法律規(guī)制論文匯總十篇

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篇（1）

第一,規(guī)定了多元化出資結(jié)構(gòu)的防弊規(guī)則。新《公司法》第27條這一規(guī)定使公司股東出資方式多元化,多元化的出資結(jié)構(gòu)再加上投資者的誠信度和資本實(shí)力的良莠不齊,客觀上會加劇瑕疵出資風(fēng)險。為了妥善解決非貨幣財產(chǎn)瑕疵出資產(chǎn)生的糾紛,《〈公司法〉司法解釋(三)》規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資的司法判斷規(guī)則。一是明確規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資的相關(guān)程序。非貨幣財產(chǎn)瑕疵出資行為,一般表現(xiàn)為非貨幣出資時評估機(jī)構(gòu)作出的評估行為存在瑕疵。針對評估機(jī)構(gòu)的瑕疵評估行為,《〈公司法〉司法解釋(三)》第9條規(guī)定:“出資人以非貨幣財產(chǎn)出資,未依法評估作價,公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有合法資格的評估機(jī)構(gòu)對該財產(chǎn)評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。”二是明確規(guī)定了非貨幣財產(chǎn)出資的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。針對股東不完整出資的行為,根據(jù)《〈公司法〉司法解釋(三)》第8、10、11條的規(guī)定,確定以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣財產(chǎn)的出資是否到位,應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬變更與財產(chǎn)實(shí)際交付并重為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《〈公司法〉司法解釋(三)》第8條的規(guī)定,以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資的,確定適用《物權(quán)法》第106條的善意取得制度處理。

第二,規(guī)定了督促瑕疵出資股東履行出資義務(wù)的救濟(jì)規(guī)則。由于新《公司法》鼓勵非貨幣出資的多樣性,并且允許法定資本制度項下的股東分期繳納出資,股東瑕疵出資的行為經(jīng)常發(fā)生。因此,為了保護(hù)交易安全,新《公司法》及《〈公司法〉司法解釋(三)》設(shè)定了瑕疵出資股東對公司、守約股東、債權(quán)人承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任的救濟(jì)制度。一是瑕疵出資股東對公司的資本充實(shí)責(zé)任。《〈公司法〉司法解釋(三)》第13條第一款規(guī)定,股東未履行或者未全面履行出資義務(wù),公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持。瑕疵出資股東對公司的資本充實(shí)責(zé)任為法定的民事責(zé)任,包括向公司補(bǔ)交出資差額及賠償公司同期銀行貸款利息。[1]該司法解釋第20條還通過明確訴訟救濟(jì)途徑來維護(hù)公司資本充實(shí),使之更具操作性。二是瑕疵出資股東對公司債權(quán)人的補(bǔ)充清償責(zé)任。根據(jù)該司法解釋第13條第二款的規(guī)定,公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任,其他債權(quán)人提出相同請求的,人民法院不予支持。三是瑕疵出資股東對足額出資股東的違約責(zé)任。根據(jù)《公司法》第28條和第84條規(guī)定股東不按規(guī)定繳納出資的,應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第107條規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。如果在發(fā)起人協(xié)議中早已約定有違約金條款的,就可以直接適用協(xié)議的規(guī)定,以應(yīng)對瑕疵出資的違約行為。需要說明的是,根據(jù)《〈公司法〉司法解釋(三)》第13條第四款的規(guī)定,如果股東的瑕疵出資行為源于董事、高級管理人員對忠實(shí)勤勉義務(wù)的違反,則應(yīng)對瑕疵出資股東的民事責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。此外,根據(jù)第19條的規(guī)定,從瑕疵出資股東惡意受讓股份的后手股東對公司及其債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三,規(guī)定了瑕疵出資股東的權(quán)利限制規(guī)則。股東權(quán)是一種社員權(quán),包括財產(chǎn)權(quán)和管理參與權(quán)。新《公司法》規(guī)定的股東權(quán)主要有知情權(quán)、分紅權(quán)、轉(zhuǎn)股權(quán)、退股權(quán)、表決權(quán)、股東訴權(quán)等權(quán)利,但卻沒有規(guī)定瑕疵出資股東的股東除名制度和除權(quán)催告程序,僅是依據(jù)公司自治權(quán)利的原理通過公司章程或者股東會議的形式對瑕疵出資股東的權(quán)利加以規(guī)制,存在較大的自由裁量空間和巨大的伸縮性,不利于利益相關(guān)方合法權(quán)益的維護(hù),因此有必要賦予公司更合理的救濟(jì)手段,以促使股東足額出資。一是《〈公司法〉司法解釋(三)》第17條確認(rèn)了瑕疵出資股東的股權(quán)權(quán)利限制制度,規(guī)定股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資,公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制。二是《〈公司法〉司法解釋(三)》第18條第一款確認(rèn)了瑕疵出資股東的資格解除制度。實(shí)踐中,對股東的除名有決議除名和司法除名兩種方式。有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資,經(jīng)公司催告繳納或者返還后,其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資,公司可依據(jù)股東會決議解除該股東的股東資格。但是,由于解除股東資格的方式較其他救濟(jì)方式更為嚴(yán)厲,也更具有終局性,因此承擔(dān)主體應(yīng)當(dāng)將其限定在股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的情形,未全部履行出資義務(wù)或者抽逃部分出資的股東不適用該規(guī)則。[2]三是《〈公司法〉司法解釋(三)》第18條第二款確認(rèn)了瑕疵出資股東的縮股制度。在第18條第一款規(guī)定的情形下,瑕疵出資股東的出資仍然未到位,為保證公司資本信息的真實(shí)性,人民法院在判決時應(yīng)當(dāng)釋明,公司應(yīng)當(dāng)及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資。瑕疵出資股東的權(quán)利合理限制規(guī)則,符合按股東的實(shí)際出資狀況計量其股權(quán)含量的理念。

完善公司股東瑕疵出資責(zé)任的意義

篇（2）

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。

4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。轉(zhuǎn)四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：

有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會突顯出來。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。

參考文獻(xiàn):

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

篇（3）

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價值、依據(jù)、范圍、對象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟(jì)等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實(shí)質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會影響規(guī)制對象的行為選擇，還會影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動規(guī)制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實(shí)上或者假想中一片混沌的社會現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對立的范疇，諸如規(guī)制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進(jìn)行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強(qiáng)化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個錯落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實(shí)之中的過程，是一個有風(fēng)險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對稱；或者是對成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強(qiáng)弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強(qiáng)調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機(jī)

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護(hù)和保障國家對社會的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個極端之間的某一點(diǎn)上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個極端形態(tài)上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：

一是對抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對象之間的對抗性，將公益與私益關(guān)系機(jī)械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評價機(jī)制而言，行政規(guī)制過程對規(guī)制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識而言，行政規(guī)制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗或者因經(jīng)驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機(jī)”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)對上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因為公共治理的興起而越發(fā)地不合時宜，危機(jī)四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護(hù)公共秩序、保障公共安全和促進(jìn)公共福利的社會需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實(shí)質(zhì)正義，法律似乎得到實(shí)施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護(hù)了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護(hù)和拓展。三是理論、制度與實(shí)踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實(shí)踐的“實(shí)效”，規(guī)制實(shí)踐的經(jīng)驗教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實(shí)踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強(qiáng)制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場機(jī)制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

篇（4）

7月24日《新京報》報道，公司法修改草案已基本形成，草案規(guī)定，一個自然人可投資成立1個有限責(zé)任公司，最低注冊資本為5萬元。一人公司的形式有可能得到法律認(rèn)可，體現(xiàn)了國家更加注重建設(shè)有效率的、平等的市場經(jīng)濟(jì)，一人公司也激發(fā)人們的創(chuàng)業(yè)欲望。

對一人公司概念學(xué)者們有不同的表述：“一人公司，也叫獨(dú)資公司、獨(dú)股公司，是指公司資本的由一個股東所有的股份有限公司或有限責(zé)任公司。”[1]“一人公司是指只有一個股東，并且股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司。一人公司也稱獨(dú)股公司、獨(dú)資公司。”[2]“一人公司，系指公司之全部股份或出資，全部歸屬于單一股東之公司”[3]一人公司是公司的一種特殊形態(tài)，其特殊性主要表現(xiàn)在：一是一人公司僅有一個股東，二是一人公司的全部出資或全部股份由公司惟一的股東所有，即一人公司的惟一股東必須持有全部出資或全部股份。在西方發(fā)達(dá)國家一人公司的出現(xiàn)是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個人出資經(jīng)營者為追求有限責(zé)任利益，將其獨(dú)資企業(yè)采取有限責(zé)任公司或股份有限公司形態(tài)的結(jié)果。

