人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生變化。根據(jù)李銀河在北京市作過(guò)的一個(gè)隨機(jī)抽樣調(diào)查,有過(guò)婚外性行為的人的比例相當(dāng)高,而人們對(duì)婚外性行為的態(tài)度是非常嚴(yán)厲的。[1]因此,近年來(lái)我國(guó)的離婚率呈逐年上升的趨勢(shì),離婚理由也越來(lái)越多樣化,酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價(jià)值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學(xué)者根據(jù)不同的離婚理由和離婚目的將離婚區(qū)分為良性離婚和非良性離婚,[2]但無(wú)論是良性離婚還是非良性離婚,只要給相對(duì)方造成損害,我們就應(yīng)當(dāng)考慮從制度上給予救濟(jì)。尤其在非良性離婚的情況下,在婚姻關(guān)系是由于一方的重大過(guò)錯(cuò)甚至是違法行為而導(dǎo)致破裂的情況下,一方當(dāng)事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴(yán)重摧殘,從而,離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來(lái)的一個(gè)突出問題。但我國(guó)《婚姻法》卻未對(duì)離婚訴訟中的損害賠償作出規(guī)定,《民法通則》及司法解釋中也無(wú)相應(yīng)的規(guī)定,精神損害賠償則更無(wú)從尋求救濟(jì)。雖我國(guó)法學(xué)界有學(xué)者曾提及我國(guó)應(yīng)建立離婚損害賠償制度問題,但對(duì)離婚的精神損害賠償進(jìn)行專門研究的論文尚不多見,因此,在我國(guó)新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償?shù)暮袈曉絹?lái)越高之際,筆者不揣淺陋,試就此問題撰文研究,希望能有一定實(shí)際意義。

    一、精神損害賠償?shù)姆秶芯?/p>

    早在羅馬法發(fā)展的法典編纂時(shí)期,就出現(xiàn)了精神損害賠償制度的萌芽。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為,所謂凌辱(injuria),涵義很廣,不僅是對(duì)個(gè)人的自由、名譽(yù)身份和人格等加以侮辱就構(gòu)成,舉凡傷害凌辱個(gè)人的精神和身體的行為,都包括在內(nèi)。后來(lái)裁判官允許被害人提起“損害之訴”,自定賠償數(shù)額。到帝政時(shí)代,損害賠償?shù)恼?qǐng)求額,完全由裁判官視損害的性質(zhì)、受害的部位、加害的情節(jié)及被害人的身份等斟酌定之。[3]

    近代精神損害賠償制度的形成,是沿著兩條并行的路線發(fā)展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價(jià)之訴的做法,建立對(duì)民事主體精神性人格權(quán)的民法保護(hù);另一條路線是對(duì)物質(zhì)性人格權(quán)的民法保護(hù)。在羅馬法以后,開始出現(xiàn)賠償因侵害身體、健康、生命權(quán)非財(cái)產(chǎn)損失的方法,即人身?yè)p害的撫慰金制度。[4]

    現(xiàn)代意義上的精神損害賠償?shù)拇_立和發(fā)展是在20世紀(jì)。早在制定《瑞士民法典》時(shí)(1907年公布,1911年施行),就有精神損害賠償肯定與否的爭(zhēng)論。報(bào)界因深恐報(bào)道自由受到限制,增加訟累。德國(guó)一些學(xué)者亦警告精神損害將使人格商品化,因而采用限定主義,僅限于姓名權(quán)等幾項(xiàng)權(quán)利損害可請(qǐng)求賠償。限定主義,是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系,判例確認(rèn)的精神損害賠償?shù)臋?quán)利種類逐漸增多,實(shí)為非限定主義。[5]非限定主義,現(xiàn)在已成為一種趨勢(shì),大陸法系的國(guó)家也分別改采此種主義。精神損害,現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、權(quán)等許多方面,財(cái)產(chǎn)和人身?yè)p害造成的精神痛苦也可以請(qǐng)求物質(zhì)賠償。[6]我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為,精神損害是相對(duì)于物質(zhì)損害而言的,它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,導(dǎo)致其精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學(xué)者認(rèn)為,精神損害賠償不限于非財(cái)產(chǎn)損害,也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損害,同時(shí)也不限于精神或肉體痛苦,有時(shí)精神權(quán)益受損害,受害人盡管未感到痛苦,也可請(qǐng)求賠?ァ?8]筆者進(jìn)一步認(rèn)為精神損害不限于侵權(quán)行為引起的精神痛苦,也包括非侵權(quán)行為所造成的精神損害,如離婚等。

