民法基本原則論文匯總十篇

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篇（1）

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

篇（2）

        目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

篇（3）

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學考辨

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎

13.物上請求權與物權的民法保護機制

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命

16.瑞士民法上的人格權保護

17.民法的人文關懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

19.民法規范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創制中的中國民法學

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一

91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

篇（4）

行政訴訟法的頒布及實施不僅為行政相對人提供了一條救濟通道，更重要的意義在于推進了我國的發展、法治的進步，而基本原則作為“體現法的根本價值的原則，是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系或法律部門的神經中樞”，因此，研究行政訴訟的基本原則，顯得尤為重要。

一、行政訴訟基本原則的概念

關于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現并反映行政訴訟的客觀規律和法律的精神實質的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質要求，表現行政訴訟法各種制度和具體規則間的內在關系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調節基本行政訴訟關系的概括性法律規則。（4）是指行政訴訟法規定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調整行政訴訟關系，指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要規則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質和價值取向。

分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發現一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規律或精神實質。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規定的，有的認為是由行政訴訟法總則規定的，有的沒有指明是由什么法規定的；有的強調行政訴訟基本原則調整行政訴訟關系、指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為，有的強調在審理和解決行政案件過程中必須遵循。

二、行政訴訟基本原則的特征

根據以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：

（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據，并由行政訴訟法加以明確規定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。

（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規律和精神實質，概括行政訴訟的基本行為規范和行政訴訟自身的特點，體現國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。

（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關處理和解決行政案件的基本依據,特別是法律、法規沒有明文規定的重大疑難問題,可以根據行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質，把行政訴訟法的規定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。

三、行政訴訟基本原則的具體種類

篇（5）

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。

篇（6）

論文摘要 高科技的快速發展是時代進步的綜合體現，計算機、互聯網等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個社會快速進入信息時代，而當人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時，一個問題引起了社會的廣泛關注——高科技犯罪。高科技在給社會發展帶來便捷的同時也為民法帶來巨大的法律挑戰，為強化對高科技時代的犯罪管理，民法要找準創新點，從而促使民法本身的進一步完善與民事權利體系的科學構建。

論文關鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術等的更新換代都在不斷發生變化，尤其是互聯網技術的應用使我國快速進入網絡時代，當人們利用計算機、手機等高科技成果在網絡上進行交流與溝通時，網絡犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發展，高科技犯罪已經成為人們關注的焦點，因而國家立法部門必須在充分認識高科技對民法的沖擊的基礎上探究民法的創新點，促使民法的進一步完善與民事權利體系的科學構建。《中華人民共和國民法通則》是我國調整民事關系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權利、涉外民事關系等方面的內容，高科技時代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內容為突破口探究民法的創新點。

二、民法基本原則上的創新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規范的制約下才能得以實行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發生，有必要在民法基本原則方面實現相應的創新。

（一）強化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實信用等原則，這表明人是從事各種活動的主體，公民的正當權益得到法律的保護，而不正當的行為便要得到相應的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動性的基礎上實現的，高科技時代下民法對公民通過正當的途徑而實現的行為予以保護，尤其是對網絡資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務等網絡交易的快速發展，民法的實施中要全面貫徹自治的原則，在網絡交易的過程中雙方要在自愿的基礎上進行平等的協商，雙方認可的情況下就相關合作條款進行合理的更改。平等與自治是高科技時代背景下確保民法有效實行的重要原則，其在鼓勵人們從事民事活動、抵制霸王條款方面可以發揮較大作用。

（二）強化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會道德的事情，而隨著高科技的發展不難發現，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術是高科技發展的產物，這對社會上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術的日臻成熟，很多人便以此為契機探尋出通過試管嬰兒技術“代孕”的技術，“代孕”是一種違法行為，其對社會秩序的穩定發展、對社會的風俗文化均帶來了較為嚴重的沖擊。

高科技時代下民法發揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術與手段的發展對社會的公共秩序、風俗文化等的沖擊，這樣有必要結合具體的問題對《民法通則》中的相關條款進行補充、完善，為高科技的研發與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進行相應的懲處，從而為高科技的發展創造更加和諧的社會環境。高科技的發展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創新點，完善相應的制度規范，從而促使高科技沿著科學的軌跡發展以為我國社會的穩定發展服務。