既然公司的股東可以享受有限責(zé)任的保護(hù)，自然會有人通過濫用公司的形式來逃避責(zé)任，在我們對一人公司充滿期待的時候，我們絕對不能忽視一人公司存在的弊端，例如公司股東會、監(jiān)事會制度因為只有一名股東而無法建立，公司的財產(chǎn)易于與股東的財產(chǎn)發(fā)生混同，使得交易者承擔(dān)了不必要的風(fēng)險；對債權(quán)人的保護(hù)薄弱；股東易于濫用公司人格圖謀法外利益；規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，嚴(yán)重削弱侵權(quán)法的社會功能等。這些公司治理與法律規(guī)制方面的問題，成了世界上絕大多數(shù)國家在早期禁止一人公司存在的依據(jù)，但理性的人們很快發(fā)現(xiàn)，一個具有合理存在理由的現(xiàn)實(shí)，只能通過制度進(jìn)行完善而不能禁止。與其可能存在的弊端相比，一人公司對于市場活力的作用更值得期待。于是，當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)國家紛紛建立了一人公司的制度，并在公司立法時修正有限責(zé)任原則方面采取了許多重要措施，以控制股東對一人公司法律人格的濫用，引導(dǎo)規(guī)范一人公司的良性發(fā)展。

“市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，基于一人公司可能出現(xiàn)的種種風(fēng)險，筆者以為，在確認(rèn)一人公司合法性的同時，更重要的就是通過相關(guān)的法律制度，來有效地對一人公司的運(yùn)行進(jìn)行規(guī)范”[4]，這是涉及對債權(quán)人和社會公共利益的保護(hù)，以及維護(hù)正常社會經(jīng)濟(jì)秩序的重大問題。“公司法理應(yīng)針對一人公司之負(fù)面效應(yīng)，構(gòu)建一套有利于其揚(yáng)長避短、行之有效的解決方案，使其不良后果縮小到最低限度，使一人公司在科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系下良性運(yùn)轉(zhuǎn)”[5]。因此，我國應(yīng)當(dāng)在以下在一人公司的登記、經(jīng)營、和責(zé)任等方面下手加大對一人公司的法律監(jiān)督：

1，實(shí)行嚴(yán)格的登記、公示和必要的書面記載制度，同時禁止濫設(shè)一人公司，禁止一個自然人設(shè)立多個一人有限責(zé)任公司。“嚴(yán)格規(guī)定一人公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，禁止濫設(shè)一人公司”[6]。防止一人公司的濫設(shè)，就必須強(qiáng)化登記機(jī)關(guān)的權(quán)力，實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，公示主義。為了使一人公司的債權(quán)人在于公司交易時充分了解公司的狀況，一些國家要求一人公司在設(shè)立時必須予以登記，并記載于公司登記機(jī)關(guān)的登記簿上可供公眾查閱。“日本和德國公司法均規(guī)定了一人公司唯一股東的登記和公示制度。”[7]有的國家的規(guī)定更為嚴(yán)格，不僅要求設(shè)立時要登記，還要求自一人公司公開登記起的運(yùn)營狀態(tài)，增加公司的透明度，如歐共體第12號指令就要求，一人股東應(yīng)執(zhí)行股東大會的職權(quán)，但以股東大會身份通過的決議應(yīng)當(dāng)以書面形式入檔。同時，由他自己和由他代表的公司簽訂的契約，也應(yīng)以書面形式紀(jì)錄入檔。這種書面記載制度增加公司的透明度的做法，確實(shí)是值得我們借鑒的。

2，實(shí)行最低資本金制度，強(qiáng)化資本充實(shí)和維持義務(wù)。“注冊資本的最低限額制度是非常重要的。在一人公司中很容易出現(xiàn)資本不實(shí)或資本混同的問題,為了使最低注冊資本具有實(shí)際意義,還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實(shí)”&nbs

p;[8]。資本充實(shí)義務(wù)的履行，無疑可使最低資本金制度具有實(shí)際意義。強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)主要使股東要完全和適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資；在一人公司的場合中公司的資本極易流失使得成立后的公司成為“空殼公司”或“皮包公司”，所以自公司成立后和解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)，這就需要從外部加強(qiáng)對公司的監(jiān)督。但是外部監(jiān)督不能干涉公司的經(jīng)營活動，侵犯公司的經(jīng)營管理權(quán).

3，實(shí)行公司法人資格否定制度。為了促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)充分肯定公司具有法人資格，使投資者即股東獲得有限責(zé)任利益；同時，法律又不能漠視股東利用公司的法人資格，從事不正當(dāng)?shù)幕顒樱郧趾鶛?quán)人的利益和社會公共利益。“因缺乏有效約束，公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任被一人股東濫用之可能性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非一人公司的場合”。[9]但在司法實(shí)踐中,這種反向適用該法理的成功判例比例仍較低。如前面提到的實(shí)證分析資料所以，必須把公司法人資格否認(rèn)作為公司獨(dú)立人格的必要補(bǔ)充予以確認(rèn)。“一人公司因無其他股東可以牽制單一股東，更易發(fā)生濫用有限責(zé)任原則的現(xiàn)象。即使通過公司立法的加強(qiáng)，上述現(xiàn)象仍難以完全避免。那么，一人公司的場合下，就給公司法人格否認(rèn)法理的適用留下了廣泛的空間”。[10]公司法人資格否定，在英美法系就是“揭開公司面紗”(piercingthecorporateveil)制度，這一點(diǎn)為大家所熟知；而在大陸法系德、日、法等國就是所謂的直索制度，直索指“法人在法律上獨(dú)立性的排除，假設(shè)其獨(dú)立人格不存在之情形”[11]。在美國公司法中公司法人資格否定適用的常見理由有，“①制止‘欺詐行為’(fraud)；②制止‘非法行為’(i11igality)；③制止‘虛偽陳述’(misrepresentation)；及④達(dá)到‘公平’(equity心)的目的”[12]。這些對我們是很有借鑒意義的。在單一股東濫用權(quán)力的情況下，法院可以強(qiáng)制單一股東承擔(dān)個人責(zé)任，濫用權(quán)力情況包括：一人公司股東濫用公司法人資格回避法律；或利用法人資格回避契約的義務(wù)；或利用法人資格欺詐第三者等。這些情況出現(xiàn)時，法院可以否認(rèn)一人公司的法人資格，強(qiáng)制該公司股東個人承擔(dān)責(zé)任，以保護(hù)債權(quán)人和社會公共利益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。“在一人公司的場合下適用公司法人格否認(rèn)法理，強(qiáng)調(diào)公司直接承擔(dān)濫用其獨(dú)立人格的一人股東的責(zé)任，實(shí)踐意義重大”。[13]

4，建立嚴(yán)格的公司財務(wù)制度，加強(qiáng)對一人公司的財務(wù)監(jiān)督，嚴(yán)格禁止自我交易，杜絕公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)發(fā)生混同。既然一人公司屬于法人的一種，其財產(chǎn)就必須獨(dú)立，且嚴(yán)格和個人財產(chǎn)分離。在一人股東主觀上有惡意，濫用了公司人格來規(guī)避債權(quán)或其他責(zé)任的時候應(yīng)當(dāng)適用法人人格否認(rèn)，讓一人股東承擔(dān)無限責(zé)任，而判斷一人股東主觀上是否惡意濫用了公司人格的依據(jù)就是對其財務(wù)的監(jiān)督，而這就必須建立嚴(yán)格健全的財務(wù)會計制度。“健全公司財務(wù)制度，將公司每一筆業(yè)務(wù)登錄在冊，形成備忘錄和年度財務(wù)報告，以便對公司的財務(wù)進(jìn)行審查,減少公司財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿的機(jī)會”[14]。對一人公司的財務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，也是各國普遍采取的措施：對一人公司，無論規(guī)模大小，都必須保存?zhèn)渫洝⒛甓蓉攧?wù)報告，以供檢查。另外，還可以設(shè)立專門的私人會計公司，負(fù)責(zé)對一人公司的財務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。

