法律史論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律史論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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（一）法制教育與道德教育、心理健康教育相分離

晉中職業技術學院在大一年級就開設了國家規定的《思想道德修養與法律基礎》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結合在了一起，但這只是表面現象，從這門課程的具體內容來看，雖然既包含思想道德修養的內容，也包含法律基礎的內容，但其中的法律基礎內容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學生的實際結合起來。而且，對大學生進行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴重，例如馬加爵案，當然是高校法制教育的不足，但如果事前加強了心理健康方面的教育和疏導，案件應該不會發生。

（二）部分學生法律知識缺乏，法律意識淡薄

隨著經濟的發展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學生就業問題也在不知不覺中影響著學生的學習和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學生就把更多的精力投入到了專業課的學習上，投入到了相關證書的取得和培訓上，而對于不能短期見到成效的高校“兩課”來說，同學們往往都抱著“別掛科”的態度來應對，學生學習的目的只是應付考試，從而在很大程度上失去了對于學習這門課的積極性。而對于大多數學生來說，法律基礎知識也并非完全沒有，但比較嚴重的問題是沒有將法律知識轉化為法律意識，用意識來指導自己的行為，從而做出正確的抉擇。

（三）法制教育方法簡單，手段單一

隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內容等等，使學生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經驗，吸取別人的教訓。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學生實際的法律內容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養的內容。

（四）教師水平參差不齊

從我國目前的現狀和課程設置的狀況來看，高校《思想道德修養與法律基礎》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規的法律教育，對現行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學當中，有一批水平比較高的專業法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學工作，而且開展比較深入的專業法律知識研究，絕大多數的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經驗，他們在教給學生更多法律知識的同時，也指導大家對當下社會上的一些現象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現實中這類專業法律教師很少愿意從事《思想道德修養與法律基礎》課的教學。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業的老師不愿代，非專業的老師又代不好，使學生成為了最終的受影響者。

二、提升法制教育效果的相應對策

（一）建立獨立的法制教育體系

從近些年來高校大學生犯罪案件頻發的現象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環境氛圍已經比較友好和諧，但不穩定因素仍然存在，所以筆者認為，學院法制教育要切實發揮作用，需要構建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養法律意識

全社會都應該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學生對法律知識的重視，如畢業法律課分數限制，對用人單位來說，也應加強對應聘人員法律基礎知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養法律意識。在日常學習和工作中，學院可以廣泛利用學院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結合學生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉化，從思想層面增強大學生的法制意識。

（三）改革大學生法制教育方法作為學院的教師

應該注重教學方法的改革，更多地采用案例教學的方法，也可將課堂教學延伸到校園中、法庭內，選擇較為貼近學生實際的案件，組織學生進行旁聽，引導學生思考身邊的法律問題，分析社會現象。另外，還可以由學生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學生心中留下更深刻的印象。

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二、分析高校大學生的法律意識現狀

據有關研究表明，目前高等院校呈現出逐年上升的違法犯罪現象，占社會刑事犯罪的比例持續上升。近幾年，青少年群體犯罪占社會刑事犯罪的70％~80％，其中高校大學生犯罪約占比例為17％。綜上所述，各高校大學生存在法律意識淡薄、缺少人文素養等現象，顯然，高校的“象牙塔”不再平靜，高校大學生的法律意識和行為存在問題。

1.大學生對依法治國的基本精神缺乏較為準確的理解和把握。

依法治國就是依照體現人民意志和社會發展規律的法律治理國家。在研究調查中顯示高校大學生對法律的民主基礎還沒有十分明確的認識，只是將“法律”作為一種實現統治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵觸“人治”，但受到傳統人治觀念和現實中某些“權大于法”現象的影響，往往認為法律只具有工具價值而非目的價值。

2.大學生有感性的法律意識，缺乏理性的法律意識。

法律學具有較強的學理性，要求學生具備相應的理論基礎，理論基礎掌握得越好，處理和面對生活中的法律問題才能更好地理解和找到解決方法。就像，大部分學生都知道憲法是我國的根本大法，但是什么是憲法，憲法的具體精神和內容卻知之甚少，在討論憲法內容時就流于表面的文字內容，而無法想到作為一名公民的權利及公民權利與國家權力的關系等諸如此類的關鍵問題。

3.大學生有被動的法律意識，欠缺主動的法律意識。

某些高校校園內的法制宣傳內容多數是以描述違法犯罪的案例及其處罰為主，從而使得大學生認為只要自己不違法，就無需學法的錯誤結論，甚至有些大學生在權利受到侵害時選擇了沉默。守法教育固然是法制教育的重要內容之一，但還應加強提高大學生的法律意識和自我權利的積極行使，這樣才能提高法律教育的針對性，才能使他們自覺遵守法律，主動利用法律賦予的權利，對立法、執法和司法進行有效的監督，促進社會主義法治國家目標的早日實現。

三、高校大學生法律意識的課外培養

目前，我國高校大學生對法律基礎課不太予以重視，雖然高校本科均開設了《思想道德與法律基礎》課程，但課時數較為有限，短時間內要想大幅度地提高大學生的法律知識水平及法律意識是較為困難的，因此開展大學生法律意識的課外培養是十分必要和有意義的。

（一）注重法律信息引導，積極開展法制課外實踐活動，使高校大學生形成良好的法律心理

高校可以通過思想政治教師聯系二級學院的方式，針對大學生比較感興趣的社會法律熱點問題開展講座或者班級討論，學生們可以搜集和參考相關資料，了解時事熱點，通過對時事政治的關注了解了相關法律信息，而且逆反感較少出現。通過這種方式，大學生可以自己去辨析判斷法律的實質，法律是否無用，現行相關的法律法規有沒有缺陷等問題，分析判斷的整個過程，將有利于塑造高校大學生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相關信息過程中，應挖掘隱藏在那些反面信息背后的內容，做出有利于形成大學生良好法律心理的法律信息引導。高校也應積極開展法制課外實踐活動，例如聽法律專家講座進行普法教育，開展明確主題的法制討論會、演講、“模擬法庭”、專題論壇等活動，以及旁聽一些典型案件的庭審，讓學生在主動參與和耳濡目染中得到教育，提高法律意識，形成良好的法律心理。

（二）課外多渠道地傳播法律觀點，全面提高高校大學生群體的法律意識。

1.從校紀校規方面傳播法律觀點。

（1）民主地制定

高校校紀校規。要建立健全大學生品德教育和法律教育相關的管理體系，并且讓制度得到落實，更好地服務高校教育，提高高校大學生思想道德水平。在現代信息多元化的時代，在制定與大學生切身利益相關的校紀校規時，有必要聽取各方的意見，特別是大學生的建議，同時還應組織他們參與相關的制定過程，這是依法治校的需要，也是高校管理民主化的體現。