（三）強化誠實信用原則

誠實信用是推進人際交往、社會發展的道德觀念，也是民法發揮效力時最重要的基本原則，其在民事活動中具有確保安全交易、保證當事人利益等功能。隨著互聯網等高科技的發展，虛擬的交易方式對實體交易帶來了較大的沖擊，網購、電子支付等形式是電子商務發展的主要表現形式，而隨著電子商務的快速發展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業機密、惡意串通等網絡安全事件層出不求，對社會的穩定發展造成了極大的不利影響。

從網絡誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強化誠實信用這一基本原則的實行，強制性的規定參與各項交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實信用的基本原則的基礎上進行各項交易。在利用網絡進行交易的時候當事人必須將自己的真實信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實信用原則交易行為的發生，當然其也要提高自己的警覺，避免上當受騙。

（四）強化效率原則

高科技的發展極大的加快了生活節奏，這種變化為在民事活動中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯網技術，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經濟效益。

為了更快適應高科技時代的發展，現代民法發展中必須強化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎上盡量簡化交易環節、嚴格控制交易程序、縮短交易時間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創新

民法制度是為民事活動的主體提供行為依據與約束力的規范，其是在充分研究民事主體的具體活動的基礎上制定出來的，從實質上講其更多體現為一種約束力，約束民事主體在其規定的范圍內進行民事活動，高科技時代下民事制度的發展要從以下幾個方面探尋創新點。

（一）加強民事權利體系方面的創新

我國民事權利體系主要涵蓋的是物權、債權、繼承權、知識產權、人格權以及親屬權等權利，其中物權和債權是市場經濟社會發展過程中的兩項基本的財產權利，而民法則強調的是對民事活動中的與上述相關的事件的有效處理。

隨著信息技術、能源技術以及生物工程技術等各項高科技的快速發展，民事權利體系隨之而擴張，這種擴張更多體現在知識產權與人身權等兩個方面。《民法通則》第九十七條規定“公民對自己的發現享有發現權。發現人有權申請領取發現證書、獎金或其他獎勵。”該條法律明確指出公民對自己的發明或其他科技成果有知識產權，常規的知識產權主要包括作品、發明、設計、商標等幾方面，隨著科技的發展，發明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經超出了《民法通則》實際涉及領域，從而使得民事權利體系中的知識產權體系不斷擴大；《民法通則》第九十九條強調“公民享有姓名權、有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個體合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。”該條法律表明民事主體的人身權利受法律保護，而隨著高科技的發展，人身權所涉及的范圍也在不斷擴張。例如，隱私權是民事主體人身權方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個人詳細信息，在信息技術快速發展的時代下互聯網便成為了個人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個人隱私的主要平臺，近年來社會上已經出現了多起通過互聯網而泄漏其他人個人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權利體系中關于人身權的法律規范也應隨之擴充。通過知識產權與人身權，就高科技對民法民事權利關系的沖擊問題進行了分析，未來民法發展過程中有必要以民事權利體系的擴張情況為切入點推進法律規范的創新。

（二）強化民事主體制度的創新

《民法通則》中明確規定民事主體指民事法律關系的主體，即在民事活動中享受各項權利、承擔各項義務的參與者，而民事主體制度則主要從民事權利、民事行為等多個角度對民事主體進行保護與約束。隨著時代的發展，民事主體的范圍會隨著社會的進步而不斷擴大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點，因而在高科技時代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術發展的產物，從常規的角度講其是人類在自然繁殖規律以外而研制出的科技產物，不應該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發展過程中有必要將民事主體方面的制度規范作為創新的切入點，通過科學、嚴謹的調研與分析，對民事主體的構成進行重新的確定，以為民法在高科技時代下的創新完善與發揮效力提供幫助。

（三）強化民事制度的創新

篇（7）

一、我國法律對拾得遺失物制度的規定

《民法通則》第79條：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人，給予表揚或者物質獎勵。《物權法》第109條：拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。第114條：拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。文物保護法等法律另有規定的，依照其規定。第107條：所有權人或其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。第110條：有關部門收到遺失物，知道權利人的，應當及時通知其領取;不知道的，應當及時招領公告。第111條：拾得人在遺失物送交有關部門前，有關部門在遺失物被領取前，應當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承擔民事責任。第112條：權利人領取遺失物時，應當向拾得人或有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾履行義務。拾得人侵占遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求權利人按照承諾履行義務。第113條：遺失物自招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有。