    二、離婚之精神損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)

    (一)從夫妻一體主義到夫妻別體主義

    隨著社會(huì)的發(fā)展變遷,夫妻在家庭中的地位也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程,從法律上看,這種變化經(jīng)歷了兩個(gè)時(shí)期:

    1、以夫權(quán)為標(biāo)志的一體主義時(shí)期,即男女結(jié)合后合為一體,夫妻人格相互吸收,但實(shí)際是妻的人格為夫吸收,妻子婚后無(wú)姓名權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),無(wú)行為能力和訴訟能力,一切受夫的支配,這種模式多為古代法中世紀(jì)法所采用。

    2、以夫妻在法律上地位平等為標(biāo)志的夫妻別體主義時(shí)期。指男女結(jié)婚后各自保持獨(dú)立的人格,相互間享有承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù),各有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力,表現(xiàn)為男女法律上的平等。現(xiàn)代各國(guó)立法大都采用此種模式。

    正是因?yàn)榉蚱揸P(guān)系是建立在人格獨(dú)立平等的基礎(chǔ)上的,夫妻各具有獨(dú)立人格及財(cái)產(chǎn)所有能力,一方才可能對(duì)另一方產(chǎn)生侵權(quán)可能,從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

    (二)從有責(zé)離婚主義到破裂離婚主義

    隨著傳統(tǒng)婚姻觀念的巨大轉(zhuǎn)變,離婚已不再那么令人難以接受了,當(dāng)代世界各國(guó)離婚法的立法發(fā)展趨勢(shì)也從有責(zé)主義發(fā)展到破裂主義,對(duì)離婚的限制大大減少了。從過(guò)錯(cuò)離婚到無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚,社會(huì)和法律對(duì)離婚的態(tài)度越來(lái)越寬容。依無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚法的基本要求,只要婚姻關(guān)系確已破裂,不論有無(wú)過(guò)錯(cuò),任何一方都可以獲準(zhǔn)離婚。造成婚姻關(guān)系破裂一方的任何過(guò)錯(cuò),應(yīng)該與獲準(zhǔn)離婚無(wú)關(guān);即使配偶一方完全無(wú)辜,也不曾有違反婚姻義務(wù)的行為,法律仍可背其意愿而強(qiáng)制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大,從而擴(kuò)大精神損害賠償?shù)倪m用余地。如果婚姻不幸破裂并且無(wú)可能挽回,那就應(yīng)該讓那個(gè)名存實(shí)亡,徒有其表的法律外殼解體,不過(guò)要做到最大限度的公平,最小限度的痛苦和煩惱。對(duì)于精神權(quán)益的損害,離婚之精神損害賠償制度無(wú)疑是一個(gè)好的救濟(jì)手段。

    (三)離婚之精神損害賠償制度不會(huì)導(dǎo)致婚姻商品化、人格商品化。

    對(duì)離婚損害賠償制度,尤其是離婚的精神損害賠償制度,有意見表示反對(duì),認(rèn)為允許損害賠償會(huì)使婚姻趨于商品化,為高價(jià)離婚大開方便之門,所以以道德規(guī)范來(lái)調(diào)整婚姻關(guān)系更合適。但由于我國(guó)社會(huì)生產(chǎn)力不發(fā)達(dá),社會(huì)經(jīng)濟(jì)及其派生的各種社會(huì)因素在很大程度上制約著我國(guó)的婚姻關(guān)系,婚姻主要是生活與利益的結(jié)合。若僅以道德規(guī)范來(lái)調(diào)整婚姻關(guān)系顯然無(wú)法保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)事人的利益。夫妻關(guān)系中有人身人格利益因素,既然民法上其他人格權(quán)利受到侵害要求損害賠償沒有導(dǎo)致人格商品化,那未,離婚之損害賠償當(dāng)然不會(huì)導(dǎo)致婚姻的商品化,相反,建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關(guān)系在存續(xù)期間的過(guò)錯(cuò)行為,保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定,提高婚姻質(zhì)量,進(jìn)一步提高當(dāng)事人的人格獨(dú)立、民主、平等意識(shí),增強(qiáng)權(quán)利意識(shí),而這是我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義精神文明和民主政治,以及形成和諧安全的社會(huì)秩序所必需。[10]