（2）審查高校校紀校規內容上的合法性和正當性。

高校教育的宗旨是把大學生培養成全面發展的高素質創造性人才，在制定校紀校規時，應該從大學生的整體利益出發，平衡大學生個體利益和學校利益之間的矛盾。而制定好的高校校紀校規應該通過校方、專家、教師和大學生等各方人士審查，審查校紀校規內容上的合法性和正當性，并對錯誤的地方予以糾正，這樣才能使依法治校真正成為可能。

2.利用高校大學生相關法律社團來傳播法律觀點。

高校的教育質量是與大學生課外實踐活動的參與程度成正比的。很多國內的高校都設立了相關的大學生法律社團，由于受法律信息來源及大學生對法律信息理解程度等因素影響，法律社團傳播法律觀點時容易出現信息偏差，各院系應組織社科部、團委、學生處等積極的響應，并及時給予指導和資金、行政等支持。另外，高校還可以引導大學生法律社團組織開展相關的法律實踐活動，例如組織大學生參與社區志愿者服務工作、旁聽公開審判、參觀監獄等活動，或者組織大學生利用假期開展社會實踐調研活動，包括社會治安問題、物業管理糾紛問題、家庭關系糾紛問題等，讓大學生通過參加校外法律實踐活動，實實在在地樹立起法律至上、依法治國的法律觀點。

3.完善高校學生申訴處理環節中的法律觀念傳播工作。

2005年，我國制定的《普通高等學校學生管理規定》中有關學生申訴處理涉及5條內容，表達比較簡單，可操作性有限，對此許多高校都自行制定了有關學生申訴處理的實施細則。這些實施細則制定的公正與否，對申訴事件的大學生及參與人員今后的行為態度將起到一定的暗示效應，他們相信在公正的規章制度做出的結論也應該是公正的，這種信念上的暗示作用有利于形成大學生平等、正當、適用的法律觀念。如果做到高校申訴處理制度的更好完善，需要注意以下三點：

（1）設立具有代表性和客觀性的高校學生申述處理委員會。

該申述處理委員會應獨立于高校的行政管理機關，組成成員應具備良好的法律素養和中立公正的態度，較強的邏輯推理能力，能客觀地對待情感情等。申訴處理委員會成員應由法律專業人士，校內外知名專家學者、法律教授代表、相關領域家長代表、學生代表等按比例組成，但學校主要負責人、涉案相關部門負責人不得參與。

（2）校內申訴程序公開化。

學生申述處理委員會在審理各事件過程中，應該公開、公平、公正地對審理信息進行公開，做到不暗地操控。同時，處理事件的時候要注意聽證和規避制度，并做到公開審查結果。

（3）明確學生申述處理委員會的權力。

賦予學生申述處理委員會一定的變更學校原處分決定的權力，其復查決定才更具權威性，這也是依法治校精神的必要體現。

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因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現象的出現都是由一種或幾種現象引起的。引起某種現象產生的現象稱之為原因，被某種現象引起的現象稱之為結果。客觀現象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。

1、因果關系中的原因

侵權民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現。如果把作為人的主觀意志體現的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結果發生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災的發生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結論是：只有違法的行為才能是損害發生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發現造成損害事實發生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權益性的規定較多，禁止性的規定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發生的行為作為原因，不適當地擴大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結果都是特定的，行為是原因，損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先，法律沒有明確規定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害（如果不是自己的合法權益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規定等眾多因素。

2、因果關系中的結果

在侵權民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規定了公民的各種人格權和人身權，同時也規定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的，也存在精神損害賠償的問題，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規定可以看出，法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是，公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償的范圍，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位，該規定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規定相一致，符合民法的原理，也體現了法律規定的一致性和嚴肅性。但是該規定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮居民和農村居民的不同標準，未能體現對公民民事權利能力喪失的平等保護。

二、因果關系的認定

對于侵權民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發生的原因，即事實上的因果關系。

其次，確定事實上屬于損害事實發生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。

1、事實因果關系的確認

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試點發現，從被告人角度，選擇免費辯護的愿意較高。在這種態度的支配下，接受了免費辯護停息告知的被告人中，選擇免費辯護的比例較大，由此使D縣法院在試點后辯護率顯著提升。受各種因素限制，①協調組沒能將免費辯護信息告知試點期間到法院的所有被告人。在150名被告人中，除14人屬于指定辯護的情形，有68人接受了告知，其中，有35人選擇免費辯護，其他33人中選擇委托律師辯護的20人，選擇自我辯護的13人。隨著訴訟的進行，接受告知的被告人中，有一名先期準備委托辯護的被告人最終放棄了律師辯護，轉而進行自我辯護。故68人中的實際辯護構成為:35名免費辯護，19名委托辯護，14名自我辯護。如果考慮指定辯護也是影響辯護率的重要因素，那么，當免費辯護的權利告知程序實施之后，辯護率狀況為免費辯護為42%，委托辯護24%，指定辯護17%，自我辯護17%。這與試點前的情況形成鮮明對比。在2007～2008年，D縣法院審理的686名被告人中，自我辯護率高達77%，而律師辯護率僅為22%，公民辯護1%。兩相比較，試點期間樣本案件的律師辯護率上升了約60%。顯然，影響辯護率變化的根本因素是增加了試點期間的免費辯護這一變量。辯護率發生顯著變化的內在原因是什么?顯然，對于選擇免費辯護的被告人來說，“有辯護必要”是其選擇律師辯護的根本原因，但在此之前他們的家人并沒有為其委托律師。這是否意味著他們的家人認為沒有必要聘請律師?考察發現，實際的情況并非如此。大部分被告人的家人都認為有請律師辯護的必要，而之所以沒有委托律師主要原因為經濟困難或者不了解聘請律師的渠道。對于“作為親屬，你認為給被告人請律師是否是必要的?”一問，17名受訪者中，認為“很有必要”和“有必要”的共有15人，占絕大多數，沒有必要的2人，說不清楚的沒有。而對于“如果你認為給被告人請律師是必要的，為什么沒有自己花錢請律師?”的追問，如表3所示，分別有接近一半的親屬選擇“請不起律師”和“不知道怎樣請律師”。盡管如此，一定比例的被告人并未認為律師辯護是一種“必需品”。接近50%的被告人仍選擇委托辯護和自我辯護，而放棄幾乎沒有任何成本的免費辯護。這與課題組在試點之前的預設大為不同。②何以如此?進一步的調查發現:一方面，對于委托律師辯護的情形來說，委托辯護律師已經確定、免費律師辯護信息告知太晚是主要原因。對19名選擇委托辯護的被告人，課題組當場進行了問卷調查，問題為“為什么委托收費律師進行辯護，而不選擇其他(免費辯護、自我辯護)的理由?”其中13人接受了調查，另6人拒絕回答，根據回答情況統計為表4。如表3所示，13名被告人之所以委托律師辯護而放棄免費辯護，家人已花錢請律師為主要的客觀原因(11人)，而極少有被告人(2人)從辯護效果預期的主觀角度進行解釋。這意味著，是否委托律師其實并非取決于被告人的意愿，而是取決于家屬的安排。這是因為，所有這些被告人都被先行羈押，雖然他們失去了尋找律師、委托律師的能力，但其親屬可為其代行使權利。另一方面，就選擇自我辯護的情形而言，被告人認為事實清楚、案情較輕而無辯護必要則是其關鍵性影響因素。如表5所示，對于“如果你選擇自己辯護，不請人辯護，理由是什么?”14名選擇自我辯護的被告人中，共有10人認為“自己的案情很清楚，沒有必要請律師”(6人)或“自己案情不嚴重，沒有必要請律師”(4人)，占約70%;其次是“請不請律師效果差不多”(3人);認為“案情不嚴重，自己辯護效果更好”的只有1人。

