訴訟法修改論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇訴訟法修改論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。

比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解）等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一）現行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護；另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監督。

3.內部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。

（二）行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復議法》法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監督機制。

3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當事人

（一）行政訴訟法當事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現實，這些規定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規定，力求彌補《行政訴訟法》規定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。

（二）行政訴訟當事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人；行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人；與具體行政行為有法律上利害關系的公民。

2.被告制度的完善

針對當前的行政訴訟被告的規定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告；第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄中存在的問題

根據現行行政訴訟法的規定大多數的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。

（二）行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》正式施行?！兑幎ā吩谝欢ǔ潭壬舷嘶鶎臃ㄔ簩徖戆讣^程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理；第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。

四、行政訴訟簡易程序的設立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環境的發展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件；（3）社會影響重大的案件；（4）發回重審的案件；（5）按照審判監督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規定。

篇（2）

論文關鍵詞 制度建設 隊伍培訓 溝通協調

一、建立和完善相關工作機制是應對刑事訴訟法修改的制勝法寶

（一）建立靈活的簡易程序出庭公訴機制

（1）試用值班式開庭制度。在一定的時間內由專人負責出席所有簡易庭，比如每人負責一個周內的簡易案件開庭，每周一輪換。這一機制的優點是不必每個經辦人都要去法院開庭，避免了幾個公訴人在法院等候開庭的情況，減少了時間上的浪費。但需要出庭人員要提前查閱案件的監督卷，向經辦人了解情況，提前做好應對和預案。案件的原經辦人對自己案件的問題也要提前交代給出庭人員。對庭審中出現被告人不認罪，不同意簡易程序審理等狀況的，負責開庭的公訴人建議法庭轉為普通程序審理，由原經辦人出庭公訴。（2）在有普通庭、簡易庭安排在一個審判庭開庭的情況下，由開普通庭公訴人負責出席簡易庭。不再安排專人負責開剩余的簡易庭，避免人力浪費。

（二）完善和修正內部文書審批制度

1.完善簡易程序審批制度。刑事訴訟法修改后，適用簡易程序的范圍有所擴大，與修改前相比，對于可能判處3年以上的案件，只要符合條件，也可以適用簡易程序。簡易程序案件所占基層人民檢察院受理案件的比例將會進一步提高。如果簡易程序案件還是按照之前由主訴官審批的話，將有利于提高辦案效率，緩解辦案壓力，以應對簡易程序開庭等新的形勢。

2.完善取保候審內部審批制度，加快審批節奏?，F行刑事訴訟法沒有規定申請取保候審的答復時間，在六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第20條中規定在7日內做出是否同意的答復，刑事訴訟法修改后第95條明確規定了3日內做出答復，大幅縮短了期限，這勢必要求對于申請取保候審的審查和內部審批要加快速度。

3.明確是否需要停用《量刑建議書》。刑事訴訟法修改前，所有簡易程序案件均不派員出庭，檢察機關的量刑建議是通過《量刑建議書》的形式提出的。普通程序案件因均派員出庭公訴，都沒有制作《量刑建議書》，而由公訴人當庭提出。刑事訴訟法修改后，所有案件均有公訴人出庭支持公訴，公訴人在監督法庭審判的同時，理應發表公訴意見和回應被告人及辯護人提出的辯護意見，量刑建議屬于公訴意見的重要部分，因此，由公訴人在發表公訴意見時提出量刑建議比較合適，再出具《量刑建議書》已經失去實際意義。

（三）制定和完善刑事訴訟法修正案新增程序的應對機制

1.制定和完善未成年人刑事案件訴訟程序的相關制度。（1）完善附條件不起訴制度。一是聽取公安機關的意見時，明確什么人可以代表公安機關發表意見，有效避免公安機關內部的不同意見對檢察機關附條件不起訴的影響。二是附條件不起訴決定做出后，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴后被駁回的，在作出不起訴決定后是否還可以復議、提請復核或者提出申訴。（2）建立未成年人刑事案件犯罪記錄封存制度。實務中來看，未成年人犯罪案卷和判決應當是屬于未成年人的犯罪記錄，但公安機關、檢察機關和法院各自的內卷和公網絡中的電子文檔也是可以查詢到未成年人犯罪的材料和記錄，是否屬于犯罪記錄需要明確。就檢察機關而言，檢察內卷和辦案系統內的電子數據是不是犯罪記錄，是不是需要封存要明確。不宜分案處理的未成年人與成年人共同犯罪案件是否需要封存，如何封存要進一步明確。需要指出的是，這些案卷材料、各機關內卷和電子數據本就不對外公布。未成年人檔案封存制度的實行有賴于出臺明確的司法解釋，需要各檢察機關不斷摸索和建立相關規則。（3）建立通知法律援助機構指派律師提供辯護制度。依照現行刑事訴訟法的規定，對于未成年人犯罪案件需要指定辯護人的，由人民法院在審判前通知法律援助機構指派承擔法律援助義務的律師為被告人辯護，公安機關、檢察機關因沒有法律依據，沒有這方面的實踐。可以借鑒法院的實踐經驗制定自己的工作制度，與法律援助機構建立常規聯系，暢通法律援助途經。（4）建立未成年人訊問時法定人和其他親屬、學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織代表到場機制。除此之外，還應當建立未成年人刑事案件社會調查機制，未成年罪犯刑滿釋放后社區矯正機制等配套機制，完善對未成年人刑事案件的處理以及對未成年人的保護。

2.當事人和解的公訴案件訴訟程序（以下簡稱“刑事和解程序”）、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（以下簡稱“沒收違法所得程序”）、依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序（以下簡稱“強制醫療程序”），三類新設程序均需要制定操作細則，以及外國人犯罪案件需要配套機制。

刑事訴訟法修改后，外國人犯罪案件開始由基層法院管轄。這對基層檢察院來說是一個新挑戰。對于向外國籍犯罪嫌疑人提供翻譯，應對使領館人員會見和提出的意見，將是基層檢察院公訴部門即將要面對的問題，需要向市院借鑒經驗，請求指導，建立我院應對機制。

3.建立和完善輔助保障機制。輔助保障機制是服務于刑事訴訟的，它的建立與完善對于保障刑事訴訟的順利進行起著不可忽視的作用。

（1）完善律師閱卷制度。刑事訴訟法修改后，辯護律師在審查起訴階段就可以閱全卷，也就是可以查閱、摘抄、復制案卷材料。這就帶來兩個問題，一個是復制案卷材料的成本支出，二是閱卷時間的控制。制定規范的律師閱卷制度就顯得非常重要，規范律師閱卷的時間，留給承辦人充足的空間發現案件存在的問題，及時彌補，保障審查起訴的時間，確保起訴的質量，是建立律師閱卷制度的重大意義。