5，建立一人公司的債務(wù)擔(dān)保制度。這種制度主要是強(qiáng)化了股東個人的責(zé)任，一人公司的股東除了以其出資額為現(xiàn)對一人公司承擔(dān)責(zé)任外，在公司破產(chǎn)或解散清算時，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限的擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保制度的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)是一種任意性的，畢竟一人公司也是法人，是法人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任，何況有限責(zé)任也是一人投資辦公司的動力源泉，這一點(diǎn)我們必須明白的。一人公司為了取信于對方交易人，可以向交易人披露本公司的投保情況，以加強(qiáng)本公司在市場上的競爭力，從而獲得更多的交易機(jī)會。“法律通過這樣的調(diào)整,會在一人股東、一人公司與外部利益相關(guān)人之間實(shí)現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)的相對平衡”[15]

6，對一人公司的權(quán)利能力進(jìn)行限制。一人公司缺乏有效的內(nèi)部監(jiān)督系統(tǒng)，對交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定不利，故對不同的一人公司應(yīng)限定其從事一定范圍的行業(yè)：國有獨(dú)資公司應(yīng)被限定在有關(guān)國計民生的基礎(chǔ)性、壟斷性、公益性行業(yè)或其他重大行業(yè)為宜；非國有的一人公司不得從事這些行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營；對于股東為外國人的一人公司的能力范圍可根據(jù)維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)獨(dú)立原則做出特別限制。

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綜上所述，如果我們能夠在以上幾個方面加強(qiáng)對一人有限公司的規(guī)制，可以想象我們將能夠把一人有限公司的功能發(fā)揮到極致，一人有限公司必將在擴(kuò)大就業(yè)，繁榮市場，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，增強(qiáng)國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力等方面起到重大的作用。

參考書目：

[1]江平.公司法教程[M].北京:法律出版社,1986,35

[2]孔祥俊.公司法要論[M].北京:人民法院出版社,1997,

[3]蘇一星.關(guān)于我國“一人公司”的立法思考[J].甘肅社會科學(xué),2002,(6).144

[4]單士兵.警惕“一人公司”的負(fù)面效應(yīng)[N].中華工商時報,2004-7-29(1)

[5]劉平.一人公司制度的法律思考[J].當(dāng)代法學(xué),2002,(1).65

[6]劉素芝.一人公司立法完善之我見[J].湖南經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報,2001,12(2).63

[7]陳偉航.論一人公司的法律規(guī)制[J].商業(yè)研究,2002,(8).137

[8][14]張榮梅.試論一人公司[J].河南商業(yè)高等專科學(xué)校學(xué)報,2003,16(3).46－48

[9][10][13]朱慈蘊(yùn).公司法人格否認(rèn)法理與一人公司的規(guī)制[J].法學(xué)評論,1998,(5).59-64

篇（5）

一、跨國公司法律規(guī)制的必要性

（一）跨國公司可能侵害東道國利益

跨國公司作為民商事主體，同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求，或者說，資本在國際間流動，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會利用發(fā)展中國家相對寬松的法律環(huán)境，以損害東道國利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國家的環(huán)境利益為代價，實(shí)現(xiàn)自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油。康菲公司給予的解釋是，在其進(jìn)行注水作業(yè)時，對油藏層施壓激活了天然斷層，導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外，跨國公司通過國際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營的途徑，將污染密集型產(chǎn)業(yè)，特別是發(fā)達(dá)國家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險廢物等，通過投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，更是一種常見的形式。

（二）跨國公司法律規(guī)制屬于東道國國內(nèi)事務(wù)

跨國公司進(jìn)入東道國經(jīng)營后，往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國，此時跨國公司的在東道國的經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國的管轄與規(guī)制，這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此，對跨國公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國的國內(nèi)事務(wù)，跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國公司在東道國的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對東道國環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時有發(fā)生。此時，東道國應(yīng)通過本國的執(zhí)法機(jī)制，糾正跨國公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為，以實(shí)現(xiàn)法律治理目的。

二、跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)

跨國公司法律規(guī)制的對象是跨國公司在東道國的經(jīng)營行為，筆者認(rèn)為跨國公司法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。

（一）避稅行為

跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實(shí)現(xiàn)避稅，從而侵害了東道國政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國公司的避稅手段非常多，主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價格避稅，利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅，利用提供不合理的勞務(wù)避稅。

避稅行為嚴(yán)格來說并沒有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實(shí)現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的，其直接的結(jié)果是造成了國家財政收入的流失。跨國公司的避稅行為，使東道國利用外資的代價增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至?xí)纬蓢鴥?nèi)公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質(zhì)上是一種利益博弈，東道國政府完全有權(quán)通過完善法律、強(qiáng)化稅收執(zhí)法機(jī)制等一系列措施實(shí)現(xiàn)反避稅。

（二）商業(yè)賄賂

篇（6）

加入世貿(mào)組織對中國保險業(yè)產(chǎn)生了深刻的影響，其中很重要的一個表現(xiàn)就是增加了保險業(yè)的組織形態(tài)。在《中華人民共和國加入議定書》中，中國政府承諾摘要：將答應(yīng)外國非壽險公司設(shè)立分公司或合資企業(yè)，外資占51%。中國加入后2年內(nèi)，將答應(yīng)外國非壽險公司設(shè)立外資獨(dú)資子公司，取消企業(yè)形式限制。自加入時起，將答應(yīng)外國壽險公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎(chǔ)上，增加了合資保險公司、獨(dú)資保險公司和外國保險公司分公司三種形式。①考察美國、日本、英國、德國、法國對外國保險公司在其國境內(nèi)從事保險服務(wù)的組織形式，并無合資保險公司這種形式，[1那么，合資保險公司作為中國保險業(yè)入世的產(chǎn)物，對中國公司（即合資保險公司的中方投資者和中國保險公司）及外國保險公司來講，是一種雙贏的結(jié)果嗎？本文擬從合資壽險公司的目前狀況、運(yùn)營中暴露的新問題及其法律規(guī)制的角度試作探索，以期拋磚引玉。

一、合資壽險公司的目前狀況及發(fā)展

（一）合資壽險公司的目前狀況

在中國加入世貿(mào)組織之前，外國保險公司即順應(yīng)中國改革開放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開展保險服務(wù)。1992年，美國友邦保險公司在上海設(shè)立分公司，外資保險正式進(jìn)入中國市場。1996年11月，第一家中外合資人壽保險公司--中宏人壽在上海安家。其他外國保險公司也紛紛通過設(shè)立代表處、設(shè)立分公司等多種形式進(jìn)入中國，為外商投資的企業(yè)提供保險服務(wù)。

中國加入世貿(mào)組織后嚴(yán)格執(zhí)行保險市場開放時間表，加快中國保險市場對外開放的步伐，更加加速了外國保險公司進(jìn)入中國的進(jìn)程，尤其在加入世貿(mào)組織3年后，中國答應(yīng)外國壽險公司向中國公民和外國公民提供健康險、團(tuán)體險和養(yǎng)老金/年金險服務(wù)，進(jìn)一步拓展了外國壽險公司在華的業(yè)務(wù)范圍。截至目前，已有18個國家（地區(qū)）的124家外資保險公司在中國12個城市設(shè)立代表處188個，中國境內(nèi)的外資保險公司已有41家，其中合資壽險公司有18家（見圖表）。②通過圖表，我們可以看出外國壽險公司進(jìn)入中國設(shè)立合資壽險公司的方式無非兩種摘要：一是和國內(nèi)保險公司成立合資公司。這是外資保險公司剛開始時的一般選擇方式，但在實(shí)踐過程中，這種方式組建的合資公司內(nèi)部管理摩擦很大。于是出現(xiàn)了第二種合資方式，即外資保險公司開始選擇和國內(nèi)大型企業(yè)聯(lián)合的方式，設(shè)立合資保險公司。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設(shè)立的合資壽險公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設(shè)立的公司有15家，占83%。另外，這些國內(nèi)大型企業(yè)具有四個很明顯的特征摘要：一是多數(shù)都是國務(wù)院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景；二是多數(shù)具有國際背景，在海外設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，和外資有共同的語言背景；三是這些企業(yè)都是中國目前最具有資本實(shí)力的企業(yè)，有良好的資本背景；四是這些企業(yè)在中國的主要城市都有網(wǎng)絡(luò)，具有良好的網(wǎng)絡(luò)背景。[2