試點發現之二:辯護效果平穩

就辯護效果而言，無論是客觀性評估還是主觀性評價，試點案件中的援助辯護都有一定效果，但相比對照組案件并無突出之處。具體表現在，一方面，辯護意見采納率較高，另一方面，從司法人員角度，援助辯護與委托辯護效果大體相當。總體上，援助辯護效果可以稱之平穩。

(一)辯護意見的采納情況

辯護意見采納情況直接反映了律師辯護效果，而無論被告人最終是否被認定有罪，以及量刑幅度如何。考察發現，試點案件與對照組案件的辯護意見采納情況大致相當，前者案均采納4．9件，后者為6．1件，其數量差異主要由辯護意見提出頻率所致，而采納率則基本相當。如圖1所示，試點案件和對照組案件辯護意見的案均采納率均不低，且相當接近，這尤其是在法定從寬和酌定從寬情節方面。相對而言，“指控證據不足，指控罪名不能成立”、“基本事實成立，但不構成犯罪”及“基本事實成立，但構成輕罪”的辯護意見提出頻率本來很小，其采納情況受案情影響較大，因此，雖然試點案件和對照組有一定差異，但不具有顯著性。

(二)案件裁判結果

裁判結果表現為兩方面:其一為是否作出定罪處理，其二為定罪后的量刑情況。就前一方面，在所有試點案件和對照組案件中，雖沒有無罪判決，但存在撤訴這種實質的無罪處理結果。其中，試點案件有一件1人被撤案，而對照組案件則有兩件5人。考慮到對照組案件與試點案件數量之比，上述撤案情形之比較并沒有顯著的差異性。具體分析這三起案件，可以發現，試點案件和對照組案件中律師作用都較為明顯。撤案處理的試點案件為一起共同盜竊案件，書指控(最終被撤訴的)被告人的作用是負責望風。該被告人不承認指控，而律師也對控方證據的真實性提出異議，并在辯論階段提出“控方證據不足，指控罪名不成立”的辯護意見。雙方辯論激烈，第一次庭審時間達180分鐘，第二次開庭后公訴方即以“證據變化”變由撤回。與之相比，撤訴的對照組案件均為自訴案件，且案由都是故意傷害。這兩起案件(A、B)中，只有B案4名被告人中有1名聘請了律師。分析撤訴原因，A案主要是因為證據不足、法官調解，被告人也缺乏律師辯護，未有辯護功能的體現，故庭審時間只有30分鐘。B案略有不同，辯護律師對原告出示的7份主要證據均提出異議，且自己提出4份證明被告人無罪的證據，與原告方形成激烈對抗，庭審時間也多達100分鐘。最終被認定有罪的被告人為試點案件34人、對照組案件110人，對照組案件中，有律師辯護的被告人36人、自我辯護的74人。課題組擬在控制指控嚴重性這一因素之后，比較分析試點案件和對照組案件的量刑狀況。為此，課題組選擇了審判程序這一控制條件，即認為分別適用簡易程序和普通程序的情況下，指控的嚴重性大致相當。考察發現，在適用簡易程序和普通程序的情形下，試點案件的量刑均明顯高于對照組案件，無論是律師辯護案件還是自我辯護案件。如圖2所示，在適用簡易程序的情況下，試點案件適用拘役、緩刑之比共為36%，而對照組的律師辯護案件和自我辯護案件分別為89%和55%。而在適用普通程序的情況下，如圖3所示，試點案件的拘役、緩刑之比累計26%，對照組的律師辯護案件和自我辯護案件則分別為48%和43%。是否律師辯護不力導致試點案件的辯護效果不如未試點的律師辯護案件，甚至是被告人自我辯護的情形?分析發現，實際情況可能并非如此。在圖1中，試點案件中關于量刑的辯護意見采納率不弱于對照組案件，按常理，在控制其他變量因素影響之后，案件的裁判結果也應相當。故量刑結果的差異可能出于案件的結構性因素，分析結果印證了這種判斷。具體而言，試點案件中被告人被羈押的比例及其為外地人的比例較大，從而導致其更可能判處較長刑罰或者更可能判處實刑而非緩刑。首先，就強制措施的適用狀況而言，試點案件的所有被告人均被先行羈押，而對照組案件的羈押率相對較低。如表5所示，對照組案件的羈押率只有66%，其中律師辯護案件為72%，自我辯護案件為64%。其次，就被告人的籍貫而言，試點組的被告人為外地人的比例明顯高于對照組的被告人。如表6所示，試點組被告人為外地人的比例為50%，而對照組被告人的同一比例只有35%，其中，有律師辯護的被告人為外地人的比例為33%，自行辯護被告人的同一比例為36%。

(三)主觀評價

從訴訟參與人角度，試點案件辯護效果如何呢?考察結果構成客觀效果評估的一種有效補充。問卷發現，無論是司法人員還是被告人親屬，大多認為試點案件中援助人員的辯護總體有一定效果，其中，司法人員的評價更加積極。如表7所示，9名司法人員中有8人認為“有效果”，而17名被告人親屬中有11人作出同樣選擇。更進一步，在評價援助人員辯護效果的具體表現方面，司法人員和被告人的親屬感知不盡相同。司法人員的評價比較多元和分散，而被告人親屬的認知較為單一。如表8所示，9名司法人員認為援助人員的辯護效果分別表現在“提出有利于被告人的事實、情節方面”(6人)、“案件的定性處理方面的辯護意見被采納”(5人)、“促進案件的公正審判”(5人)、“案件量刑處理方面的辯護意見被采納”(3人)，而被告人親屬的評價集中在“案件量刑處理方面的辯護意見被采納”(7人)。從司法人員角度，通過與委托辯護的比較能夠更為確切地印證其評價態度。這種比較發現，絕大多數司法人員認為兩類辯護的效果相當。就“與委托辯護相比，你認為授助人員的總體辯護效果如何?”9名司法人員中，認為兩者辯護效果相當的達8人之多，1人說不清楚。逆向的問卷調查也發現，司法人員與被告人親屬認為，援助人員的辯護效果之所以受到限制，主要是因為其所辯護的案件性質所決定，無援助人員的辯護能力、態度、辯護權保障無直接關系。如表10所示，對于“如果你認為援助人員的辯護工作總體上沒有效果或者效果果不好，主要原因是什么?”5名作出選擇的司法人員均選擇“案件事實一般很清楚，不管辯護如何，案件的判決結果都是一樣的”，而4名被告人親屬中有2人作此選擇。