二、當前拾得遺失物制度存在的缺陷

從以上法律可以看出，對于拾得遺失物制度在我國主要存在三方主體：拾得人、權利人、有關部門。通過比較我們可以從不同的角度得出這三類主體被法律所賦予的權利和所承擔的義務的差別。

1、從民事法律建構的角度。我國一直以來提倡的是拾得遺失物講求拾金不昧，拾得人基于拾金不昧不僅要積極返還遺失物給所有人且不享有相關的報酬請求權。我國法律對于拾得人的道德水平要求過高，拾金不昧的傳統美德被應用于民法關于拾得遺失物的規定帶有將道德要求法律化的痕跡。

當前我國法律關于拾得遺失物制度的規定與民法堅持平等的基本原則是相違背的。關于拾得人的權利，我國民事法律的規定只有保管遺失物所支出的必要費用返還請求權，與此同時卻負有諸多義務：保管義務、返還義務、送交義務。此外還規定了遺失物拾得人負有損害賠償責任，可以看出遺失物拾得人的權利和義務嚴重失衡，這與我國民法所確立的平等原則是相悖的。不僅如此，對于拾得人的通知義務、履行的期限、履行的方式規定的也不具體，法律對拾得人是以義務要求為本位的。

法是以權利和義務為機制調整人的行為和社會關系的。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。權利和義務就像一對連體嬰，彼此是密不可分、相輔相成的。因此，法律應當在法律主體之間合理分配權利和義務，以期讓天平的兩端達到平衡狀態。然而，就目前我國民法的相關規定，拾得人在拾得遺失物后，對于權利人，規定了遺失物返還請求權。但是對于權利人領取遺失物時向受讓人支付的費用范圍不具體;權利人通過懸賞廣告等方式尋找遺失物時，關于懸賞廣告亦存在諸多問題。如：懸賞的方式、懸賞數額的確定方式、對于懸賞糾紛的舉證責任、所有權人違反義務的責任承擔等等。當權利人認領遺失物后，拾得人僅僅享有必要費用的補償權，連獲得報酬的權利都沒有。

當前民事法律的規定違反了《物權法》物盡其用的原則。對于相關部門，法律的規定也存在一些問題，如：公安等有關部門的履行義務不明確，招領公告等實踐操作性不強。對于遺失物的保管方式與處理方式不科學;關于無人認領的遺失物收歸國有違反《物權法》充分發揮財產價值、物盡其用的原則，排除了拾得人在遺失物無人認領時取得遺失物所有權的合法性和可能性。

篇（8）

無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續暢銷并成數代法科學子必讀書目，即使并非獨有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細審視并檢討基本民法學理與價值基礎的時候，北京大學出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。

承襲上一版（2004年）“以誠實信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實務、法理研究”，意味著這將是一部運用誠信原則進行民法基本原則解釋的集大成之作。

作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因為民法基本原則的基本理論主要是依據誠信原則打造的”考慮，在數年間并非未遇到過挑戰。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。

作為以環境法領域為專攻的青年學者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進行的建構盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎上，因為意思自治要求人具有完全的理性，而這種意見則既未能認識到行為經濟學發展帶來的理性人假設的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發展是從無基本原則、單一的基本原則（誠信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學與邏輯學術語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖本書結論的新的努力將只能依賴于新的史料發掘。

二

誠信原則是一個世界性的法律現象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構成拉丁法族（英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關系的處理問題上與這一法族殊途同歸），其中統一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術語――比如“善意”――來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優越的地位，因此，作者的學術旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”。可以說，本書是作者繼2001年向中國法學界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進行全面闡述的最終扛鼎之作。

眾所周知，對誠實信用的原則化運用，是德國法官的創舉。事實上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信（德語為Treu und Glauben），主觀誠信出現在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學家威希特與布農斯之間發生的一樁學術公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”（Glauben）不足以表達羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”（Treu）才能表達這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達客觀誠信，后者表達主觀誠信，但學說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因為名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認此前善意概念早已引入中國的事實，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導致的問題，因為這樣一來，人們將無法看到兩者在“血統上”的關聯，且容易引發號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現在物權法中的疑問。基于這樣的問題意識，作者認為，發現“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關系。至此，作者對本書的創作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠信，后者統一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。