（2）建立證人（鑒定人、翻譯人）作證的補助制度?！缎淌略V訟法》第63條規定，證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證補助制度的確立有利于彌補因履行作證義務帶來的損失，鼓勵證人作證。但補助的標準、范圍、方式都需要有明確的規定，保障公訴部門工作的順利開展。

上述機制、制度的建設與完善只是制度建設中的一部分，除此之外，建立初步的證人保護機制和證人出庭機制，建立技術偵查手段取得證據的舉證制度都具有極為重要的意義。

二、加強隊伍建設，提升人員素質，是應對刑事訴訟法修改的必然要求

1.通過多形式、多途徑的業務培訓，加強對刑事訴訟法修正案的理解、掌握。刑事訴訟法修改的篇幅較大，隨后也應會出臺新的司法解釋或者做相應修改，比如高檢院的“刑事訴訟規則”等。因此，要學習的內容還有很多，但距離新法實施的時間越來越近，必須抓緊剩下的幾個月的時間，通過多形式、多途徑的學習培訓掌握新法。一是積極參與電視電話培訓活動。二是將個人自學和集體培訓結合起來。在精讀法律條文的前提下，提出自己的思考，加強和他人交流，深入研究刑事訴訟法修正案。三是針對檢察人員在學習刑事訴訟法修正案時提出的疑問和困惑，可以請專家、學者有針對性的講課、座談。通過雙向交流的方式加強學習，鞏固學習成果。四是深化內部挖潛，繼續開展書記員培訓和全員培訓，由經驗豐富的同志教授工作經驗，相互交流學習。

2.通過崗位練兵和調研，研究刑事訴訟法修正對檢察工作的影響與應對。新刑事訴訟法明年實施后，公訴人將在審查起訴和出庭公訴過程中逐步實踐新法，摸索經驗，在實踐中發現問題，解決問題。在工作中開展多形式的崗位練兵活動，提升大家學習、研究的熱情，不斷提高調研水平，盡快適應刑事訴訟法修改帶來的改變。

三、借鑒其他單位的實踐經驗是應對刑事訴訟法修改的捷徑

篇（3）

誠實信用作為道德規范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規定的再細致也是徒勞的。專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net這因為法律不可能細致到對現在已經出現，將來有可能會發生的所有的情況做出規范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發展，為了協調各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，使其成為近現代法律中的一項基本原則。這已經被世界各國法律普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規定中也有相關規定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。

民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。

二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。

（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規則

一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據等權利，或者不按照規定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規定的惡意訴訟行為，113條規定的惡意串通逃避執行行為以及在第56條第3款規定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。

二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”

三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規定，對于偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。

（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規則

一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。

三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發現案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發生。

三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發條進行簡單的分析。

（一）增設了公益訴訟制度

由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在違反誠實信用的原則下，對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發揮其最大價值來維護社會秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現。

四、結語

民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。

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《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。

比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解)等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護;另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監督。

3.內部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復議法》法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監督機制。

3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當事人

(一)行政訴訟法當事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現實，這些規定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規定，力求彌補《行政訴訟法》規定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。

(二)行政訴訟當事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人;行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人;與具體行政行為有法律上利害關系的公民。

2.被告制度的完善

針對當前的行政訴訟被告的規定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告;第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問題

根據現行行政訴訟法的規定大多數的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2 月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》正式施行?！兑幎ā吩谝欢ǔ潭壬舷嘶鶎臃ㄔ簩徖戆讣^程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理;第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。

四、行政訴訟簡易程序的設立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環境的發展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件;(3)社會影響重大的案件;(4)發回重審的案件;(5)按照審判監督程序再審的案件。　從建議稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規定。

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一、民事公益訴訟的概念及特征

公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護個人專有權利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認為，所謂公益訴訟，是指特定的國家機關、相關的團體組織和個人根據法律的授權，對違反法律、法規并侵害國家利益、社會利益或不特定多數人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個本質特征，因此較為可取。免費論文。

二、民事公益訴訟憲法思考

從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國人民更為廣泛行使其政治權利提供了基礎，為人們參加國家事務的管理和監督公權力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領域的體現,它為民主的實現提供了現實的途徑和司法保障，也為公民監督公權力的運行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實的參與國家事務的管理提供了一條現實的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進我國法治進程的必有階段。法治應包含兩種意義:已經制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機關救濟失效的問題，促進其更好的行使其自身的公權力，也可以實現全民掀起更為主動遵守法律和利用法律維護社會公益的熱潮，加速法律之治的進程。

三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考

建立公益訴訟制度已成為我國法學界的共識，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點： 第一種觀點為，單獨制定的公益訴訟法，第二種觀點為，制定公益保障法，第三種觀點為，通過修改民事訴訟法來規范民事公益訴訟，沒有必要設立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點，這是因為，一方面，公益訴訟并非獨立的訴訟形態，無需專門的法律予以規制。免費論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經足以實現制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規范民事公益訴訟制度更為可取。

那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨設立民事公益訴訟一章呢？筆者認為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨設立一章的方式更為可取。因為，一方面，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現有基本結構，從而維護現有民訴立法的科學結構。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會團體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規定單獨列為一章更為合適。

四、民事公益訴訟立法草案

“訴訟程序是一種技術，又是一種關系，也是一種規范，這種技術、關系和規范都是由立法者根據一定的價值取向來進行創造和設計的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時，在考慮程序立法本身的內在要求的同時，筆者始終將最大的限度的保護民事公益為價值取向，同時兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護公益之名損害私人利益。

公益訴訟原則

檢察機關、社會團體以及公民對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，依據本法以及其他法律規定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。

民事公益訴訟法具體立法草案

第一條 檢察機關為維護公共衛生、環境、生活質量、文化財產、國有財產、行業壟斷等公共利益，可以針對侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。

社會團體可以就本身職責范圍內侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。社會團體對于非自身職責范圍內的簡單公益案件提起訴訟的，須經檢察機關同意。

公民經利害關系人同意，可以就行為能力缺失、嚴重侵害勞動者合法權益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個人向法院起訴。公民不得對他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。