試點發現之三:辯護方式單一

試點中，援助辯護主要傾向于在研究案卷基礎上積極地提出辯護意見，而對庭審發問、質證、舉證則相對消極。盡管如此，在主觀評價方面，受訪人員總體上認為援助人員的工作態度較為積極、辯護能力較強，此外，司法人員還認為援助人員發揮作用的空間主要在庭前和法庭之上。

(一)客觀辯護方式

1.庭審發問情況。辯護人在庭審中的第一種辯護方式即是向被告人發問，其價值是發掘有利于被告人的事實、情節，并為此后的質證、舉證和辯護奠定事實基礎。考察發現，無論是試點案件還是對照組案件，辯護人向被告人發問的次數均不多。如表11所示，試點案件中辯護人向每名被告人平均發問只有0．9次，而對照組案件(律師辯護)也不過1．2次。試點案件的35名被告人中，有20名被告人沒有辯護人發問;而對照組的37名被告人中，也有18名被告人沒有辯護人發問。辯護人發問普遍不甚積極的原因，很可能是被告人認罪態度所致。試點案件中，被告人不認罪的只有2人，而對照組案件則只有1人。由于被告人認罪，控、辯雙方對指控罪名和案件事實無爭議，因而辯護人發問至多只需要核實一些量刑情節。

2.質證情況。質證情況反映了辯護人對控方證據的基本態度和意見，它包括兩種情形:一種情形是否定性評價，即否認控方證據的真實性、證明力和可采性;另一種情形是肯定性評價，即從控方證據中發掘有利于被告人的事實、情節。司法實踐中可見的主要是前一類型，即質證異議，試點中亦不例外。在此基礎上，考察質證異議的頻率和異議內容可反映辯護人對指控事實的對抗性程度。考察發現，無論是試點案件還是對照組案件，律師質證均不甚積極。首先，從質證頻率看，試點案件與對照組案件的質證頻率總體較低，前者略多。如表12所示，試點案件的質證頻率平均為0．29次，而對照組案件(律師辯護)只有0．24次。其次，從異議內容看，試點案件全部集中在證據證明力問題之上，而對照組案件(律師辯護)則相對平均地分布于證據客觀性、證明力及證據資格問題。

3舉證情況。對比研究發現，試點案件和對照組案件的舉證頻率總體不高，而有限的舉證基本集中在證明被告人有酌定從寬處罰情節的量刑證據方面;相對而言，試點案件的舉證頻率明顯低于對照組案件。如表13所示，試點案件的平均舉證頻率為0．23份，而對照組案件相對較高，為0．79份，除了對照組案件中有一起自訴案件的辯護人提出4份無罪證據，其余所有證據均為證明被告人有酌定從寬處罰情節的量刑證據。需要解釋的是，試點案件與對照組案件之所以出現舉證頻率的顯著差異，很大程度上應歸因于大多數試點案件由研究生辯護。他們雖然已取得律師資格，但尚未領取律師執照，囿于刑訴法規定的取證權限制，未能充分展開調查取證。

4.辯護意見提出情況。考察發現，試點案件和對照組案件的辯護人提出辯護意見的頻率相當且均不低，辯護意見內容都傾向于量刑情節的辯護。略有差異的是，對照組的辯護意見在法定量刑情節上的頻率明顯超過試點案件。如表14所示，試點案件和對照組案件的辯護意見頻率分別為3．6份和3．65份，從辯護內容看，兩者都主要集中在量刑情節的辯護、尤其是酌定量刑情節的辯護方面，前者為2．63份，后者為2．54份。試點案件和對照組案件的差異顯現于法定從寬情節的辯護意見方面，后者約為前者的一倍(0．97:0．51)。這是因為，對照組案件中有13名未成年被告人由指定律師辯護，而“犯罪時未成年”屬于法定從寬情節。辯護方式的綜合作用會體現在庭審效率方面，即，在控制了案情復雜性等因素之后，辯護作用越積極則庭審時間越長。考察發現，適用簡易程序的情況下，試點案件與對照組案件的庭審耗時相當，而在普通程序之中，試點案件的庭審耗時則明顯超過對照組案件。如表15所示，簡易程序中，試點案件與對照組案件的庭審耗時量差之比為1:1．1:1．1，而普通程序則為1:0．84:0．55。

(二)主觀評價

篇（5）

以后我國法學研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學理論面臨本土化過程與問題。當時法學理論研究狀況是部門法學的研究主要關注法律規則與解釋，而法理學的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學者的感性認識和經驗來對法理學研究。九十年代后期以來，我國出現了一些關注實際的法社會學研究，使法學開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學理論與法律實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設等主題受到關注。然而，在學者研究報告中，對法學理論與法律實踐問題的總結仍然是我國法學理論與法律實踐相脫節的狀況在根本上還是沒有改觀。

二、法學理論的“無用”論

對理論“無用”的說法既來自法律實務工作者，也包括一些學者本身。法律實務者總抱怨當實踐尋求理論指導的時候，總是找不到相應的理論來解決實際中的問題。實務工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產生有效的作用持一種懷疑的態度。有些學者直言：“中國當代法學院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學院所能提供的。”近三十年來學者的理論研究的確存在這樣的問題，法學教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應謹慎看待。

導致法學理論與法律實踐脫節出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現代法學在理論知識生成過程中忽略了對中國現實問題的關注，法學理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規范和社會現實之間不相適應。與其他學科相比，當代法學研究更缺少研究中國現實問題的傳統。法學的研究方法也因為法學不能深入社會，以及缺少對社會其他學科的了解等，顯得比較落后。即使是關注實際的法社會學研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節的狀況。有人認為，理論研究所依據的主要是書面的資料，而不是出于對現實經驗的提煉和總結，這是發生法學理論與法律實踐相脫節的首要原因。

導致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務工作者要求的理論與法學學者面向實踐所做的研究存在一定距離。有實務工作者認為法學理論不能為法律實踐給出明確的答案，當實踐尋求理論指導時沒有具體理論指導，因而更加輕視法學理論，甚至對法學理論產生抵觸。甚至更有學者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學術獨立的品格。法學理論是以理論形式出現的，法學理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學理論。雖然法學理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務工作者法學理論素養不高有關，也與法學理論比較高深有關。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學學者的研究也受到客觀現實條件的限制，所研究的法學理論不一定能滿足法律實踐需要，是導致法學理論“無用”的客觀原因。