（二）合資壽險公司在中國的蓬勃發(fā)展

據(jù)保監(jiān)會統(tǒng)計，2004年全國壽險保費(fèi)收入為3228億元，所有外資保險公司的保費(fèi)收入總和為84.34億元。③

合資壽險公司能夠在短短的時間內(nèi)取得如此驕人的成績，同和其合資的國內(nèi)大型企業(yè)也有一定的關(guān)系。進(jìn)入中國市場的眾多外資壽險公司，其中方合作伙伴無一不是實(shí)力雄厚的大型企業(yè)集團(tuán)，而這些大型企業(yè)集團(tuán)又無一不是在其行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。那么，對于和這類具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險公司而言，可以在通過合資方式正常進(jìn)入市場的同時分享其中方合資者的優(yōu)勢資源，可能借助于中方股東力量形成對于局部市場資源的控制，取得其獨(dú)資進(jìn)入市場根本不可及的利潤。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險公司的運(yùn)營過程中，確實(shí)出現(xiàn)了"搭便車"的現(xiàn)象。

二、合資壽險公司之法律檢討

（一）合資壽險公司運(yùn)營中出現(xiàn)的新問題

合資壽險公司在實(shí)際的經(jīng)營運(yùn)作過程中也出現(xiàn)了一些新問題，如2004年3月中美大都會人壽保險公司意圖獨(dú)家經(jīng)營首都機(jī)場航意險產(chǎn)品，2005年2月中意人壽保險有限公司為中石油39萬已退休員工制定的高達(dá)200億元的團(tuán)體退休年金計劃（以下簡稱"大都會人壽機(jī)場航意險風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會人壽機(jī)場航意險風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現(xiàn)了中外保險競爭方面的矛盾、充分地體現(xiàn)了我國保險市場在合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)方面存在嚴(yán)重的制度缺陷。

這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國加入議定書》中的下列條款摘要：自加入時起，將答應(yīng)外國壽險公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這條規(guī)定，從表面上看，對于外資壽險公司采取合資形式是對民族保險業(yè)的一種保護(hù)，對于外資壽險公司在中國市場的發(fā)展是一種限制，是為了避免國內(nèi)壽險資源的大量外流，屬于一種保護(hù)辦法。這一規(guī)定意在提高門檻，但實(shí)際效果可能并非如此--外資壽險公司獲得了和任何一個中國優(yōu)勢企業(yè)結(jié)盟的機(jī)會，而且外資壽險公司（友邦除外）只有選擇中國合作伙伴才能獲得進(jìn)入中國市場的惟一通道。

（二）合資壽險公司制度缺陷的法律分析

在"大都會人壽機(jī)場航意險風(fēng)波"中，中美大都會人壽保險有限公司意欲獨(dú)家壟斷首都機(jī)場航意險的行為，是借助于機(jī)場這一具有自然壟斷地位的場所來獨(dú)家銷售保險的行為。從其他壽險公司的角度，該行為屬于不正當(dāng)競爭；從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，該行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個人為的紀(jì)錄，不是真正通過市場行為獲得的，是向關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，此舉屬于重大的關(guān)聯(lián)交易，對于內(nèi)資保險公司和外國獨(dú)資保險公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險公司，其中方合作伙伴絕大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)具有優(yōu)勢或壟斷地位的大型企業(yè)集團(tuán)。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險公司中的中方股東一旦利用行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位，為合資壽險公司謀求控制行業(yè)內(nèi)的保險市場資源（如中方股東的關(guān)聯(lián)企業(yè)和下游企業(yè)的保險資源），無論是對民族保險業(yè)，還是對獨(dú)資保險公司來說，都是不公平的。假如這種模式被大規(guī)模效仿，我國保險市場已經(jīng)建立起來的公平競爭的秩序?qū)⒃獾絿?yán)重破壞，那些參和合資的外資保險公司將成為實(shí)際上的最大受益者，我國民族保險業(yè)的根本利益將受到嚴(yán)重沖擊。

若從國內(nèi)大型企業(yè)集團(tuán)的角度來分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險市場資源的國內(nèi)大型企業(yè)，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，在不能直接成立高比例控股的保險公司或自保公司的情況下，利用合資壽險公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進(jìn)入中國保險市場的心態(tài)和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險市場資源、獲得非市場經(jīng)營利潤的平臺。換句話說，中國合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)的制度缺陷，為壟斷型企業(yè)樹立了通過組建合資保險公司來獲取保險壟斷資源和變相組建專業(yè)自保公司的榜樣，獲取非市場化的保險經(jīng)營利潤。④

同時，和這些國內(nèi)企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實(shí)力幫助中方合作伙伴順利實(shí)現(xiàn)這種利益，并且在短期內(nèi)就可以分享其獨(dú)資進(jìn)入市場根本不可及的利潤。加上我國對于外資和合資保險公司實(shí)行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險公司享有國內(nèi)股份保險公司和外資獨(dú)資壽險公司根本不可能同時獲得的壟斷利潤和稅收優(yōu)惠，形成了事實(shí)上的中外合資壽險公司和其他組織形式壽險公司的不公平競爭。

（三）合資壽險公司組織形式的法律適用

進(jìn)一步分析這種不公平競爭或制度缺陷的成因，是中國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)合資壽險公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國保險法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡稱保險法）第70條，保險公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司和國有獨(dú)資公司的組織形式；而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡稱合資企業(yè)法）第4條規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。那么，合資壽險公司的組織形式應(yīng)該適用哪條規(guī)定？

筆者認(rèn)為應(yīng)該適用保險法第70條，而不是合資企業(yè)法第4條的規(guī)定。因為，保險法和合資企業(yè)法的規(guī)定均不能定奪合資壽險公司采取何種組織形式為妥，若認(rèn)為保險或合資中任一項為非凡事項均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優(yōu)于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優(yōu)于舊法"的原則，⑤從而適用保險法第70條之規(guī)定，此其一。其二，合資壽險公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責(zé)任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競爭。若合資壽險公司采取股份有限公司形式，即應(yīng)符合《中華人民共和國公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人。這樣，按照中國股份保險公司的一般實(shí)踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10％，[3股權(quán)結(jié)構(gòu)相對分散，從而很少依靠股東業(yè)務(wù)，需全力開拓市場業(yè)務(wù)，必須按照公平競爭原則通過市場獲得業(yè)務(wù)，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對于局部市場資源的控制，也就從根本上避免了不公平競爭的產(chǎn)生。

三、合資壽險公司法律規(guī)制的構(gòu)想

第一，保監(jiān)會應(yīng)盡快出臺規(guī)范保險市場團(tuán)體險的專門細(xì)則。

團(tuán)體險領(lǐng)域的違規(guī)經(jīng)營行為屢見不鮮摘要：一是內(nèi)外勾結(jié)，長險短做，躉交即領(lǐng)，變相抬高最低收益；二是將團(tuán)險退保金直接以現(xiàn)金形式支付給被保險人；三是未經(jīng)報備的協(xié)議承保較為普遍，少數(shù)公司還有虛增保費(fèi)的新問題。[4有些企業(yè)竟然出現(xiàn)了借保險渠道洗錢、先買后退的現(xiàn)象。另外，外資壽險公司的上述壟斷行為除了損害民族保險業(yè)、其他組織形式保險公司的利益外，一旦外資壽險公司獲得對于國民經(jīng)濟(jì)舉足輕重的關(guān)鍵企業(yè)或部門的團(tuán)體保險合同，甚至可以通過技術(shù)分析獲得一個企業(yè)或行業(yè)里極其重要的信息，對整個行業(yè)乃至整個國家的經(jīng)濟(jì)平安都將產(chǎn)生重大的影響。

考察中國現(xiàn)行保險法律法規(guī)，規(guī)范團(tuán)體險的規(guī)定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國保監(jiān)會下發(fā)的"有關(guān)規(guī)范人身保險經(jīng)營行為有關(guān)新問題的通知"（保監(jiān)發(fā)2000133號文件），2001年中國保監(jiān)會下發(fā)的"有關(guān)整頓和規(guī)范人身保險市場秩序的通知"。這些規(guī)章僅對投保團(tuán)體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對長險短做、躉交即領(lǐng)、現(xiàn)金返還等保險經(jīng)營方式進(jìn)行清理整頓，并無具有可操作性的細(xì)則，尤其未對外資壽險公司經(jīng)營團(tuán)體險做出非凡規(guī)定。因此，為了防止外資壽險公司違規(guī)行為和危害國家經(jīng)濟(jì)平安行為的發(fā)生，國家相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定限制某些企業(yè)或行業(yè)向外資壽險公司投保團(tuán)體保險的規(guī)定。