“兩種誠信說”自提出以來，已經得到法學界廣泛承認。正如一些學者坦誠的那樣，“有關誠信原則區分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口。”（林輝，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點，在考察了羅馬法以來誠實信用原則的歷史發展以后，李教授認為，這種觀點具有很強的說服力，“由于近代民法已經完成了由程序法向實體法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實體法上的差別，而是在實體法上的共同存在。”（李永軍，2009）就我國學界在善意與誠信關系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應。比如，有學者認為，誠信為法官服務，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學者認為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現狀即可，當代中國不存在兩種誠信的統一問題。就前一種觀點，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產生的時間和類型后得出結論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權的功能；就后一種觀點，作者認為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經歷了一個由點到面的滲透，擴及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關系的認識誤區上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。

三

事實上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強的《合同法誠實信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實信用原則之理論及制度構建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務之研究》。可以說，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。

“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實在法表現從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯集團國家等，都在作者的觀察視界之內，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產物嗎！從內部面相來看，作者則把誠信原則的運用從財產法說到人身法，從私法說到公法，從實體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達到如此視點，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達到之，證明了他在誠信研究領域的不俗功力以及他對運用多種外語，甚至俄語和捷克語進行研究的能力。

歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現代法之起源、發展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應得到贊譽，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現在是什么，我們必須了解它曾經是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運用得出神入化。當然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運用服務于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統一起來了的問題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個偉大的名字，據說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達了中世紀，他讓我們看到了經院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學界想都未想到的問題。當然，他還觸摸了與羅馬人無關的動產誠信取得制度的中世紀起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴張，等等。

篇（9）

意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。 

一、意思自治的產生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。 

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。 

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎 

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。 

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤ 

 經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。 

 應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥ 

 理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。 

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。 

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

篇（10）

早在古羅馬時期，隨著商品經濟的逐漸繁榮，當時的法學家就提出了有關“公序良俗”的法律概念。隨著資本主義國家的建立，市場經濟的蓬勃發展，公序良俗原則逐漸成為了世界各國民法體系中的基本原則。伴隨著社會的發展，公序良俗原則的基本含義也隨之而變化。目前對于公序良俗的含義沒有統一的說法，但通說認為公序良俗分為“公序”和“良俗”兩個部分。公序，即公共秩序，是從國家這一角度來定義的，具體而言，公共秩序是指現行法律法規的具體內容及其基本原則、基本制度所構成的“規范性體系”，它強調某種起碼秩序之規范性。“公序”反映著國家和社會的基本價值取向問題，也體現著國家和社會所關注的根本利益，是規范人們日常行為，與人們的基本利益、國家和社會所關注的根本利益相協調統一的社會規則。作為維護社會秩序的手段這一，法律自然不能對違反公序良俗的法律行為予以保護，即國家對違反公序良俗的法律行為不予認可，認為其不具有法律上的強制性，不發生法律效力。某種意義上說，公共秩序就等同于法秩序。公序除了現行法秩序之外，還應包括作為現行法秩序基礎性的根本原則和根本理念等內容。按照學界的普遍觀點，公共秩序分為政治的公序和經濟的公序。基于目前市場經濟蓬勃發展這一現況，政治的公序地位有不斷弱化的趨勢，經濟的公序則慢慢成為了現代的公序。

至于良俗，也被稱作是善良風俗，是以一般倫理道德為其核心的概念，與我國《民法通則》第7條所謂的“社會公德”概念有異曲同工之妙，應理解為某一特定社會應有的道德準則，作為社會應有的道德準則，其涵蓋范圍較廣。我國是成文法國家，雖然法律對社會生活的調整已涉及到方方面面了，但是法律不可避免地具有局限性，社會是不斷發展進步的，善良風俗作為一種鄉土文化，在我國仍大量存在。當國家法律對鄉土社會關系的調整存在困難和不足時，在一定條件下是可以借鑒善良風俗的內容來判案的，以此來彌補國家制定法在司法適用中的缺陷。司法實踐也普遍證明，將民間善良風俗引入民事審判工作，能夠促進社會的和諧穩定，提升司法的社會公信力和權威性，獲得較高的社會認可度，更好地實現“案結事了、定紛止爭、息事寧人”的司法目標，使得司法審判沿著更加公正合理、正當有效的方向發展。

這里，雖然將“公序”與“良俗”分開論述，但是二者的區分并不明顯，尤其在判案實務中，法院往往并不區分案件事實是屬于違反公序或者違反良俗，只是籠統地宣告該案件事實“違反公序良俗”。這樣一來，公序良俗成為使法庭所作價值判斷正當化的工具，其利弊兩面兼有。