上述對法學理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學理論難以在法律實踐中發揮作用，法學理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導致法學理論的實踐功能被貶低，甚至把法學理論視為無用的，最近有學者呼吁法學家與法律家之間要加強溝通，將學者們的理性思維變為法官的辦案經驗。中國法學會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學理論與法律實踐的互動關系中，我國已開始關注法學理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學理論與法律實踐關系的角度，對法學理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學理論與法律實踐脫節的情況，發揮法學理論的作用至關重要。

三、法學理論與法律實踐的互動與結合

篇（6）

陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現象增多，應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性，建立金融案件聯動處置機制，統一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經濟損失。

（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關的協同應對機制，加強法律、法規和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為，與正規金融不同，民間金融通過構建“類信托機制”來實現和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應進一步完善該制度以發揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產經營性項目。二是要完善財產獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規范定向集合資金會計處理的相關文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產獨立原則。

二、民間金融市場監管法律制度的探討

浙江省銀監局傅平江副局長認為：民間金融市場監管應注重市場化導向，尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規范民間金融，制定合理規則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業監管體系和各監管主體間的協調監管機制。通過建立政府部門間民間金融監管信息的共享機制，做到及時監測、統計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構的管理和監督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業協會的建設，發揮其自律監管功能。在民間金融市場具體監管制度構建的探討中，呂貞笑等根據《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度，結合浙江省民間金融市場監管的實踐，提出“服務加輕觸式監管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監管方式的創新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設置可調節、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。

三、民間金融市場信用體系法律制度的探討

現代社會經濟活動是一個高度依賴于信用的網絡化的動態系統。隨著金融創新的深化，頻繁出現的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產制度，缺乏民間信用征信體系、信用數據資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業不規范等。應盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統。可在中國人民銀行個人信用信息數據庫和企業信用信息數據庫的基礎上，探索建立民間金融信用信息系統，并與目前的企業、個人信用信息數據庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點，具體應從如下方面進行制度構建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數據庫，收集自然人的個人基本信息、職業、家庭狀況、收入和財產、借貸記錄等關系到個人信用的項目，并實現借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構建立企業信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構需受到國家法律規范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務，對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業信用評估的標準，將中小企業的貸款額度與信用評估結果聯系起來，建立和完善中小企業金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業，推動中小企業的信用建設。

四、民間金融市場風險防范法律制度的探討

葉良芳教授以互聯網金融為例，指出民間金融市場風險主要表現為：（一）市場風險。因基礎資產價格、利率、匯率等變動而導致互聯網金融產品預期價值未能實現而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。（三）流動性風險。在互聯網金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險。互聯網金融往往具有較強的同質性，因某一國家法律法規或者宏觀經濟政策的變化調整會導致互聯網金融企業同一方向的操作選擇，引起共振效應，從而對行業造成系統性沖擊。同時，與傳統金融相比，互聯網金融具有更加突出的技術安全與數據安全風險。

篇（7）

一、概述

保證是擔保的一種形式。《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規定：本法所稱保證，是指保證人和債權人約定。當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時。由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。即連帶責任保證的保證人在其保證范圍內與債務人處于同等法律地位。

訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利。即喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。法律另有規定的除外。

保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權人即保證債務的債權人向人民法院請求保護其民事權利的期間。因此，也可以看作債權人尋求法律救濟，其訴權的持續期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：

第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當事人自由約定或規避。

第二，保證合同訴訟時效針對的是債權人對保證人的保證責任承擔請求權。

第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導致債權人勝訴權的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權人的請求權，不必承擔保證責任。

第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。

當債權人向保證人主張權利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認為，現有法律對保證的訴訟時效的規定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。

二、關于保證訴訟時效的開始

(一)法律規定

《民法通則》第137條規定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規定。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(二)問題的提出

(1)法律規定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規定可能使債權人的利益受到損害。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款，2007年2月1日判決生效。

按照法律規定，2007年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至2009年2月1日，就債務人甲的財產依法強制執行仍不能履行債務，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權。乙不得對丙主張權利。因此，現有法律規定的保證債務的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權發生矛盾，可能使債權人乙的利益受到損害。

(2)連帶責任保證的保證人與債務人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現行法律規定加重了連帶責任保證人的保證責任，似乎不合理。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔保，保證期間為1年。按照法律規定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責任之日起開始計算。

連帶責任保證人在其保證范圍內與債務人處于同等地位，理應得到法律相同的權利保護。而依據《擔保法解釋》的規定，如果乙于2007年5月1日要求丙承擔保證責任，此時，主債務人甲的訴訟時效已經過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內怠于行使自己權利的后果，加重了丙的保證責任。于法不合。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權人就債務人財產依法被強制執行仍不能履行債務之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務履行期限屆滿之日起開始計算。

三、關于保證訴訟時效的中止

(一)法律規定

《民法通則》第139條規定：在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規定。

《擔保法解釋》第36條第2款規定：一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的。保證債務的訴訟時效同時中止。(二)問題的提出

由于主債務訴訟時效和保證債務的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務訴訟時效中止時，保證債務訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規定主債務訴訟時效中止，保證債務的訴訟時效同時中止，似乎不合理。

例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔保。按照法律規定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保證人丙承擔保證責任。則當乙對甲的訴訟時效結束時，保證債務訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月，此時若強行中止保證債務的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。

再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規定。乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。確定債務人甲的財產被依法強制執行仍不能履行債務，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經超過了主債務適用訴訟時效中止的期間。

所以，保證訴訟時效的中止應單獨按《民法通則》的規定執行。與主債務訴訟時效是否中止無關。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中止時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中止。

四、關于保證訴訟時效的中斷

(一)法律規定

《民法通則》第140條規定：訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規定。

《擔保法解釋》第36條第1款規定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

(二)問題的提出

(1)在主債務訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責任保證區別對待。似乎缺少立法理由。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷，而在連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷。保證債務訴訟時效不中斷。情形相同，但結果不同，區別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責任較連帶責任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強保證責任的強度，但這理由似乎很不充分。

(2)在一般保證中，當保證的訴訟時效開始時，主債務訴訟時效似乎不存在中斷的事由。

對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權人就債務人財產依法被強制執行仍不能履行債務之日起開始計算，主債務訴訟時效已經不存在中斷的事由。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款。2007年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務發生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務。所以一般保證中。無法將主債務訴訟時效中斷與保證債務訴訟時效中斷相聯系。

(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務訴訟時效的中斷而中斷，在性質上屬于加重保證人的責任，與保證的本質屬性相矛盾。

《擔保法解釋》第30條規定：保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的。如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。即保證債務隨主債務范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務范圍和強度上的擴大而擴大，除非經過保證人同意。