第二，理順公司股權(quán)關(guān)系，增加股東，以平衡關(guān)系，減少壟斷概率。

中國現(xiàn)行保險法和合資企業(yè)法有關(guān)合資壽險公司組織形式之條款存在不一致，致使外國保險公司有機(jī)可乘，回避保險法的不利規(guī)定而選擇合資企業(yè)法的有限責(zé)任公司形式。在和國內(nèi)大型企業(yè)合資的面紗下，合資壽險公司實(shí)質(zhì)上僅具有中方和外方兩個股東，不符合保險法的規(guī)定。另外，這種做法也不符合國民待遇原則，是對中資保險公司和外資獨(dú)資保險公司的歧視。

在目前尚無法律對于合資保險公司的組織形式進(jìn)行非凡規(guī)定的情況下，要求合資壽險公司的股東數(shù)量必須符合公司法第75條的規(guī)定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險公司，解決目前合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)存在著的不合規(guī)新問題，在相同的組織結(jié)構(gòu)下為中外保險公司創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。

第三，加強(qiáng)對國內(nèi)大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制。

合資壽險公司的中方投資者無不是所在行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其行業(yè)壟斷地位，向行業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)施加某種影響，為該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險公司拉業(yè)務(wù)。另一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關(guān)聯(lián)公司的保險業(yè)務(wù)統(tǒng)一交由該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險公司。為防止上述情況的發(fā)生，反壟斷法、公司法應(yīng)當(dāng)對國內(nèi)大型企業(yè)的壟斷行為、控制股東行為及關(guān)聯(lián)行為預(yù)設(shè)規(guī)范，加以有效規(guī)制。

第四，充分發(fā)揮保險行業(yè)協(xié)會的自律職能和市場保護(hù)職能。

世貿(mào)組織規(guī)則約束的是成員國政府的行為，對行業(yè)協(xié)會沒有拘束力，所以在加入世貿(mào)組織后，行業(yè)協(xié)會應(yīng)承擔(dān)起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規(guī)避世貿(mào)組織規(guī)則的楔入點(diǎn)和突破口，以最大限度地維護(hù)市場秩序、保衛(wèi)經(jīng)濟(jì)平安和國家利益。因此，中國保險行業(yè)協(xié)會可以制定本行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃及本行業(yè)的市場準(zhǔn)入、技術(shù)準(zhǔn)入條件和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，消除合資壽險公司的"超國民待遇"，維護(hù)民族保險企業(yè)的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)平安和國家利益。

四、結(jié)語

中國政府根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾，規(guī)定外資壽險公司進(jìn)入中國保險市場必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50％，但是對于合資壽險公司的中方股東數(shù)量沒有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實(shí)上存在著的合資壽險公司組織結(jié)構(gòu)中股東數(shù)量僅為中資和外資兩個股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)中，隨著團(tuán)體險向外資的開放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團(tuán)體險保單的情況是可以預(yù)見到的。這將嚴(yán)重?fù)p害民族保險業(yè)的利益，對于內(nèi)資保險公司和外國獨(dú)資保險公司都是不公平的，必將打亂中國壽險市場的整體格局。我國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國企和外資合資的壽險公司在團(tuán)體險市場上野蠻的開拓。

注釋摘要：

①《中華人民共和國外資保險公司管理條例》（2001年制定）第2條。

②數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險監(jiān)督管理委員會官方網(wǎng)站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。

③數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險監(jiān)督管理委員會官方網(wǎng)站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。

④中國目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費(fèi)的某些大型企業(yè)集團(tuán)的資金運(yùn)用，一定程度上造成了資金的浪費(fèi)。中遠(yuǎn)集團(tuán)為了節(jié)省保險成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過中遠(yuǎn)國際控股有限公司在香港設(shè)立了中遠(yuǎn)(香港)保險顧問有限公司，目的是使中遠(yuǎn)(香港)保險顧問有限公司成為中遠(yuǎn)系統(tǒng)獨(dú)家自保公司。資料來源摘要：http摘要://.hk，訪問時間摘要：2005年4月2日。

⑤《中華人民共和國立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，非凡規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用一般規(guī)定；新的規(guī)定和舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。"

參考文獻(xiàn)摘要：

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篇（7）

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)購物方式已經(jīng)被越來越多的人所接受。據(jù)CNNIC統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,截至2012年6月底,網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)到2.1億,網(wǎng)民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動了網(wǎng)絡(luò)零售的高速增長。與此同時,消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)購物中合法權(quán)益受到侵害的實(shí)例也日益增多,如消費(fèi)者的信息被泄露、隱私被侵害,經(jīng)營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費(fèi)者等等。目前,我國還沒有專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)零售中交易商的法律法規(guī),無法全面規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)購物中出現(xiàn)的一些問題。因此,需要建立健全網(wǎng)絡(luò)零售方面的法律規(guī)范,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)零售交易商的行為,確保網(wǎng)絡(luò)零售健康發(fā)展。

篇（8）

一、企業(yè)社會責(zé)任概述

企業(yè)的社會責(zé)任是指企業(yè)除了追求自身利益的最大化之外，所承擔(dān)的維護(hù)國家、社會及其他利益相關(guān)者利益的責(zé)任。主要包括對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)、對勞動者權(quán)益的維護(hù)、對資源環(huán)境的維護(hù)和治理以及促進(jìn)社會福利事業(yè)和公共事業(yè)的順利實(shí)施等責(zé)任。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的重要主體，是經(jīng)濟(jì)社會不可或缺的重要因子，決定了企業(yè)并不是孤立生存和發(fā)展的個體，而是與周圍經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會環(huán)境緊密聯(lián)系的有機(jī)體，因此在整個經(jīng)濟(jì)活動運(yùn)作的環(huán)節(jié)中都需要承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的重要組成部分，在追求自身利益的同時強(qiáng)化社會責(zé)任的履行，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的穩(wěn)定有著重要意義。

二、企業(yè)應(yīng)履行的社會責(zé)任

企業(yè)積極地履行社會責(zé)任，不僅能夠維護(hù)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和社會環(huán)境的良好運(yùn)行，同時也會提高企業(yè)的競爭力，使企業(yè)走向利益最大化的目標(biāo)。履行社會責(zé)任可以幫助企業(yè)樹立形象，建立良好的公共關(guān)系，增強(qiáng)知名度，從而帶來強(qiáng)大的競爭力。因此，充分考慮企業(yè)在現(xiàn)實(shí)生活中的作用和承擔(dān)能力的前提下，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任包括：保證產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平，為廣大的消費(fèi)者提供能夠放心使用的合格產(chǎn)品，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益；保障職工的合法權(quán)益，使其得到應(yīng)有的福利，促進(jìn)社會的穩(wěn)定；積極參加社會公益事業(yè)，關(guān)愛弱勢群體，支持社會主義和諧社會的建設(shè)；反對壟斷和不正當(dāng)競爭行為，維護(hù)企業(yè)自身形象，維護(hù)市場的良性競爭和健康運(yùn)行；傳播中國傳統(tǒng)文化，在國際市場建立中國企業(yè)的良好形象，提高國際競爭力；保護(hù)環(huán)境，節(jié)約資源，貫徹可持續(xù)發(fā)展的理念等。

在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的今天，市場和技術(shù)給予了企業(yè)更多的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，企業(yè)社會責(zé)任不僅是企業(yè)應(yīng)該為社會完成的職責(zé)，也是企業(yè)生存發(fā)展的有力武器。

三、我國企業(yè)社會責(zé)任履行現(xiàn)狀

由于許多企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中為最求利益最大化，只注重眼前的經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致我國企業(yè)社會責(zé)任履行現(xiàn)狀缺失，主要表現(xiàn)為：假冒產(chǎn)品充斥市場，劣質(zhì)產(chǎn)品造成消費(fèi)者財產(chǎn)和人身權(quán)利受損的事件頻繁發(fā)生；只顧短期利益，消費(fèi)者得不到應(yīng)有的售后服務(wù)和產(chǎn)品保障；對環(huán)境造成嚴(yán)重污染，影響周圍群眾的生產(chǎn)生活安全，不利于可持續(xù)發(fā)展事業(yè)的進(jìn)行等。