第二條 檢察機關、社會團體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機關、社會團體以及公民具有當事人的訴訟權利和義務。

第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應當在確定舉證期限時，向公益案件影響范圍內的公眾公告。

法院在審理公益案件時應當充分考慮一切與案件有關的情況，在發現利害關系人的利益未得到代表時應當為其指定代表人。

第四條 訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，告知利害關系人有關事項，以讓利害關系人選擇是否參與訴訟。利害關系人參與訴訟的，應當將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關系人不參與訴訟應當向法院提出書面申請，不參與訴訟的利害關系人可以不受法院判決的拘束。

第五條 對于檢察機關和社會團體提起的保護不特定多數人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關系人。

已經生效的公益勝訴判決依法公告，利害關系人可以向判決法院主張參照使用該判決內容。

第六條 起訴參照使用該公益判決內容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關系以及自身所受到的實際損失。

法院審查符合受理條件的，可以確定簡易庭審程序，直接依據已經生效的公益勝訴判決作出判決書。

第七條 檢察機關起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實體后果，由國家設立的專門公益基金會承擔。但是，檢察機關在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由檢察院自行承擔，檢察機關可以向相關責任人追償。

對檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權的行政機關的違法作為或不作為引起的，敗訴的實體后果由該行政機關承擔。

因“利害關系人”無法起訴或不能起訴，利害關系人請求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。

第八條 公民提起公益訴訟案件的，應到檢察機關備案，檢察機關認為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會團體已經派員支持起訴的除外。

公民提起民事公益之訴非經利害關系人同意，不能撤訴和處分利害關系人的實體權利。免費論文。

第九條 社會團體提起的涉及利害關系人的民事公益訴訟，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。但是，社會團體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由社會團體承擔。社會團體可以向相關責任人追償。

第十條 對縣級以上人民政府或同級以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級人民法院管轄。

對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級人民法院管轄。

第十一條 對于案情復雜的公益案件，除雙方當事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個月。

第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責任承擔。

第十三條 起訴人以維護公益為借口惡意訴訟的，導致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補償。

人民法院可以酌情對惡意濫訴的當事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會。

第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會團體可以向法院申請免收訴訟費用。經法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應當在立案時免收訴訟費用；對于被告敗訴的公益案件，法院應判決被告全額補繳原告在起訴時免交的訴訟費。

民事公益訴訟原告勝訴的，被告應支付原告因此所受的律師費、保全費等辦案費用支出。

第十五條 本章沒有具體規定的，一律適用本法的其它規定。

參考文獻：

[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務印書館，1994：886.

[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第92頁。

[3] 俞雄武.激情與理性：中國法學教育的歷史反思――從法律職業的視角剖析中國法學教育的改革方向，載《經濟與社會發展》2007年02期。

篇（6）

    眾所周知,我國的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經整整21個年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對行政訴訟是否還感興趣?司法監督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應當著力解決的問題。

    筆者是一名側重于行政訴訟案件的律師。十幾年來,原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會到,行政訴訟作為公民的一項基本權利,從立法上講還遠未得到保障。首先表現在受案范圍上,既然憲法明確規定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家;公民在法律面前一律平等;國家尊重和保障人權。中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利等等,哪為什么還要設置種種限制行政訴訟權利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續沿用列舉的方式規定行政案件受案范圍,而應當以憲法為依據,規定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應當從組織架構上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權利的實現。唯一的辦法就是設立自上而下的獨立的行政法院系統,徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機關的尷尬局面,徹底解決地方政府干預司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個無憂無慮的環境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執行難的最切實可行的辦法,也是國家實現長治久安的最根本的方法?，F在絕大部分行政爭議因為被管理方認為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無法擺脫行政干預司法的情況發生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國行政行為每天都大量發生,而發生了爭議行政相對人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會帶來了壓力和不穩定的因素。因此,應當從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟渠道。目前,從我國的經濟發展和財力來看,已經具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國真正走上依法法治國的軌道上來。

    第三,關于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權限,這既不嚴肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實質問題,即使規定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預。因此,管轄問題除了規定公民有權選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應從產生問題的源頭上進行修訂。

    第四,現行《行政訴訟法》第四十三條規定,“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”。此條規定顯然有利于行政機關。因為被告行政機關提交“作出具體行政行為的有關材料”根本無須如此長的時間。既然行政機關的辦案規則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應當已經“材料”成形,無需花費時間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應當在收到起訴狀副本之日起3日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”,這樣規定既提高了辦案效率,也節約了訴訟成本,也防止被訴行政機關事后違法補充證據“材料”的情況發生。

    第五,現行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項規定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規定了人民法院有條件的和有限的變更權,無完全自主的變更權,這實際上削弱了法院司法審查監督權,既不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益,也不利于人民法院對行政行為的有效司法監督,于國于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權限呢?如果作為解決行政爭議的最后一道防線都不能保證原告的合法權益實現,何談依法治國?何談建設社會主義法治國家?如果法院僅有撤銷權和判決行政機關重新作出具體行政行為或判決行政機關在一定期限內履行法定職責的權力,那么這種監督只能是自欺欺人,不僅保護不了公民法人及組織的合法權益,而且削弱了司法權威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項內容修改為人民法院對明顯違反法律法規規定的被訴行政行為,有權予以變更。

    第六,對《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執行、適用簡易程序原則外,還應當對一審審結期限作出修改。建議由原來的3個月改為2月,二審由原來的2個月改為1個半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權益得到及時保護,減少雙方的經濟損失,節約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規定,公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由行政機關解決,對行政機關的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規定公民、法人及組織的選擇權過于狹窄,不利于保護原告及時得到賠償。應當規定原告既可以選擇先由行政機關解決,對行政機關處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關于管轄的規定進行了銜接,也有利于保護原告的行政賠償訴訟基本權利得到實現。行政賠償訴訟可以根據自愿、合法的原則通過平等協商,達成賠償協議。

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檢察機關在民事訴訟中的地位涉及檢察機關在民事訴訟中的具體職責，權力義務關系的問題，明確檢察機關的地位對檢察機關正確行使其職權、保障對民事訴訟活動的檢察監督至關重要。

一、我國現行法律對檢察機關在民事訴訟中地位的相關規定

新修訂的我國《民事訴訟法》中關于檢察機關的規定主要集中在以下幾條：第14條，檢察監督原則;第208條、第212條、第213條，基于檢察監督權的再審;第209條，申請檢察院建議或抗訴;第210條，基于法院監督權的調查核實程序;第211條，基于檢察監督權的再審程序;第235條，檢察機關對民事執行活動的監督權。