所以，保證訴訟時效的中斷應單獨按《民法通則》的規定執行，與主債務訴訟時效是否中斷無關。

(三)立法建議

篇（8）

一、中國優秀旅游城市的由來與數量增長

1995年3月15日國家旅游局發出《關于開展創建和評選中國優秀旅游城市活動的通知》（旅管理發[1995]046號），決定開展創建中國優秀旅游城市活動，由此正式拉開了創建中國優秀旅游城市活動的序幕，緊接著就轟轟烈烈地展開了。1998年，國家旅游局發出《關于印發〈中國優秀旅游城市驗收辦法〉的通知》，對中國優秀旅游城市的驗收工作做出了具體規定和要求。1999年1月，中國第一批優秀旅游城市誕生。其后，數量急劇增加，并有愈演愈烈的趨勢。截止2005年底，我國已有246個城市被評為中國優秀旅游城市，數量已超過全國城市總數的1/3。具體數量增長與行政等級分布概況如表所示：

二、中國優秀旅游城市的城市旅游整體發展簡況

由以上表格可以看出中國優秀旅游城市在數量上發展比較迅速，并且不同行政等級的城市都有較大比例成為優秀旅游城市。可以說，中國優秀旅游城市群體已基本成為中國旅游業發展的重頭戲。

關于城市旅游，至今尚無一致的概念界定。但一般認為，城市旅游是指以城市為目的地進行的包括城市觀光游憩、商務會展、度假娛樂等在內的一系列審美或愉悅活動。優秀旅游城市的評定要求城市的旅游景區、景點、基礎設施、服務、環境等旅游功能的完善。而且城市往往是一個區域的入口和旅游線路以及旅游流的集散地，所以總體來說，中國優秀旅游城市不僅作為旅游目的地獲得了發展，而且還作為各個旅游線路的樞紐促使其對區域旅游的支撐功能得到了較大發展。但是，現實的優秀旅游城市群體中確實還存在著較嚴重的城市旅游發展不平衡現象。

如今中國優秀旅游城市的城市旅游發展基本呈現出兩種狀況：一種是比較知名的傳統旅游目的地城市（如北京、西安、杭州等）和經濟比較發達的新興旅游目的地城市（如青島、大連、深圳等），其城市旅游發展較快，也相當成功，已經成為中國重要的旅游目的地城市。另一種是一些非傳統旅游目的地城市，且處于經濟落后區域的城市，其城市旅游在區域內某些知名景區的帶動下獲得了發展，但他們仍未成為旅游熱點城市（如鄭州、長沙等）。這些占數量多數的地級、縣級優秀旅游城市在其城市旅游發展過程中常常走入一些發展誤區，從而使其長期不能發展成為有特色的旅游目的地城市。他們空有優秀旅游城市榮譽稱號，卻始終沒有太大的旅游吸引力。這些城市旅游發展中存在的問題嚴重影響了中國優秀旅游城市群體的總體水平，并且不利于更好地帶動中國整體區域旅游事業的發展。這些問題亟待解決。

三、中國優秀旅游城市的城市旅游發展中存在的誤區與現象

由上面的表格可以看出：中國優秀旅游城市眾多，其中副省級以上城市均已是優秀旅游城市，占城市數量主體的地級、縣級城市通過評審的數量也在逐步增加。在這種快速發展勢頭下，難免會出現一些城市旅游發展誤區與不和諧現象。

（一）城市旅游發展方向的目標錯位現象

由于國家評定優秀旅游城市是按照《中國優秀旅游城市檢查標準》(以下簡稱《標準》)來打分并按其分值來確定結果的，許多城市特別是非傳統旅游目的地城市、普通中小城市，為了爭得和維持其優秀旅游城市稱號，不惜把自己的旅游發展目標定位于這些死板的標準上。他們不顧自身的旅游資源、旅游環境等客觀狀況，盲目按照《標準》進行大量的旅游投資與項目開發，試圖得到高分值，偏離了城市旅游發展的正確方向。

（二）城市旅游發展動機的急功近利現象

由于人們習慣認為：城市的榮譽稱號越多，就表示其進步；官員為官一任，如果能為該城市多爭創一個榮譽稱號，就能代表其政績顯赫。于是出現很多城市為了通過旅游城市評定，就不計較長遠利益影響，功利性地盲目上一些缺乏科學論證的大項目。如，到處開發旅游資源，大肆創造人造旅游資源，建造主題公園，盲目投資增加酒店、娛樂中心等等。結果不但城市的實際旅游吸引力沒有因此而增加，并且造成了巨大的投資浪費。

（三）城市旅游發展模式的盲目模仿現象

國家旅游局的《標準》為旅游城市的城市旅游發展提供了統一的參照項目。各旅游城市在旅游發展中，其城市生態環境、旅游交通等基礎設施支持系統在某些方面有些相似尚可理解，但現實中的旅游城市往往習慣于引用經驗和盲目模仿。一個城市的旅游發展成功創新很快就會被多個城市照搬或模仿，并且可能涉及到基礎設施系統、旅游產品系統、營銷系統等旅游系統的各個方面。結果造成中國的優秀旅游城市雖然數量上劇增，但除了少數特色旅游城市特別是副省級以上省會城市外，其他的似乎是一個模子造出來的，這使中國的優秀旅游城市成為批量生產，多數地級、縣級優秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。

（四）城市旅游功能主題的模糊化現象

由于優秀旅游城市的稱號只能源于《標準》的評定，這致使許多旅游城市只是一味參照《標準》去發展城市旅游，結果搞成了無主題、無特色的多樣化發展。很多城市本身旅游資源非優，而是借助于該區域內某些景點的拉動，使其旅游職能獲得較大發展，于是通過了優秀旅游城市評審。但其決策者卻把該城市當成極具旅游吸引力的旅游目的地城市來開發，集中全力開發城市旅游產品，而忽視其區域旅游媒介功能。結果是城市旅游吸引力沒增加，城市對區域旅游的旅游功能也沒突出出來，失去其自身特色，走向平庸化道路。相反的，有些有旅游開發潛力的優秀旅游城市，如歷史文化名城，卻不能進行深度開發，造成城市作為旅游目的地其優勢不能突出，甚至出現“優秀旅游城市無旅游”的現象。旅游功能定位、發展主題的不明確是地級、縣級優秀旅游城市常出現的現象。

四、政策性建議與對策

（一）評定政策的改進與完善

1．嚴把評審關，不求數量，但求質量

中國優秀旅游城市是根據驗收得分高低并結合對海內外旅游者的抽樣調查結果評定出來的，其中有些成分帶有一定的主觀性，如《標準》中的“發展健康有序；有成果；效果明顯”等字眼。當初國家旅游局決定開展創建優秀旅游城市活動的初衷無疑是想通過城市旅游發展帶動城市及其相關區域的總體發展。但是當其數量和比例達到了一定程度后，要達到這個目的，就必須在質量上下功夫，使他們真正成為區域內的特色旅游城市和區域旅游發展的先鋒和引導。從國家評選角度說，應嚴把評審關，杜絕濫竽充數。城市也應從自身長遠利益出發，避免盲目攀比，要創建真正的優秀旅游城市。