    三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

    (一)有利于完善法律體系。

    事實(shí)上,我國(guó)《憲法》和《民法通則》對(duì)于保護(hù)公民的精神權(quán)利是明文規(guī)定的。《憲法》第38條規(guī)定,“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和評(píng)選陷害。”《民法通則》第101條規(guī)定,“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù),禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”第120條又規(guī)定,“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)對(duì)此作精神損害賠償?shù)南薅ㄖ髁x解釋,即將精神損害賠償嚴(yán)格限定為上述四種侵權(quán)行為。這從法的安定性角度考慮似無(wú)不妥,但系以犧牲法的妥當(dāng)性為代價(jià)的。筆者以為,若將法的安定性和妥當(dāng)性相結(jié)合,應(yīng)將上述條文作擴(kuò)大解釋,擴(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶?將離婚過(guò)程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

    (二)有利于保護(hù)離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    從我國(guó)婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀看,近年來(lái)婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生,家庭暴力呈上升趨勢(shì)。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì),我國(guó)每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體,其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚有增無(wú)減,在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因,占離婚案件總數(shù)的60%以上。[11]許多無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚當(dāng)事人因一方過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)違法行為,身心受到嚴(yán)重摧殘,如果不能夠得到救濟(jì),則無(wú)法保護(hù)其合法權(quán)益。

篇（10）

我國(guó)《婚姻法》及《婚姻法解釋（一）》、《婚姻法解釋（二）》以及《婚姻法解釋（三）》都對(duì)離婚損害賠償?shù)膯栴}進(jìn)行了具體細(xì)化規(guī)定，初步形成了我國(guó)的離婚損害賠償制度體系。該制度給離婚案件中無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人提供了法律援助，填補(bǔ)了無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害，同時(shí)也懲戒了過(guò)錯(cuò)方，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、離婚損害賠償訴訟中的“舉證難”之現(xiàn)象

實(shí)踐中離婚損害賠償制度的實(shí)施情況卻不盡人意，真正依此制度獲得賠償?shù)漠?dāng)事人極為鮮見。

案例一：原告尹某與丈夫林某已分居近兩年。尹某起訴到法院，要求與丈夫林某離婚。同時(shí)提出林某有第三者，要求其賠償精神損失費(fèi)5萬(wàn)元。林某對(duì)婚外戀一事矢口否認(rèn)，尹某向法庭提供了林某與第三者以夫妻名義一同外出旅游的登記表、第三者居住小區(qū)保安員的證言以及林某在電話中承認(rèn)自己有婚外戀的電話錄音等等。法院認(rèn)為，尹某提供的證據(jù)都是有效的證據(jù)，這些證據(jù)充分證明了林某有第三者的行為，最終確認(rèn)了林某與他人同居的事實(shí)給尹某精神上造成了嚴(yán)重的傷害，判令林某賠償李某精神損失費(fèi)1萬(wàn)元。

案例二：余某起訴至法院要求與妻子朱某離婚。余某提出離婚的原因是朱某在外與他人同居，并因此要求朱某給付1萬(wàn)元的精神損失費(fèi)。庭審中，余某提供了一張被告朱某在一男子家中的照片，另外，只有朱某的姑姑出庭作證。法院審理認(rèn)為，原告余某雖拍到了被告朱某在一男子家中的照片和朱某姑姑的證言，但再也沒有其他證據(jù)佐證其與該男子同居的事實(shí)，單憑所拍照片和證人證言難以認(rèn)定符合法定情形，所以原告余某應(yīng)承擔(dān)舉證不力而導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求被法院駁回的法律后果。