本次民訴法的修訂強化了檢察機關的檢察監督權，進一步明確了法律監督的范圍和方式。根據第14條的規定，人民檢察院有權對民事訴訟實施法律監督。該規定是檢察機關的監督范圍由原來的審判活動擴大為整個訴訟活動，即不僅包括審判活動還包括對執行的監督;根據第208、209條的規定，檢察院的監督方式由原來的提起抗訴增加為了提起抗訴和提出檢察建議。

我國《憲法》第129條規定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。2012年對我國《民事訴訟法》的修改是對我國《憲法》相關內容的進一步落實完善，但不難發現，新修訂的《民事訴訟法》仍存在一些問題。

二、我國相關學說及國外一些國家對檢察機關地位的相關規定

（一）有關檢察機關在民事訴訟中地位的學說

1.監訴人說。該說的基本觀點為檢察機關在民事訴訟中處于法律監督機關的地位，但其地位同時要求賦予訴訟的權利。檢察機關屬于訴訟的參加人，但由于它本身對訴訟標的沒有自身的利害關系，將其稱為不具有利害關系的訴訟參加人。同時，檢察機關參與訴訟是為了維護國家的利益，不同于其他社會團體和個人基于社會正義參加訴訟，所以又可以把民事訴訟中的檢察機關稱為國家參訴人。

2.國家公益人說。該說認為檢察機關參與民事訴訟活動是檢察機關執行其法律監督的職能的體現，是代表國家公益干預民事法律關系的表現，在該過程中檢察機關始終處于國家公益人的法律地位。

3.訴訟當事人說。該說認為我國的民事訴訟模式決定了檢察機關若提起民事訴訟，則其必須以當事人的身份平等對抗另一方當事人，在此過程中，檢察機關的法律監督者身份以間接的方式體現在民事訴訟中。

以上學說中，監訴人這一地位的定位得到了更多人的認同。 筆者認為，若法律賦予檢察機關參與訴訟，成為訴訟參加人的話，監察機關的地位類似于《公司法》中監事的性質。具體而言，參與公司事務，并監督公司的每項事情，監督公司成員的工作等等。檢察機關也是參與民事訴訟，獨立于法院，對整個訴訟活動的各個環節加以監督，在參與中進行監督。但目前，監察機關參與民事訴訟并未實現。

首先，我國《民事訴訟法》第15條規定了支持起訴原則，該條規定種的“機關”應當包括檢察機關，但本條也只是一個原則性的規定，在民訴法分則中并未加以具體規定，所以即使檢察機關可以依據本條支持起訴，但缺乏具體的操作流程和準則，使得有些案件缺乏支持或獲得不當支持，妨礙正常的司法活動，浪費司法資源。

其次，我國《民事訴訟法》第55條規定了民事公益訴訟制度。這里面的“機關”是否包括檢察機關，學者對此也進行了大量的論述，支持和反對的觀點均有。自2015年2月4日起實施的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中對公益訴訟問題作了較詳細的解釋。其中對起起訴訟的主體做了以下要求：環境保護法、消費者權益保護法等法律規定的機關和有關組織對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等等損害社會公共利益的行為可以依據《民事訴訟法》第55條的規定提起民事公益訴訟。

我國最新修訂的《環境保護法》對符合起訴條件的主體作出了規定。只有依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記或專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄的社會組織才能向人民法院提起訴訟。即檢察機關不能作為公益訴訟的參加人。我國最新修訂的《消費者權益保護法》對有關消費者組織做出了規定。即為消費者協會和其他依法成立的消費者組織。總上所述，檢察機關不能參加公益訴訟，作為訴訟參加人。

最后，我國《民事訴訟法中》第213條對基于檢察監督權的再審做出了規定。但此處，人民檢察院參與到了訴訟中，但再審中人民法院是對前一審判活動的重新審查，檢察機關僅僅處于監督地位，并不是案件當事人。

（二）相關國外法對檢察機關地位的規定

隨著發展進程的不斷推進，檢察機關由原來的偏重刑事訴訟，逐漸向民事訴訟方面拓展。現代國家中，不論是英美法系、大陸法系國家，都對檢察機關參與民事訴訟做出了相關的規定。

法國，典型的大陸法系國家，最早依法律條文的方式規定了監察機關參與民事訴訟的相關職權。如：1976年《民事訴訟法》第423條規定，檢察機關在公法秩序受到損害時，由權利為維護公法秩序而提起民事訴訟。德國1877年公布的《民事訴訟法》第569條規定“檢察官有權參與婚姻案件” 。

英美法系國家中，英國大多則是以總檢察長的名義提起的，其中也有少量民事訴訟是有總檢察長提起的。如英國法學家愛倫斯特·J·柯恩在《當事人》一書中寫道，在民事訴訟中， “總檢察長在相當一部分案件中是必要的當事人。在其余的案件中他有權發表意見。…他是當然的當事人，這一原則同樣適用于申請宣告合法的案件。”在美國，總檢察長擁有更加廣泛的參與權，可以介入任意民事案件。如美國第72任總檢察官格里芬·B·貝爾這樣寫道，美國聯邦政府檢察官可以“對政府主要合同中所產生的民事欺詐行為提出訴訟……?！?/p>

三、檢察機關在民事訴訟中的地位為監訴人

綜合以上各種學說和國外的相關法律規定，我認為檢察機關應是以監訴人的地位存在。一方面，檢察機關只是單純的對民事訴訟過程進行監督;另一方面，檢察機關應被賦予一定的訴訟權利，以參加訴訟的方式保護國家利益、監督法律活動。檢查監督權是我國法律明文規定的權利，在此不再贅述。而賦予檢察機關適當的參與訴訟的權利也是必然的。原因如下：

（一）賦予檢察機關相應的參訴權是現實的必要，法治發展的必然選擇

民事訴訟屬于私權范疇，因此有觀點認為國家應減少對民事訴訟的干預以保障私權自治。筆者認為如同市場經濟一樣，只有在政府的一定引導下市場才能時刻保持活力，防止出現巨大的經濟危機，保障市場經濟的安全。民事訴訟活動宜如此，只有在檢察機關在監督的同時適當加以干預，公民的實體權利才能得到更多的法律保障。檢察機關參與的案件一般都會有較大的社會影響力，會給更多的公民帶來法律的影響，提高公民的法律意識，推動我國的法治建設進程。