2．完善評定標準，實行旅游城市星級等級制度

社會在發展，旅游也在發展，《標準》也應與時俱進。從圖表中可以看出，不同行政級別的城市都參與評定，并且副省級以上城市已經100%成為優秀旅游城市。如今我們看優秀旅游城市的旅游發展水平在一定程度上是看其行政級別，然而行政級別并不能完全代表其城市旅游發展的真正水平和旅游吸引力。現實中很多優秀旅游城市的旅游吸引力并不大，同時，也有一些歷史文化名城卻并非優秀旅游城市。數量過多的優秀旅游城市使我們很難區分、識別其旅游吸引力大小，所以很有必要對優秀旅游城市群進行進一步的級別劃分，就像星級酒店、星級景區一樣，實施星級等級制度。對其城市旅游發展的品位、特色、吸引力等進行合理評價。

（二）城市旅游的特色化塑造

1．端正目標，特色發展

城市旅游發展更重要的是帶動城市甚至區域旅游的真正發展，不能僅以創建和維持優秀旅游城市稱號為目標，而應以增加城市旅游吸引力，成為具有個性化、特色化的旅游城市為目標。這樣的目標才是理性的，才能真正實現旅游發展的意義。

2．目光長遠，合理投資

在現實中，并不是說旅游投資越多，其旅游業就能發展得越好。毫無特色的一些項目投資，起不到吸引旅游者的作用時，它也許只是一個普通的設施，甚至可能被荒廢。只為樹立形象工程的投資，即便是開始風靡一時，也很難成為成功促進城市旅游長期發展的有效投資。所以，應在對旅游市場調研的基礎上，上一些有市場和長久吸引力的旅游發展項目。

3．獨辟蹊徑，謹慎模仿

城市旅游發展成功的優秀旅游城市很多。他們的成功絕不是因為相互模仿，而是他們都有其獨特的地方吸引著旅游者。學習經驗是件好事，但一味抄襲模仿卻起不到預期效果。學習借鑒的應該是基本的發展思想和策略，而具體的措施則要根據自身的實際開展。例如城市景觀的地方化，舉辦傳統或現代地方特色的節事活動等。

4．主題明確，專而不泛

許多城市往往習慣于旅游全方面發展，結果功夫沒少下，效果卻不好。如今中國的優秀旅游城市數目劇增，除了少數大城市的旅游特色已經形成外，其余中小型城市多數尚未顯示出自身的獨特性。隨著旅游業的進一步發展，這些城市要想獲得城市旅游的突破性進展，就很有必要走旅游功能主題化的道路。城市旅游主題不僅可以體現在城市景觀、旅游景區景點上，而且還可以體現在游憩娛樂、節事活動甚至是旅游媒介服務上。特色突出的一方面往往就可以帶動整體發展。優秀旅游城市應該根據自身情況，加強城市旅游的主題化發展，而不是喊著特色化發展的口號，走著大眾化的道路。

結語

隨著中國優秀旅游城市數目的增加，城市旅游的發展明顯出現了兩極分化。大多數特別是地級、縣級優秀旅游城市在走著大眾化發展道路，這造成他們之間相互區別不大，各自特色極不明顯。各個優秀旅游城市不應拘泥于一個空洞的稱號，而應根據自身旅游資源的秉賦數量、規模、級別、品味、旅游價值和自身在區域中的旅游職能等狀況積極找到適合自身的特色化旅游發展方向。

[參考文獻]

篇（9）

21世紀的主導農業是生態農業，21世紀的主導食品是綠色食品。綠色食品是遵循可持續發展原則，按照綠色食品標準生產，經過專門機構認定，使用綠色食品商標標志的安全、優質、營養食品。曹縣農業資源豐富，具備發展綠色食品的良好條件。近年來，曹縣從戰略高度出發，圍繞可持續發展和農民增收，狠抓綠色食品開發，綠色食品進入了全面加快發展的新時期，產品總量規模和出口貿易增長速度大幅度提高，制度優勢、品牌優勢和產品優勢日益凸現,有力地推動了曹縣農業和農村經濟的發展。

一、開發綠色食品是實現曹縣農業可持續發展的戰略抉擇。

曹縣是一個農業大縣。當前，曹縣農業正處于由傳統農業向現代農業轉變的關鍵時期。發展綠色食品是一項事關民眾健康安全的民心事業，是農產品質量安全工作的重要內容，是全面樹立和落實科學發展觀，加快曹縣農村小康社會建設、促進經濟社會的可持續發展的戰略決策。

（一）發展綠色食品是提高農業整體素質的重要舉措。發展綠色食品，要求大力推進農業和農村經濟結構的戰略性調整，發展優質高產高效生態安全農業；要求加強農業生態環境建設與保護，健全農產品的質量標準和檢驗檢測體系；要求加快農業科技進步和農業增長方式的轉變，提高農業增長的質量和效益；要求發揮資源優勢，推進區域化布局、專業化生產、產業化經營、社會化服務。所有這些，必將帶來中國農業發展的一場深刻革命，加快農業現代化進程，增強農產品國際競爭力。

（二）發展綠色食品是促進農民增收的重要途徑。我國全面實施農產品市場準入制度以來，農產品市場的"綠色"技術壁壘越來越高，要提升曹縣農產品競爭力就必須從農產品質量著手，同時實現農民收入的增長。發展綠色食品可以充分發揮土地、氣候、生物和勞動力資源豐富的優勢，拓展農民的就業空間和增收渠道。目前市場對綠色食品等生態農產品需求強勁，價格遠高于同類產品，農民可通過擴大綠色食品生產得到更多的收入。發展綠色食品要求科學、規范地使用現入品，可以有效地提高投入產出比例，使農民獲得最佳的經濟效益。

（三）發展綠色食品是促進農業可持續發展的重要手段。發展"綠色食品"，要求保護農業資源，減少污染，改善生態環境，這將有力地促進可持續發展戰略的實施。可持續發展能力不斷增強，生態環境得到改善，資源利用效率顯著提高，促進人與自然的和諧，推動整個社會走上生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路是綠色食品開發的理念。

二、曹縣綠色食品開發發展現狀

近年來，曹縣從戰略高度出發，圍繞可持續發展和農民增收，狠抓綠色食品開發，取得了較好的成效。

（一）綠色食品基地建設卓有成效。綠色食品基地建設嚴格按照有關技術標準的要求，積極推行標準化生產，實行全程質量安全控制。按照"考察-監測-評價-實施-評估-驗收"的程序，把好產品質量第一關，做到寧缺勿濫，建設一個，合格一個。據統計，曹縣綠色食品監測基地面積30多萬畝。涌現了一批取得良好生態、經濟和社會效益的典型，近幾年興建綠色食品基地10個，共20萬畝，嚴格按照技術規程組織生產和加工，先后有優質糧油、瓜果、蔬菜等多個產品獲得綠色食品認證。