基于企業(yè)履行社會責(zé)任的現(xiàn)狀，我們應(yīng)該認(rèn)清企業(yè)社會責(zé)任的重要性，正視企業(yè)社會責(zé)任嚴(yán)重缺失的事實(shí)，加大力度改變這一情況。

四、企業(yè)社會責(zé)任立法現(xiàn)狀

由于企業(yè)的最大目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)利益最大化，而履行企業(yè)社會責(zé)任不能使企業(yè)立刻得到物質(zhì)上的回報，甚至存在短期內(nèi)與企業(yè)最求營利的目標(biāo)相矛盾的表象，使得企業(yè)很難積極主動的履行其應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任，需要從法律層面上加以規(guī)制。:

我國《公司法》第五條中設(shè)有企業(yè)應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任的規(guī)定，但只是一帶而過，過于抽象的概念原則，很難被實(shí)際應(yīng)用，缺乏具有可操作性的實(shí)施細(xì)則。在《勞動法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等單行法中，企業(yè)社會責(zé)任方面的法律條文都零散而模糊，尚未形成系統(tǒng)的企業(yè)社會責(zé)任法律體系，并且缺乏對企業(yè)履行社會責(zé)任的激勵機(jī)制。公司法中所規(guī)定的企業(yè)社會責(zé)任屬于法律責(zé)任，可以依靠法律的強(qiáng)制力強(qiáng)制履行，而一些道德層面上的社會責(zé)任，例如積極參加公益事業(yè)、在國際市場傳播中國傳統(tǒng)文化等，只能寄望企業(yè)自愿的履行，這就需要政策和法律通過激勵來改善。

五、完善企業(yè)社會責(zé)任的法律規(guī)制

5.1完善企業(yè)社會責(zé)任法律責(zé)任體系。《公司法》中對于企業(yè)社會責(zé)任的規(guī)定，僅僅是企業(yè)的法定社會責(zé)任的一部分，將《公司法》第五條的規(guī)定發(fā)展為具體的、詳細(xì)的、具有可操作性的實(shí)施條款，并通過與其他部門法相結(jié)合，使其在社會實(shí)踐中得以落實(shí)，具有實(shí)踐價值和效率性，是目前企業(yè)社會責(zé)任立法要解決的首要問題。首先要對現(xiàn)行法律體系中與企業(yè)社會責(zé)任法律規(guī)制問題有關(guān)的條文進(jìn)行歸納、總結(jié)和梳理，以企業(yè)社會責(zé)任履行的目的為指導(dǎo)，從立法、司法、執(zhí)法等多個層面建立企業(yè)社會責(zé)任的實(shí)行機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，將散見與個法律法規(guī)中的企業(yè)社會責(zé)任相關(guān)規(guī)則，應(yīng)用社會利益和經(jīng)濟(jì)利益的理論重新整合，從不同的視角全方位的建立促進(jìn)企業(yè)社會責(zé)任履行的法律機(jī)制。

5.2建立企業(yè)社會責(zé)任履行的激勵機(jī)制。企業(yè)社會責(zé)任中法律責(zé)任的部分可以利用強(qiáng)制力保證實(shí)施，而針對道德責(zé)任的部分，則需要采取政府引導(dǎo)、法律保障、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督等與企業(yè)自身規(guī)范相結(jié)合的方式，通過地方政府制定相關(guān)政策，引導(dǎo)和鼓勵企業(yè)自覺自愿的履行道德層面的社會責(zé)任。例如從市場準(zhǔn)入、財政稅收、市場管理、科技引導(dǎo)等方面，對積極履行社會責(zé)任的企業(yè)實(shí)行產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)惠等。

5.3建立企業(yè)社會責(zé)任監(jiān)督機(jī)制。鼓勵企業(yè)建立和完善企業(yè)文化，將企業(yè)社會責(zé)任滲透到企業(yè)文化中，使企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中不斷完善治理結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部自覺的監(jiān)督。同時依靠國家政策，強(qiáng)化政府各職能部門對企業(yè)社會責(zé)任履行的監(jiān)督，對監(jiān)管不力的政府機(jī)構(gòu)，規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。建立企業(yè)社會責(zé)任的社會公開監(jiān)督制度，依靠社會和輿論監(jiān)督。

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[2]盧代富.企業(yè)社會責(zé)任的經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)分析[M].北京:法律出版社，2002.

篇（9）

城鎮(zhèn)住房制度和國有土地使用制度改革以來,我國房地產(chǎn)業(yè)得到了快速發(fā)展。與此同時,房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)也日益興隆。但是近年來,房地產(chǎn)中介服務(wù)實(shí)踐中暴露出了許多問題,其中最易產(chǎn)生糾紛、存在問題最多的是房地產(chǎn)居間服務(wù)①領(lǐng)域:從事房地產(chǎn)居間的中介公司的資質(zhì)、從業(yè)人員的素質(zhì)良莠不齊,整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業(yè)道德,信息披露不真實(shí),欺瞞詐騙,成為消費(fèi)者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規(guī)定外,規(guī)范房地產(chǎn)居間服務(wù)的全國性法律、行政法規(guī)和規(guī)章寥寥無幾,導(dǎo)致人民法院在審理房地產(chǎn)居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據(jù),不少消費(fèi)者的合法權(quán)益因此無法受到保護(hù)。2009年初,我國住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部全面啟動了五年立法規(guī)劃,《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂是其中的重點(diǎn)。借助《城市房地產(chǎn)管理法》修訂的契機(jī),如果能將“房地產(chǎn)中介服務(wù)”設(shè)為未來新法中單獨(dú)的一章,對目前房地產(chǎn)居間服務(wù)領(lǐng)域暴露出來的問題作出統(tǒng)一、全面的規(guī)定,不但可以進(jìn)一步規(guī)范和完善房地產(chǎn)居間服務(wù),而且可以為司法部門處理房地產(chǎn)居間糾紛提供明確的法律依據(jù)。本文著重從立法論的角度,對房地產(chǎn)居間的一些法律問題進(jìn)行探討。本文的房地產(chǎn)居間,是指提供訂立房地產(chǎn)交易合同的信息或媒介服務(wù)并收取費(fèi)用的經(jīng)營活動,屬于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的一種。

一、房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)

如果房地產(chǎn)居間商向委托人提供的信息不實(shí),由此導(dǎo)致委托人遭受損失,則房地產(chǎn)居間商是否需要賠償?這涉及房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)的問題。我國《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實(shí)報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”但對于房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)的問題,學(xué)術(shù)界和實(shí)踐中都存在爭議,主要有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,房地產(chǎn)居間商只在故意隱瞞事實(shí)或故意提供虛假情況時才對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負(fù)有積極調(diào)查的義務(wù)。審判實(shí)踐中已有法院采此觀點(diǎn)。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司、被告羅家聰與業(yè)主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內(nèi)小學(xué)的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務(wù)費(fèi)。該案的一、二審法院均認(rèn)為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機(jī)會,買賣雙方在原告撮合下見面協(xié)商合同事宜,被告應(yīng)自負(fù)對賣方關(guān)聯(lián)證件和事實(shí)的審查責(zé)任,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,由于被告不能證實(shí)原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據(jù),故其仍應(yīng)向原告支付居間服務(wù)費(fèi)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,房地產(chǎn)居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應(yīng)當(dāng)盡到必要的調(diào)查、核實(shí)義務(wù),以保證相關(guān)信息的真實(shí)性。因為居間商是“從事房地產(chǎn)居間活動的專業(yè)人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進(jìn)行居間活動的,委托人相信以居間為職業(yè)的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實(shí)信息和便捷途徑,故居間商應(yīng)對信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)”③。目前,我國有些法院采此觀點(diǎn)。如在“廣州市德誠行地產(chǎn)有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認(rèn)為:原告德誠行地產(chǎn)有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務(wù)時,本應(yīng)詳細(xì)了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實(shí)報告,但其疏于審查而未能履行如實(shí)報告義務(wù),存在一定過錯。基于此,判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費(fèi)。