（二）賦予檢察機關訴權并不違背民事訴訟法訴訟權利平等原則

我國《民事訴訟法》第8條規定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。當事人訴訟權利平等原則是我國特有的訴訟原則之一。具體而言，平等原則包括三層含義，分別為：（1）當事人之間在訴訟中的相對平等。（2）當事人在訴訟中的權利義務與其所擁有的財富，社會地位等沒有直接的聯系;（3）不論案件的影響大小，訴訟標的額的多少，都依法享有權利。

檢察機關作為訴訟當事人被許多學者持質疑的態度，就是害怕監察機關自身的社會影響力以及較強的調查收集證據的能力以致濫用私權，危害另一方當事人的利益。對此我認為，在權衡利弊的情況下，通過制度的合理設計，可以防止權力濫用。這方面我們可以參考國外的先進經驗，無論英美法系還是大陸法系國家他們在賦予監察機關權力的同時實施加以限制，以維護法制與秩序。

（三）賦予檢察機關訴權有較高的理論基礎

一直以來，檢察機關的參訴權都備受爭議，但隨著社會法治進程的不斷推進，檢察機關僅僅對訴訟活動進行監督已不能滿足社會發展的需要。學者們對適量賦予檢察機關參與訴訟的權利基本持肯定態度。如上述幾個觀點，他們雖各不相同，但對檢察機關參與民事訴訟都保持一致的態度。

四、依據對監察機關在民事訴訟中的法律地位的定位引發的思考

（一） 完善檢察監督制度的構建，進一步促進法條的系統化、健全化

有關檢察機關的檢察監督權，我國《憲法》和《民事訴訟法》分別作出了規定，但從法條的數量和內容來看規定的過于簡單化、原則化，從而使監察機關在行使其職權是有所不便，妨礙檢察監督權的正常行使。如新修改后的民訴法增加了檢察機關檢察監督的方式，由原來的簡單抗訴增加為行使抗訴和提出檢察建議。但檢察建議的行使存在缺乏明確統一的法律依據，適用范圍不明確，適用救濟機制缺乏等問題。

（二）檢察機關作為問題的主體，還應從自身出發，以確保合理履行法律賦予的相關職責

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1996年刑事訴訟法修改，未能進一步健全我國的刑事證據制度。隨著司法制度改革的逐步深入，對我國刑事證據制度進行系統、全面的調整和完善已是迫在眉捷。當前，國內專家學者在刑事證據立法模式問題上有兩種呼聲較強：其一，主張刑事證據規則單獨立法，以避免龐雜的證據法內容使訴訟法失去體系的內在平衡。并有利于保持現有訴訟法的相對穩定性；其二，主張證據法與訴訟法協調，并注重二者均有程序性的特點，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據法典，一方面，此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩定，更重要的是有利于構建我國細密型的、現實可行的證據規則。當前的刑事證據規則的確立、完善，應當針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國現實的社會條件。證據規則肯定會隨著實踐需要而有較大、較快的發展，單獨的證據立法可為證據規則的發展留下了靈活的空間。

然而，是否為保持現行刑事訴訟法的穩定性，就僅在其現有的訴訟原則、制度基礎上制定證據規則呢?或者，是否只管制定刑事證據法典，而不顧其與訴訟法的協調呢?有的學者認為如果確立某項證據規則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據規則難以確立。筆者認為，即使采取刑事證據法典的立法模式，刑事證據規則的完善仍必然引起刑事訴訟有關條文的相應修改。就證據法調整領域來看，是滲透于實體法、程序法調整領域之中的。由此，證據規則與程序規則重疊調整的那部分在法律規定上應保持一致，法律制度上應相互銜接。否則，只建立證據規則而未有相應的訴訟規則或制度保障，會造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，從而最終使證據規則成為虛設，難以在司法實踐中貫徹落實。法律的修改引起的一時不穩定，總比法律間相互矛盾、長期混亂要好。筆者以下僅就司法實踐中反映較為強烈的兩類證據適用問題，談一些有關證據規則與訴訟制度應當配套設置的淺見。

一、關于“刑迅逼供”的認證問題

對于被告人、犯罪嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對其刑迅逼供的，因被告人、犯罪嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況，往往無法取得或保留證據以待日后舉證，而又因為空口無憑，法庭對這一事實無從認定。這不僅造成認證難，也造成對被告人人權保護的不力。遏止刑迅逼供是一項系統工程，從刑事證據規則上，應制定對非法取得的口供、言詞證據排除規則。目前，我國對是否賦予被告人“沉默權”問題爭議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第九十三條規定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應如實回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國偵查機關人力、物力還不十分強大的現狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權。在此情況下，對口供、言詞證據的采用標準還不能以自愿性為標準，而只能以取得方式的合法性為標準。在刑事訴訟制度上，應修訂、增加以下規定：

(一)借鑒德國刑事訴訟法典的做法，對我國刑事訴訟法第四十三條規定的“嚴禁刑迅逼供”進一步具體規定為“嚴禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進行刑迅逼供”，對非法取證的方式從立法上作出更加嚴格的防范。

(二)在第四十三條中增加一款規定：凡經查證確實屬于采用刑迅逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。

(三)在刑事訴訟法“證據”一章中規定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權利、民主權利的，視其情節嚴重程度，依法予以行政處分、追究民事責任或刑事責任。

(四)增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據制作的有關問題所進行的質詢。

(五)應明確賦予辯護律師及其他辯護人的會見權及與犯罪嫌疑人通信的權利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，律師有權要求在場。非涉及國家秘密的案件，可以賦予律師對嫌疑人的秘密會見權(偵查人員派人監視會見活動，應在能看見但聽不見的地方)。因此，對刑事訴訟法第三十六條、九十六條應作相應修改。為防止辯護律師和其他辯護人濫用權利，進行干擾訴訟活動的行為，要嚴格制定懲治措施，敦促律師遵守職業道德。

(六)加強對監所檢察監督的力度?？稍谛淌略V訟法或人民檢察院訴訟規則中擬定：未經審判的在押人員，有權通過監所檢察室提出身體檢查的申請；人民檢察院對偵查機關提審嫌疑人的時限予以監督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監所檢察人員應在場參與辦理回押手續，并就被提審人身體狀況等情況進行詢問。