兩個(gè)案例都是夫妻一方與他人同居引起的離婚損害賠償訴訟，為何結(jié)果卻截然相反？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”因此，當(dāng)事人的舉證結(jié)果決定了判決的結(jié)果。案例二中余某要求損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求正是因?yàn)闊o(wú)法提供相關(guān)的證據(jù)加以證明，所以法院對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予支持。其實(shí)余某的情況在實(shí)踐中是普遍存在的，舉證不力已經(jīng)成為影響受害人在訴訟中獲得賠償?shù)闹饕y題。

司法實(shí)踐中在談及某個(gè)具體的案件時(shí)，當(dāng)事人往往很難找到充足的證據(jù)證明自己的主張。大多數(shù)情況下，受害人提供的證據(jù)都比較單一，證據(jù)之間無(wú)法印證，證據(jù)的真實(shí)性較難認(rèn)定，大大影響了證據(jù)的證明力，因而訴訟請(qǐng)求得不到法院的支持。

由于相關(guān)法律條文規(guī)定得過(guò)于籠統(tǒng)，難以操作，同時(shí)由于婚姻的絕對(duì)隱私性、行為的隱蔽性、當(dāng)事人之間利害關(guān)系的特殊性以及受害人大多是弱勢(shì)群體中的婦女的限制，往往會(huì)導(dǎo)致受害人很難收集到合法、有效的證據(jù)，甚至?xí)诓坏靡训那闆r下采取非法手段違法收集證據(jù)，或者向法院提供的證據(jù)其效力是難以認(rèn)定的，從而造成了無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益無(wú)法實(shí)現(xiàn)。所以“舉證難”成為了離婚損害賠償訴訟中一個(gè)不容忽視的問題。

離婚損害賠償訴訟與其他普通的民事訴訟一樣適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，即舉證責(zé)任往往是由無(wú)過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)的。如果不能提供證據(jù)或者證據(jù)不足，那么無(wú)過(guò)錯(cuò)方就要承擔(dān)敗訴的法律后果。然而對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方來(lái)說(shuō)，搜集證據(jù)是比較困難的。多數(shù)情況下，有過(guò)錯(cuò)方的一方在實(shí)施過(guò)錯(cuò)行為時(shí)都是比較隱蔽的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方很難取證。有時(shí)即使獲得了證據(jù)，卻又因證據(jù)侵犯他人的隱私權(quán)、生命財(cái)產(chǎn)權(quán)等而喪失合法性，難以被法院認(rèn)定，而要利用合法的手段獲得足以證明案件事實(shí)的證據(jù)又是極其困難的。正是由于舉證難的原因，使無(wú)過(guò)錯(cuò)方的訴訟請(qǐng)求得不到支持，婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保護(hù)，離婚損害賠償制度失去了其應(yīng)有的作用。

二、離婚損害賠償訴訟中的“舉證難”之原因

離婚損害賠償訴訟中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方之所以舉證困難，主要是因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：

首先，婚姻家庭關(guān)系的隱蔽性、秘密性導(dǎo)致訴訟中無(wú)過(guò)錯(cuò)方取證較難。婚姻案件具有很強(qiáng)的隱密性，外人難以知曉。這一點(diǎn)在重婚或者有配偶者與他人同居所致的離婚訴訟中表現(xiàn)得最為明顯。一方面過(guò)錯(cuò)方與他人同居更多的時(shí)候采用的是秘密的方式，而非公開同居的形式，無(wú)過(guò)錯(cuò)方對(duì)此很難獲。如果是通過(guò)跟蹤、偷拍等方法掌握的一些證據(jù)，則可能會(huì)因?yàn)檫@些證據(jù)的合法性存在爭(zhēng)議而要承擔(dān)不利的后果，最終導(dǎo)致自身的合法權(quán)益不能得到維護(hù)。另一方面，即使有知情人熟知案件的事實(shí)，但由于同居住所一般離當(dāng)事人居住地較遠(yuǎn)，知情人與當(dāng)事人并不熟悉，知情人往往不愿干涉別人的“家務(wù)事”，不愿出庭作證。