筆者認(rèn)為,房地產(chǎn)居間商不但有如實(shí)報告義務(wù),而且負(fù)有一定程度的積極調(diào)查義務(wù)。首先,房地產(chǎn)居間商是從事營業(yè)性中介服務(wù)的專門機(jī)構(gòu),而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務(wù)為職業(yè)的房地產(chǎn)居間商在房地產(chǎn)居間活動中具有高于普通人的專業(yè)知識和辨別能力,能為委托人提供真實(shí)、準(zhǔn)確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務(wù)的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費(fèi)給房地產(chǎn)居間商。從對價的角度看,房地產(chǎn)居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應(yīng)承擔(dān)較重的法律義務(wù)。最后,我國不少已經(jīng)實(shí)施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實(shí)報告義務(wù)作了明確規(guī)定。如《深圳市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會經(jīng)紀(jì)行業(yè)從業(yè)規(guī)范》第14條規(guī)定“房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)在從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)時,應(yīng)當(dāng)核查委托人的身份證明及物業(yè)權(quán)屬證明,以及該物業(yè)抵押、質(zhì)押、出租、產(chǎn)權(quán)糾紛等真實(shí)情況,并與委托人簽訂經(jīng)紀(jì)合同或合同”,《廣州市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理條例》、《寧波市房地產(chǎn)中介服務(wù)條例》、《汕頭市房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)管理辦法》、《貴陽市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理暫行規(guī)定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產(chǎn)中介管理辦法》、《杭州市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關(guān)規(guī)定,這些規(guī)定反映了各地的現(xiàn)實(shí)需要。1999年我國臺灣地區(qū)《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業(yè)者,關(guān)于訂約事項及當(dāng)事人之履行能力或訂立該約之能力,有調(diào)查之義務(wù)”。我國澳門地區(qū)《商法典》第713條也規(guī)定:“對于與法律行為之評價及安全有關(guān)且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務(wù)就其所知通知當(dāng)事人。”

筆者建議,我國《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)增加這樣一條:“從事房地產(chǎn)居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)對與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的事項進(jìn)行必要的調(diào)查、核實(shí)。從事房地產(chǎn)報告居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向委托人、從事房地產(chǎn)媒介居間業(yè)務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人如實(shí)報告上述事項及調(diào)查核實(shí)的結(jié)果。”其中“與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的事項”一般包括:(1)交易標(biāo)的物的基本情況,如房地產(chǎn)的坐落位置、面積、產(chǎn)權(quán)歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權(quán)、地役權(quán)、出租權(quán)等房地產(chǎn)上存在的他項權(quán)利情況;(2)當(dāng)事人的基本情況,如當(dāng)事人的真實(shí)身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產(chǎn)交易有密切關(guān)系的其他事項。實(shí)踐中房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)一般需要對房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權(quán)、地役權(quán)、出租權(quán)等房地產(chǎn)上存在的他項權(quán)利情況向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)及其他相關(guān)部門進(jìn)行核實(shí);對房地產(chǎn)的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進(jìn)行實(shí)地調(diào)查;對當(dāng)事人的基本情況進(jìn)行必要的審查。

二、居間費(fèi)用的承擔(dān)

居間費(fèi)用是指居間商進(jìn)行居間活動所支出的費(fèi)用,一般包括交通費(fèi)、復(fù)印費(fèi)、通訊費(fèi)等。關(guān)于居間費(fèi)用由誰承擔(dān)的問題,理論上和實(shí)踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規(guī)定,居間商促成合同成立的,居間費(fèi)用由居間商負(fù)擔(dān);居間商未促成合同成立的,可要求委托人負(fù)擔(dān)居間費(fèi)用。但有些學(xué)者對《合同法》的這一規(guī)定提出了質(zhì)疑,認(rèn)為居間費(fèi)用的負(fù)擔(dān)原則上從當(dāng)事人約定;當(dāng)事人無約定時,應(yīng)依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費(fèi)用由居間商負(fù)擔(dān);若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔(dān)必要的居間費(fèi)用。④理由是:第一,居間費(fèi)用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當(dāng)事人有權(quán)自主約定,只有在當(dāng)事人未約定時才適用法律規(guī)定;第二,將居間費(fèi)用的負(fù)擔(dān)與合同是否成立聯(lián)系在一起沒有根據(jù);第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業(yè)行為,這種營業(yè)行為不可避免地存在一定的市場風(fēng)險,按照市場經(jīng)濟(jì)的基本法則,居間商應(yīng)承擔(dān)這一風(fēng)險。⑤

從國外立法來看,在當(dāng)事人對居間費(fèi)用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區(qū))都規(guī)定尊重當(dāng)事人的約定或者慣例;而在當(dāng)事人對此沒有約定的情況下,各國(地區(qū))采取的態(tài)度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區(qū)《民法》第569條都規(guī)定,不論居間商是否促成合同成立,居間費(fèi)用的承擔(dān)都依當(dāng)事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔(dān),居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規(guī)定:“除非有相反的約款或慣例,實(shí)施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費(fèi)用償還請求權(quán)。”⑥

筆者認(rèn)為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)《民法》對于居間費(fèi)用承擔(dān)問題的規(guī)定不同,但在實(shí)務(wù)操作中的結(jié)果可能不會相差很遠(yuǎn)。從我國房地產(chǎn)居間司法實(shí)務(wù)來看,法院對居間未成時因必要費(fèi)用的計算、支付等引發(fā)的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費(fèi)用的必要性;(2)該費(fèi)用的關(guān)聯(lián)性。“作為原告的居間商舉證證明這些較為困難,往往也不經(jīng)濟(jì),加之有時其還需維持與委托人的友好關(guān)系,因此實(shí)踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費(fèi)用。”⑦筆者認(rèn)為,基于房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)與作為消費(fèi)者的委托人之間的地位并不平等的現(xiàn)實(shí),如果允許當(dāng)事人就居間費(fèi)用的承擔(dān)自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現(xiàn),損害消費(fèi)者的合法利益。而賦予居間商居間費(fèi)用請求權(quán)并不會過分加重委托人的負(fù)擔(dān),因為居間商請求居間費(fèi)用必須證明費(fèi)用產(chǎn)生的必要性與關(guān)聯(lián)性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費(fèi)用時,法院可在費(fèi)用的必要性與關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行具體判斷,以平衡當(dāng)事人之間的利益。綜上,在《城市房地產(chǎn)管理法》中有必要進(jìn)一步明確房地產(chǎn)居間費(fèi)用的承擔(dān)問題,具體可規(guī)定如下:“房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供居間服務(wù),未促成合同成立的,有權(quán)要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費(fèi)用。”

三、房地產(chǎn)居間商與其促成的合同的關(guān)系

在房地產(chǎn)居間活動中,有不少房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)和服務(wù)人員在居間合同或其促成的房地產(chǎn)買賣、租賃等房地產(chǎn)交易合同中增加約定“若房地產(chǎn)交易合同的一方當(dāng)事人未履行房地產(chǎn)交易合同,其應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為,居間商不得享有交易雙方當(dāng)事人的合同權(quán)利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當(dāng)事人未履行合同義務(wù)時向居間商承擔(dān)違約責(zé)任”。也有法院認(rèn)為,這一約定是居間活動所促成的合同的當(dāng)事人將其合同權(quán)利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強(qiáng)制性規(guī)定,故這種合同條款合法有效。

筆者認(rèn)為,我國《合同法》第424條規(guī)定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù),委托人支付報酬的合同。據(jù)此,居間商的義務(wù)是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機(jī)會,其不是所促成的合同的當(dāng)事人,不享有所促成的合同中的權(quán)利,也不負(fù)擔(dān)所促成的合同中的義務(wù)。居間商一旦促成了合同,就有權(quán)請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當(dāng)事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當(dāng)居間商所促成的合同的一方當(dāng)事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔(dān)違約責(zé)任。我國臺灣地區(qū)《民法》第574條就明確規(guī)定,居間商就其媒介服務(wù)所促成之契約,無為當(dāng)事人給付或受領(lǐng)給付之權(quán)。此外,房地產(chǎn)交易合同的一方當(dāng)事人將其享有的違約金請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給居間商的,必須有明確的轉(zhuǎn)讓協(xié)議,轉(zhuǎn)讓方不再對另一方享有違約金請求權(quán)。實(shí)踐中通常都是居間商單方在居間合同中設(shè)置“委托人如違反對交易合同另一方當(dāng)事人的義務(wù),必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當(dāng)事人并未明確將自己享有的違約金請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給居間商。因此筆者認(rèn)為,有必要在《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定:“房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)從事房地產(chǎn)居間活動,對于其所促成的房地產(chǎn)交易合同,不享有合同權(quán)利,不負(fù)擔(dān)合同義務(wù)。”