篇（9）

刑事證據規則是有關刑事證據的收集、運用、判斷和確認等活動應遵行的法律規范。這一概念已得到法學界的大致認同。在我國現行刑事訴訟制度中，雖然有證據收集和運用規則的相關內容，但是規定得非常簡約，主要集中在刑事訴訟法總則證據一章中，總共只有八條，且在實踐中較難操作。因此，加強證據規則的研究，完善我國刑事證據制度，制定刑事證據立法，已是非常緊迫。

一、我國刑事證據規則立法現狀及成因

我國沒有專門以證據為調整對象的獨立的證據立法，有關刑事證據制度的規則散置于刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋之中。由于我國訴訟制度自身尚處于初建、發展時期．修改后的刑事訴訟法更多關注的是程序問題，比較1979年刑事訴訟法，在證據制度方面，只是對證據種類、證據的收集和證人的保護等內容作了一點修改和補充，而對刑事證據制度未能全面、系統、科學地建立，所以它仍是刑事訴訟制度中的薄弱環節。主要表現在：

1．未確立科學的證明標準。實踐中實行的“實事求是”的證據制度缺乏可操作性，對于法官的自由證明活動缺少規則限制和引導。

2．沒有明確規定傳聞證據規則、非法取得的證據排除規則等。證據運用中不合理因素較多。盡管“兩高”司法解釋對非法言詞證據的排除作了初步規定，但實踐中貫徹不夠徹底。

3．對證人資格的規定不明確，不科學。對司法鑒定的主體、程序、規則、鑒定結論規范性均無明確法律規定。

4．控辯雙方舉證手段、運用證據權利不對等，對辯方取證無可操作證的規范。

5．在證人出庭作證問題上，刑事訴訟法前后規定相矛盾：第47條明確規定，證人證言必須在法庭上通過質證查實后才能作為定案的證據；而第157條卻規定：“對未到庭的證人的證言筆錄，應當當庭宣讀?！弊罡叻ㄔ核痉ń忉屩须m然補充了證人不出庭的四種情形，但過于寬泛．未確立傳聞證據例外的嚴格規則。

總之．我國目前未能建立完整、科學、系統的刑事訴訟證據規則，是與傳統的訴訟觀念與制度有關的。首先．我國傳統刑事訴訟目的只是為了保護國家利益、社會利益和被侵害的公民的利益，而沒有考慮對被追究刑事責任的人的權利的保護。控、辯雙方不享有平等的訴訟權利，被告人、犯罪嫌疑人往往被當成訴訟的客體．被要求甚至逼迫如實供述罪行：同時，追求“客觀真實”的理念，也不要求法官將非法取得的言詞證據嚴格排除。再者，我國傳統上受大陸法系影響較深，職權主義色彩較濃，審判是繼偵查和起訴后又一道追究犯罪、實現刑罰的“工序”，法院可以依職權調查取證，以保證裁判的正確性。證據的采納、提出、判斷和運用基本上由法官決定，只要是查證屬實的證據材料，就可以作為定案證據。實行的是“以審理者自由判斷為主，以證據規則為輔的證據制度”。

1996年刑事訴訟法的修改在訴訟程序上吸納了當事人主義模式中的一些做法，開始實行控審職能分離，要求法院將認定案件事實的活動集中于庭審．由此，如何規范取證、舉證、質證、認證活動，以充分發揮庭審功能的問題日益凸現。隨著司法改革的逐步深化，確立刑事證據規則制度的必要性和重要性也更引起人們關注。(對于建立證據規則必要性問題許多學者作過專論，在此不贅述。

二、建立我國刑事證據規則要解決的幾個問題

1．目的要明確。建立刑事證據規則的目的是為保障正當程序，最終促進司法公正。在我國，長期以來，刑事訴訟僅被當作與犯罪分子作斗爭的手段，刑事訴訟中偏重實體正義，而忽略程序正義?，F在，單一注重國家利益、集體利益保護的觀念已經有所突破，個人權利的保護愈來愈受到立法與司法的重視。確立刑事證據規則的目的不僅在于規范證據運用以利于查明案件事實，而且在于排除非法證據、限制某些證據采用以實現訴訟程序的公正。

2．證據規則適用主體應以當事人為中心．主要調整刑事訴訟當事人取證、舉證、質證及訴訟參與人的舉證等活動。(此處的當事人及訴訟參與人從訴訟原理上看應包含公訴機關和偵查機關)?，F在，有的學者探討將證據規則體系內容劃分為取證規則、采證規則、查證規則、定案規則幾部分。筆者認為前三種規則均應以規定控辯雙方舉證責任、取證舉證的權利與方式、質證辯論的范圍為主，主要為控、辯雙方及其他訴訟參與人就證據運用的規則。法官在審判中居中立地位，對訴訟當事人與其他參與人是否遵守證據規則進行裁判，而決定對證據的采信。只有定案規則主要規范證據證明力，有罪判決的證明標準，補強證據規則、疑罪從無規則，這類規則的適用主體是法官。

3．體系上，可對應刑事訴訟階段性的特點來進行設計。我國是成文法國家，證據規則的確立雖是吸納英美法系的立法優點，在規則體系結構設計上仍應不失我國的傳統。筆者認為，制定系統、完備的證據規則，應遵循訴訟活動的內在邏輯，證據運用活動本身亦有階段性的特點，按照收集證據、采納證據、庭審調查證據、運用證據認定案件事實等階段分類規定證據規則的內容，這是符合立法技術要求的，在司法實踐中也利于操作。

4．內容上，應以規范證據能力的規則為主干，以規范證明力的規定為補充。設立證據規則并非如某些人所想．是因司法部門遇到證據方面的疑難案件多．實踐中分歧大，并且司法人員素質不一．而要建立一些便于操作的規則．以達到判斷證據效力標準的統一。許多人建議將民事訴訟中的一些規則，如書證一般優于人證，無利害關系人的證詞一般優于有利害關系人的證詞等移入刑事證據規則中。試想以規范證據證明力標準，來預先決定法官的認證活動．制約法官擅斷的行為，約束自由裁量權。孰不知是不知不覺地退回到“法定證據制度”的老路上去，這與世界上證據法學的理性發展方向相逆。