其次，無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人淡薄的法律意識(shí)。有些離婚案件中，當(dāng)事人即使提出了離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，但卻不知需要舉證或沒有做好證據(jù)的保全工作致使證據(jù)滅失；還有的當(dāng)事人缺乏舉證期限的概念，未在法律規(guī)定的期限內(nèi)搜集到證據(jù)，無(wú)法向法庭提供有效的證據(jù)而導(dǎo)致敗訴。如在現(xiàn)實(shí)生活中，家庭暴力的受害人基于各種原因，如果不是逼不得已，通常不會(huì)將施暴人訴諸法庭。大部分受害方在遭到暴力行為后既沒有報(bào)案，也沒有去醫(yī)院開具診斷證明，等到無(wú)法容忍而提起訴訟時(shí)，距離家庭暴力發(fā)生之時(shí)已有一段時(shí)間間隔。這一段時(shí)間間隔很可能使本來(lái)清晰的證人證言變得模糊不清導(dǎo)致可信度下降，或者本應(yīng)固定的證據(jù)因?yàn)闆]有及時(shí)固定而可能永遠(yuǎn)無(wú)法取得。

最后，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任要求過(guò)高。目前我國(guó)《婚姻法》所確立的離婚損害賠償制度的歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。離婚損害賠償制度實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則存在一定的弊端，由于離婚損害賠償案件本身的隱蔽性、私密性等特點(diǎn)，使得受害方既不能提供有力的物證，也無(wú)法提供關(guān)鍵的人證，無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)利基本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則逃避了法律的懲罰。

三、離婚損害賠償訴訟中的“舉證難”之對(duì)策

為了使離婚損害賠償制度真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價(jià)值，破解無(wú)過(guò)錯(cuò)方“舉證難”問題，需要綜合采取幾各種應(yīng)對(duì)措施。從制度層面來(lái)說(shuō)，可以有以下幾種做法：

一是人民法院應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助當(dāng)事人搜集證據(jù)。我國(guó)《民事訴訟法》的第七十四條規(guī)定了“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)”，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定：“對(duì)于涉及個(gè)人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)。”這是法律對(duì)處于弱勢(shì)地位的訴訟當(dāng)事人的一種特殊援助。因此，在離婚損害賠償訴訟中，人民法院應(yīng)依法按照當(dāng)事人的申請(qǐng)對(duì)案件中確因客觀原因難以個(gè)人之力收集的證據(jù)調(diào)查取證，以維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益。

二是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證責(zé)任加以適當(dāng)放寬。第一，在一定限度范圍內(nèi)認(rèn)定無(wú)過(guò)錯(cuò)方私人取證的合法性。在離婚損害賠償?shù)陌讣校芏嘁驘o(wú)過(guò)錯(cuò)方舉證不合法，從而導(dǎo)致法院對(duì)離婚損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求不支持。為了保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度的目的，在保障當(dāng)事人的隱私權(quán)不受侵害，在不危害社會(huì)公共秩序、不對(duì)社會(huì)風(fēng)氣造成負(fù)面影響的前提下，應(yīng)對(duì)私人取證得到的證據(jù)予以認(rèn)可。第二，酌情適用舉證責(zé)任倒置原則。將舉證責(zé)任分配給過(guò)錯(cuò)方，過(guò)錯(cuò)方只要有證據(jù)證明自己沒有過(guò)錯(cuò)或存在法律規(guī)定的抗辯事由時(shí)，將不會(huì)承擔(dān)責(zé)任；否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償法律責(zé)任。

三是建立證人出庭保障機(jī)制。出庭作證是證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，應(yīng)建立完善的證人作證、保護(hù)、懲罰等一系列證人作證機(jī)制，增強(qiáng)公民的法律責(zé)任感，使我國(guó)的證人作證制度走上正軌，解決我國(guó)訴訟中證人不作證或不出庭作證等一系列難題。