四、委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果

實(shí)踐中有不少委托人在委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供居間服務(wù)后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當(dāng)事人進(jìn)行交易,避開中介服務(wù)機(jī)構(gòu),以逃避支付居間報酬的義務(wù)。這種現(xiàn)象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)從事居間活動的目的落空,給中介服務(wù)機(jī)構(gòu)造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統(tǒng)一妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務(wù)機(jī)構(gòu)有可能只能要求委托人為此支出必要費(fèi)用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費(fèi)用”⑨,中介服務(wù)機(jī)構(gòu)還要支付訴訟成本、承擔(dān)訴訟風(fēng)險。委托人“跳單”違反了誠實(shí)信用原則,對房地產(chǎn)居間服務(wù)業(yè)的發(fā)展相當(dāng)不利,有必要對此進(jìn)行立法制。

筆者認(rèn)為,如果房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)與委托人約定了關(guān)于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應(yīng)依當(dāng)事人的約定。如果當(dāng)事人未作此類約定,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)有權(quán)要求委托人支付報酬。理由是:房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供居間服務(wù)收取報酬的一般條件包括:(1)房地產(chǎn)交易合同成立;(2)房地產(chǎn)交易合同的成立與房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的居間服務(wù)之間具有因果關(guān)系。實(shí)踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)向委托人提供了有關(guān)締約機(jī)會的信息,但尚未提供具體的媒介服務(wù)時,委托人避開中介服務(wù)機(jī)構(gòu),直接與對方當(dāng)事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報酬的條件的成就,應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條第二款的規(guī)定,視為房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報酬的條件已經(jīng)成就。另一種情況是,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)為委托人與對方當(dāng)事人提供了有效的訂立合同的媒介服務(wù)后,委托人直接與對方當(dāng)事人訂立合同,且向房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務(wù)。在這種情況下,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報酬的一般條件實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成就。因此,在上述兩種情況下,房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)均應(yīng)有權(quán)要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規(guī)定也支持了這種觀點(diǎn),如《本溪市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》第25條就明確規(guī)定:“已簽訂中介服務(wù)合同的委托人交易雙方為逃避中介服務(wù)費(fèi)私下簽訂購房協(xié)議的,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)交納中介服務(wù)費(fèi)。”我國臺灣地區(qū)學(xué)者林誠二也認(rèn)為,委托人“跳單”的情況應(yīng)類推適用臺灣地區(qū)《民法》第101條第一款之規(guī)定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務(wù)而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現(xiàn)象,《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)對委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果作出規(guī)定:“房地產(chǎn)媒介居間服務(wù)中,委托人為逃避支付報酬的義務(wù),利用房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的媒介服務(wù),私下簽訂房地產(chǎn)交易合同的,當(dāng)事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務(wù)的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)要求委托人支付報酬。”

注釋

①按照《城市房地產(chǎn)管理法》第57條的規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)屬于房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。建設(shè)部頒布的《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第二條規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)是指為委托人提供房地產(chǎn)信息和居間業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動。因此,房地產(chǎn)居間是房地產(chǎn)中介服務(wù)的一種。

②俞明軒、王菡玨:《中國房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)現(xiàn)狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產(chǎn)發(fā)展報告》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2006年,第160頁。

③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產(chǎn)居間合同》,《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2008年第8期,第126頁。

④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文,第24—25頁。

⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費(fèi)用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。

⑥費(fèi)安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學(xué)出版社,1997年,第451頁。

⑦王恩兆:《房地產(chǎn)居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文,第50頁。

篇（10）

法律實(shí)施之后，特別是審批項目清理接近尾聲時，有些機(jī)關(guān)漸漸意識到，行政許可法雖然厲害，但只要將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核準(zhǔn)”、“備案”等叫法，或者想方設(shè)法納入所謂的“非行政許可的審批”以及“內(nèi)部審批”、“有關(guān)民事權(quán)利的審批”，就會安然逃脫行政許可法的規(guī)范。

我們不禁要問，制定良好的法律何以被成功規(guī)避，立法者的智慧為何總是趕不上執(zhí)法者呢？這究竟是行政許可法的困惑還是中國法治的悲哀呢？事實(shí)上，這不是行政許可法獨(dú)有的尷尬，而是我們特有的“運(yùn)動式法治”的一個縮影，是所有規(guī)范控制行政權(quán)力的法律難以逃脫的最終命運(yùn)。

早在8年前行政處罰法頒行時就上演過立法者和執(zhí)法者“貓捉老鼠”的游戲。當(dāng)初，行政處罰法規(guī)定的聽證程序被人們譽(yù)為中國正當(dāng)行政程序的新起點(diǎn)，具有劃時代的意義，成為無數(shù)老百姓寄托希望的救命條款。可法律一旦實(shí)施，很多按照法律應(yīng)當(dāng)聽證的處罰決定，卻被聰明的執(zhí)法者排斥在聽證范圍之外。方法也很簡單，就是“指鹿為馬”，把性質(zhì)上屬于處罰的行為換個名目，比如法律規(guī)定“吊銷”許可證必須聽證，那我就把所有的吊銷決定改稱為“注銷”或者“撤銷”，于是就逃脫了聽證程序。比如，較大數(shù)額的罰款必須經(jīng)過聽證，那我就把罰款改稱“保證金”。漢語詞匯如此豐富，語義又是這般微妙，靠文字游戲規(guī)避法律看來不是什么難事。法律的實(shí)施者恰恰就是如此這般逃脫了立法者的“圍追堵截”，成功邁向隨意行政的“自由王國”。

看來，再好的法律，如果不能成功預(yù)見和防范執(zhí)法者的規(guī)避可能，最終都會落得被架空和虛置這樣的結(jié)果，這并不是危言聳聽。當(dāng)然，我們不能要求立法者全知全能，預(yù)見到所有規(guī)避法律的可能；也不能在豐富微妙的漢語詞匯中窮盡各種說法；更不能頻繁修改剛剛制定的法律。面對“道高一尺，魔高一丈”的法律規(guī)避現(xiàn)象，需要從立法、立法解釋、執(zhí)法觀念以及司法監(jiān)督等多方面加以規(guī)范和克服。

最重要的是立法者在立法之初就應(yīng)當(dāng)有防范執(zhí)法者規(guī)避法律的的意識，即使不能窮盡各種規(guī)避的可能，也必須為日后的解釋和司法機(jī)關(guān)適用法律預(yù)留足夠空間。特別在規(guī)定執(zhí)法者擁有的權(quán)力時，必須明確列舉，以防執(zhí)法者日后擴(kuò)大解釋或者利用立法語言的模糊和立法中所謂的“其他”等條款隨意增加自己的權(quán)力。如果不能對行政權(quán)力加以一一列舉，也應(yīng)當(dāng)有原則性限制，從外在形式和實(shí)質(zhì)性質(zhì)上界定行政權(quán)力的范圍。例如，在規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有的行政強(qiáng)制權(quán)力以及行政強(qiáng)制法適用范圍時，必須明確該法規(guī)定的強(qiáng)制權(quán)是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用物理方法迫使相對人服從行政機(jī)關(guān)決定和命令的各種行為，包括但不限于限制人身自由、查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等。即使行政機(jī)關(guān)日后試圖將“雙指”、“登記封存”等行為排除在行政強(qiáng)制行為之外，也會因該行為的強(qiáng)制特征而感到力不從心。再比如，當(dāng)立法者為行政機(jī)關(guān)設(shè)定聽證義務(wù)時，不能簡單地規(guī)定“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證或者法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽證”等條款，因為授予行政機(jī)關(guān)如此之大的自由裁量權(quán)無異于取消了聽證制度，沒有行政機(jī)關(guān)會認(rèn)為自己的某一行為需要聽證，也不可能在自己制定的法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定聽證的義務(wù)。只有立法者預(yù)見到行政機(jī)關(guān)會想方設(shè)法規(guī)避這項法律時，才可能作出“凡是影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定，相對人在法定時限內(nèi)提出聽證要求的，均應(yīng)舉行聽證”的明確規(guī)定，也惟有如此規(guī)定，才能防范執(zhí)法者的規(guī)避可能。