三、刑事證據規則與訴訟規則的配套設置

當前，國內專家學者在刑事證據立法模式問題上有兩種較強的呼聲：一是主張刑事證據規則單獨立法，以避免龐雜的證據法內容使訴訟法失去體系的內在平衡，并有利保持現有訴訟法的相對穩定性；二是主張證據法與訴訟法協調，并注重二者均有程序性的特點，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據法典，一方面此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩定，更重要的是有利于構建我國細密型的、現實可行的證據規則。當前的刑事證據規則的確立、完善，應當針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國現實的社會條件，證據規則肯定會隨著實踐需要而有較大、較快的發展，單獨的證據立法為證據規則的發展留下了靈活的空間。但是，是否為保存現行刑事訴訟法的穩定性，就在其現有的訴訟原則、制度基礎上制定證據規則?有的學者認為如果確立某項證據規則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據規則難以確立。那么，是否只管制定刑事證據法典，而不顧其與訴訟法的協調呢?筆者認為，即使采取刑事證據法典的立法模式．刑事證據規則的完善仍必然引起刑事訴訟有關條文的相應修改。就證據法調整領域來看，是滲透于實體法、程序法調整領域之中的。由此，證據法與程序法重疊調整的那部分在法律規定上應為一致，法律制度上應互為銜接。否則，只建立證據規則而未有相應的訴訟規則或制度保障，會造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，而最終使證據規則成為虛設，難以在司法實踐中貫徹落實。法律的修改引起的一時不穩定，總比法律間相互矛盾、長期混亂要好。筆者以下僅就司法實踐中反映較為強烈的兩類證據適用問題，談一些有關證據規則與訴訟制度應當配套設置的淺見。

(一)關于“刑訊逼供”的認證問題。對于被告人、嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對其刑訊逼供的，因被告人、嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況．往往無法取得或保留證據以待日后舉證。而又因為空口無憑，法庭對這一事實無從認定，不僅造成認證難，也造成對被告人人權保護的不力。遏止刑訊逼供是一項系統工程，從刑事證據規則上，應制定對非法取得的口供、言詞證據排除規則。目前，我國對是否賦予被告人“沉默權”問題爭議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第93條規定的“犯罪嫌疑人對偵查員的提問．應如實回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國偵查機關人力、物力還不十分強大的現狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、嫌疑人沉默權。在此情況下．對口供、言詞證據的采用標準還不能以自愿性為標準．而只能以取得方式的合法性為標準。在刑事訴訟制度上．應修訂、增加以下規定：

1．借鑒德國刑事訴訟法典的做法，對我國刑事訴訟法第43條規定的“嚴禁刑訊逼供”作出進一步具體規定為：“嚴禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進行刑訊逼供”，對非法取證的方式從立法上作出更加嚴格的防范。

2．在第43條中增加一款規定：凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。

3．在刑事訴訟法“證據”一章中規定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權利、民主權利的，視其情節嚴重程度，依法予以行政處分，追究民事責任或刑事責任。

4．增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據制作的有關問題的質詢。

5．應明確賦予辯護律師及其他辯護人的會見權及與犯罪嫌疑人通信的權利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，律師有權要求在場。非涉及國家秘密的案件，可以賦予律師對嫌疑人的秘密會見權(偵查人員派人監視會見活動，應在能看見但聽不見的地方)。因此，對刑事訴訟法第36條、96條應作相應修改。為防止辯護律師和其他辯護人濫用權利，進行干擾訴訟活動的行為，要嚴格制定懲治措施，敦促律師遵守職業道德。

6．加強對監所檢察監督的力度?？稍谛淌略V訟法或人民檢察院訴訟規則中擬定：未經審判在押的人員，有權通過監所檢察室提出身體檢查的申請；人民檢察院對偵查機關提審嫌疑人的時限予以監督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監所檢察人員應在場參與辦理回押手續，就被提審人身體狀況等情況進行詢問。

(二)關于“證人出庭作證難”的問題。證人因出庭支付的費用和人身安全缺乏保障，不愿意出庭作證的現象非常普遍。全國各地法院普遍反映證人出庭率不超過10%。由于證人不出庭，使得庭審中控辯雙方只能各自宣讀己方證言，當雙方對同一證人證言發生異議時，無法質證、辯論以核實真偽，法官只能依靠雙方移送的證據材料進行庭后書面審，使庭審流于形式。要解決這一問題，在刑事證據立法上應確立傳聞證據排除規則：凡是聽別人陳述或轉述別人所感受的證言，或者以書面代替言詞的，在法庭上不能作為證據采用；并應明確規定采信書面證言的例外情形，如；1．證人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遙遠的不能出庭作證時，無法找到與其原始證言有同等證明價值的證據材料代替，不得不使用該書面證言或由聽到這些證言的人提出證詞；2．證人是未成年人，出庭作證后可能影響其身心健康的；3．證人所提供的證言非本案的主要證據，只對定罪、量刑起次要作用的。此外，基于訴訟效率的考慮，如果在庭審前證據交換中，對方對證人證言不提出任何異議的，控辯雙方可以不要求傳喚本方證人直接出庭作證。以上證言經庭審中出示宣讀、查證核實后，人民法院可以予以采信。

現行刑事訴訟法第47條與第157條規定的相互矛盾，為現實中證人不出庭現象留下了一個立法缺口。筆者認為，對以上刑事訴訟法規定應作修改，并補充規定證人可以不出庭的法定情形。此外，在訴訟法中設立證人出庭作證制度的“以激勵為主，以制裁為輔”的機制．有關這一機制的條款不宜列入刑事證據規則內容中。

篇（10）

被稱為“憲法適用法”或“動態的憲法”的刑事訴訟法的規定關乎公權力的配置和私權利的保障。因此關注刑事訴訟修改，就是關注公民自身。本次修改，是在1996年我國刑事訴訟制度和訴訟制度進行重大改革基礎上得又一次重要修改，也是近幾年來深化司法體制和工作機制改革的一次總結，將更加適應懲罰犯罪和加強對公民權利保護的需要?？v觀此次修改，無論是完善證據制度、強制措施、辯護制度，還是完善偵查措施，審查程序、執行程序制度以及對特別程序的規定，都有可圈可點之處。仔細研讀本次修改，可以從中看到一條清晰地主線即“尊重和保障人權”。訴訟制度關系公民的人身自由等基本權利，將“尊重和保障人權”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更加充分的體現我國司法制度的社會主義性質，也有利于司法機關在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

盡管不存在普遍接受的人權觀念，但國際人權理論通常將人權解釋為人們生存所必須得，不可剝奪的權利。早在100多年前馬克思就已經提出：“任何一種解放都是把人的世界和人的關系還給自己”。保障訴訟人權的立足點是“人文精神”。人文精神強調了人在世界萬物中的主導地位，其實質是以人為本。以人為本包含了兩個方面的涵義：一是在人與自然地關系中，人類必須有自己的尊嚴；二是在人與社會的關系中，個人必須有個人的尊嚴，得到社會的認同。