（二）綠色食品開發工作出現良好勢頭。綠色食品認證與開發是規范生產、加工、流通行為，確保產品質量的重要措施，也是衡量一個地方農產品質量安全水平的具體的、量化的指標。盡管橫向比較，曹縣綠色食品開發工作與先進縣市相比還有很大差距，但是縱向比較，曹縣近年的開發工作是有成效的，進展也是比較快的，先后有25個產品獲得了國家綠色食品認證，年產量超過10萬噸，產值3億多元。

（三）推動了農業產業化開發。通過引導企業開發綠色食品，推行以技術和質量為核心的全程質量控制措施，扶持了一批優質農產品的認證龍頭企業，培育了一批具有市場競爭力的名牌產品。同時，又通過品牌、龍頭企業，帶動了農產品的產業化進程，促進了農產品的加工增值和農民的增收。

（四）促進了農民增收。綠色食品認證企業通過采取"公司+基地+農戶"方式，帶動了一批農民增收。每年通過定單農業，推廣新品種、新技術，使基地農民增收近500萬元。

曹縣綠色食品開發，雖然取得了一些成效，但與新形勢的要求還有較大差距，主要表現在：綠色食品開發、市場消費等意識還不夠濃；現有獲證產品主要集中在大米、植物油、茶葉、水果，而畜產品、水產品少，結構嚴重不合理；綠色食品基地面積和產品數量還不多，市場占有份額還不夠大，與農業大縣的地位還很不相稱,與全國綠色食品開發先進縣比較，產品數量和總量都有較大的差距。今后，隨著我國農產品質量安全水平和城鄉居民生活水平的不斷提高，綠色食品將獲得更大的發展空間，市場份額也將逐步擴大，品牌價值將進一步提升，在擴大我國農產品出口中也將發揮更加重要的作用。

三、加快發展綠色食品的主要措施

（一）切實加大綠色食品開發的領導和扶持力度。為做強做大曹縣的農產品品牌，促進曹縣農業增效和農民增收，要把開發綠色食品作為提高農產品質量安全和促進農業產業化發展的主要措施來抓。要根據曹縣農業資源優勢和農業產業結構現狀制訂發展規劃、工作方案和出臺優惠政策等措施積極推動綠色食品產業的發展，必須進一步加大投入力度，將綠色食品發展資金列入財政預算。要建立激勵機制，鼓勵企業開發綠色食品。

（二）切實抓好綠色食品基地建設。為加快曹縣綠色食品產業化進程，擴大綠色食品規模，提高綠色食品市場競爭力，各級政府要安排一定的專項資金，用于綠色食品基地建設，把建設高標準的綠色食品原料生產基地作為實施綠色食品發展戰略的基礎工程來抓。要根據曹縣資源優勢、地方特色和優勢產業帶，把符合生產綠色食品環境的生產基地進行科學規劃，認真組織實施，提供技術指導，引導企業特別是農業產業化龍頭企業和優勢產業帶嚴格按照綠色食品技術標準進行生產，培育綠色食品生產基地。

（三）切實抓好綠色食品的申報認證工作。為適應現階段農村和農業發展新形勢的新要求，曹縣要全面推行無公害農產品、綠色食品和有機食品"三位一體，整體推進"的發展戰略，著力抓好綠色食品的開發和認證工作。要重點選擇一批具備綠色食品生產條件的農業產業化龍頭企業，按照綠色食品的規模要求進行組織生產，對具有發展前景的企業，積極發動其申報綠色食品認證，力爭做到成熟一個、發展一個、成功一個。

篇（10）

二、建設完備的食品召回配套機制

(一)食品召回強制保險制度

召回程序一旦實施，就意味著涉事企業要付出巨大的代價，這也是許多企業不愿主動實施召回的主要原因。我國保險法中雖規定了產品召回責任險，但實際參保的企業還為數不多。建議在食品召回領域實行企業強制保險制度，不僅可以彌補企業由于召回帶來的損失，增強抗風險能力;也能保證在企業無力賠償時能由第三方對消費者進行賠付;同時方便政府對企業進行監督管理。此制度的實施，使召回費用得到合理解決，有利于企業制定出更加合理有效的召回方案。

(二)建立有效的食品溯源機制

食品從生產到流通是一個多環節的復雜過程，目前我國尚未建立完善的食品溯源機制，很多食品無法查明生產者。世界上許多國家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，給食品加貼信息豐富的“身份證”，在生產、加工、銷售等環節中建立一條完整的追蹤鏈，準確快速地找到問題根源所在，及時采取有效措施，最大程度減少對人體的損害，同時明確相關食品召回主體的責任。溯源機制的實施需要政府強制力保障，建立相關信息管理配套設施，從源頭上防止缺陷食品的出現。

(三)公開透明的食品召回信息保障

知悉召回的全過程是消費者的應有權利。當前我國消費者在整個食品召回過程中并沒有很好地參與進來，召回信息往往只有監管者和企業才有權知悉，普通大眾只能了解到鑒定或處理結果，對其他環節一無所知。“在美國的官網上，我們常能看到問題食品召回的實時信息，有關食品召回的原因、進展情況、處理方式、問題解答等都有明確介紹。”沒有公開、透明的信息，公眾就無法進行有效監督。應建立及時、權威的信息傳播平臺，使信息在各方主體間共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公眾監督，使企業主動配合實施召回工作。

三、完善食品安全違法行為的懲罰措施

(一)引入懲罰性賠償條款

應看到，單憑《食品安全法》中現有的十倍懲罰性賠償來約束商家是遠遠不夠的。食品本身價格并不高，縱使十倍賠償也不足以達到嚴厲懲罰的程度。在此方面美國的經驗是，對違法行為處以高額懲罰性賠償金，同時對舉報屬實的消費者進行獎勵，對于受害消費者進行高額補償，提高違法成本，以此來制約企業的違法行為。應根據企業違法的主觀狀態來判斷，具體、合理的適用懲罰性賠償，如拒不改正或明知存在重大損害威脅依舊不召回時才適用該制度，以免打消企業的生產積極性。

(二)加大行政處罰力度

對違法企業加大處罰，提高違法成本，讓其望而生畏;其次對不履行或怠于履行監管職責的人員同樣給予相應處罰。在食品召回的行政處罰中靈活運用多種方式，例如對企業嚴重的違法行為采取暫扣或吊銷營業許可證照，同時對主要責任人采取行政拘留等。對于監管部門要加強內部管理，違規責任人需在行政處罰范圍內受到相應處分，防范監管部門不履行職責的問題出現。

(三)刑法規制食品犯罪行為

目前我國刑法分則破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中有生產、銷售不符合安全標準的食品等相關罪名，世界上還有許多國家也用刑法來打擊這種致公眾健康于不顧的犯罪行為。應將嚴重的食品安全犯罪納入危害公共安全領域的罪名之中，起到更大的威懾作用。同時，對嚴重失職的工作人員也要用刑法懲罰其瀆職等行為。時刻警醒企業責任人和監督工作者，不可逾越食品犯罪這條鴻溝。