人文精神在西方的發展經歷了漫長而曲折的過程。西方人文精神的萌芽源自古希臘，古羅馬。雖然在古希臘學者仍鼓吹法律源于神賜，但事實證明城邦文明中對事務進行掌控的仍是由人組合的“議會”決定、執行。并且“法律面前人人平等”這一著名的原則也出在當時。再到古羅馬，《法學階梯》開宗明義的寫到：“法學是對神和人的事務的認識，關于正義和不正義的科學”。盡管如此，時代的局限，生產力的局限，仍將神作為時代的統治者。但不可否認，人文精神已出現在了人類文明史中。文藝復興運動中，涌現出了大批人文主義者，他們通過各種形式極力倡導“以人為本”的思想，以此對抗神的統治。

最終確立人本思想的乃資產階級的革命運動，無論《人權宣言》還是隨后美國憲法補充本《獨立宣言》都將私權神圣寫入了法律。由此意味著人性開始得到了尊重，但不得不承認資本主義下的尊重與保障人權是少數富人的權利，對于下層人民及人權的保障，乃奢侈品。直到19世紀末西方各國均通過立法來限制有產者權利，加強對弱勢全體的保護，從而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中國的發展歷程可分為兩個階段，一個是封建制度下的人文精神，一個是現代意義上得人文精神。封建主義下的人文精神，盡管具有了尊重人的發展的人文精神要素，但由于時代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主義之中，人的個性的發展被束縛?，F代意義上得人文精神應該說始于。使國人禁錮的思想開始得到解放。大量西方先進思想的涌入，使人文精神從傳統走向了現代。“解放”成了直接對抗三綱五常的有力吶喊，近代人的人文精神被開化了。但這仍然是初期，有學者就曾直接說，在我國，傳統文化富含著深厚的人文底蘊和人道精神，尊崇人的價值和尊嚴，充溢著對人的苦痛和幸福的普遍而深切的關懷，但中國漫長的歷史暴露出得卻是保護人的價值和尊嚴的制度與規則的匱乏和缺失。[1]

保障人權早已在2004年修憲中予以增加，訴訟尤其是刑事訴訟因其對象的特殊性，他們的對立方是強大的國家公權力機關，他們在法律中的地位，他們的權利容易受到侵犯他們的尊嚴權可能受到執法者的不公正對待。承認并尊重其主體地位和訴訟權利，給予作為人應有的禮遇，甚至對他們要更加關注[2]。犯罪心理學上說走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社會環境的不良影響使其喪失應有的人格，走向犯罪的道路。懲罰犯罪的目的乃是為了保障人權，教育公眾，預防犯罪。因此，訴訟中不應一味對犯罪嫌疑人，被告人打壓，應充分給予他們權利，給予人道主義關懷，以期實現刑事訴訟目的，也是抑制國家濫用公權力的方式。而有的學者指出某些資本主義國家在某些時期實行的政策，一味強調保障被告人的訴訟權利，以致放縱論文真正的罪犯，既損害了被害人的權益也損害了公共利益，引起公眾強烈不滿和嚴厲譴責。

關于刑事訴訟目的的概念，學界有多種表述。如有的學者認為，所謂刑事訴訟的目的，就是以觀念形式表達的國家進行刑事訟訴所要期望達到的目標，是統治者按照自己的需要和基于對刑事訴訟及其對國家固有屬性的認識預先設計的關于刑事訴訟結果的理想模式。有的學者認為，刑事訴訟的目的是指立法預設定的，進行刑事訴訟所要達到的具體木匾。有的學者認為，刑事訴訟的目的是國家建立刑事訴訟制度，進行刑事訴訟活動所要達到的預期理想結果[3]。從以上關于刑事訴訟目的概念的表述中可以看出，所謂刑事訟訴目的，實際上是立法者制定刑事訴訟目的，也就是立法者通過制定刑事訴訟所要達到的目的。

我國刑事訴訟法學界對刑事訴訟目的的研究始于20世紀90年代初期。隨著美國、日本等國家的刑事訴訟目的理論在我國的引入及對當時我國刑事訴訟立法與司法過于注重實現國家刑罰權而忽視人權保障的現實與反思。一些學者開始系統研究刑事訴訟的目的。經過十幾年探索和討論，我國刑事訴訟目的理論研究已經較為成熟，不但對其他國家和地區刑事訴訟目的理論的引入更為全面，而且我國學者也提出了許多關于刑事訴訟目的理論。比較得到認可，教科書中所引用的乃二元理論，為刑事懲罰犯罪，保障人權。但“打擊敵人，懲罰犯罪”歷來都是我國刑事訴訟的首要任務和主要目的，保障人權似乎還沒有上升到與懲罰犯罪并重的刑事訴訟目的的高度。此次刑事訴訟法的修改強調堅持懲罰犯罪與保障人權并重。既注意及時，準確地懲罰犯罪，維護公民，社會和國家利益，又注意對刑事訴訟參與人包括犯罪嫌疑人，被告人合法權利的保護。能否正確處理懲罰犯罪與保障人權的關系，是衡量一個國家法治文明程度的重要標志。評價一個國家人權保護的狀況，不要光看對其是否尊重和保障“無罪人”的人權，更要看其對“犯罪分子”的人權是否尊重和保護。這次對刑事訴訟目的的修改，既是我國最高權力機關重視和保障人權的具體體現，也是我國人權事業從理論到行動的深刻進步，更將進一步推動人權保障意識在全社會的普及與發揚。

一項先進的司法制度的貫徹實施，首先遇到的一個問題就是訴訟法律觀的轉變問題，這種轉變要經過一個漫長的痛苦和磨合期，要有一個認識的過程，實踐的過程，要有一個從不自覺走向自覺地發展過程。因此，對于懲罰犯罪與保障人權并重這一改變，我們也要對此有一個適應，接受，實踐的過程。

參考文獻：

[1] 徐顯明，國家人權法教程（第一卷）[M].北京，中國政法大學出版社，2002年版。

[2] 王以真，外國刑事訴訟法學 [M].北京，北京大學出版社，2001年修訂版。

[3] 樊崇義,刑事訴訟法學[M].北京，中國政法大學出版社，2002版。