二、公序良俗原則的價值與作用

《民法通則》中公序良俗原則的規定主要是第七條和第五十八條。《民法通則》第七條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。有人認為這是民法禁止權利濫用原則的規定，按照前面關于公序良俗概念的論述，其實，二者都是。第五十八條是關于無效民事行為種類的羅列，其中第（五）項“違反法律或社會公共利益的”，屬無效的民事行為。可以看出，關于公序良俗的規定為一般的概括性規定，當進入到具體案件違反公序良俗這一原則的司法層次時。判案法官可以根據具體案情，進行價值補充，來獲得判決的社會認可度和接受度，這其實是對法官的一種授權。

民法作為調整平等主體之間人身關系和財產關系的總和，它規定者市民社會中市民個人的權利與義務，意思自治原則在民法中就顯得尤為重要了。按照私法自治原則，市場經濟活動及其他民事活動，處于平等地位的當事人應按照個人的意志自由協商決定他們之間的權利義務關系，非基于正當的重大事由，國家不應加以干涉。正如“國家的法律和人民的自由是并行不悖的。法律的目的并非限制和廢除自由，而在于保護和擴大自由”。民法強調自由的價值追求體現在整個《民法通則》中并由民法的基本原則進行細致的闡述。

除此之外，“與法律永相伴隨的基本價值，便是秩序價值”，“任何社會的法，總意味著某種理性和秩序”，民法通過對平等主體之間人身關系和財產關系的調整，使人們的民事活動都能夠有序進行。“秩序”作為基本價值，在民法的公序良俗原則中有所體現。正因如此，民法的基本原則對司法活動有著功能性約束作用。當司法活動中裁判人員遇到新情況、新問題時，他們只能充分有效地理解民法的基本原則中的價值追求，而非隨意行使自由裁量權。

“秩序”和“自由”作為不同的價值追求，當二者產生沖突時，應適用價值位階原則進行選擇。“瀘州遺贈案”中也涉及到了這兩者沖突選擇。一邊是黃某的遺贈行為遵從了個人真正意志，法律是應當給予保護的;另一面，黃某將自己財產遺贈的不是別人，正是與自己同居了多年的“第三者”，這明顯有悖于傳統的性道德觀念和家庭倫理。法官依據后者，準確的講是依據了公序良俗原則作出了判決，舍棄了“意志自由”原則，因為這類自由已經超出了法律所允許的范圍。因此，有學者指出，公序良俗原則的主要作用在于限制私法自治原則，當然具有足以與私法自治原則相匹敵的強行法性質。這是有一定道理的。

三、公序良俗原則在我國的司法適用現狀

公序良俗原則在我國《民法通則》中雖有一般條款的規定，但是未作出明確的規定，對公序良俗的概念也未明確規定，僅《民法通則》第七條、第五十八條，《合同法》第七條、第五十二條，《物權法》第七條相關的條文有相應的“社會公德”、“社會公共利益”兩個概念。總體而言，我國承認了公序良俗原則，也在法律條文中規定了公序良俗原則的一般條框，但缺少了具體的類型化條文，以及對法官如何合理適用公序良俗原則所應遵守的規則的程序性規定。這就給司法實踐帶來了困難：一方面使部分自身素質不夠高的法官享有了過多了自由裁量權，影響對具體案件審判的公正性，另一方面也容易使法官養成利用一般條款和基本原則、甚至是法律理念判案的習慣，也就是所謂的“向一般條款逃避”，從而出現使具體法律條文被架空的局面。

2001年發生在四川省瀘州市的張學英訴蔣倫芳案，被稱為“中國公序良俗第一案”，是我國直接以公序良俗原則作為判決依據的首次實踐。其判決結果引起了社會輿論與學者的不同看法。在社會中，人民群眾普遍贊同法院的判決，認為其有力的維護了合法的夫妻關系，保護了妻子的合法權益，有效地震撼了“第三者”，端正了社會風氣。而學界則普遍覺得法院的判決不夠恰當，沒有合理的運用公序良俗原則判案，甚至有濫用公序良俗原則之嫌。還有的學者雖然認為“法院認定本案遺贈行為違背公序良俗原則”正確，但完全否認遺贈的效力，將所有的遺產由其妻子法定繼承亦有不妥，而應本著衡平理念，將遺產在張某和蔣某之間進行合理分配。這些猛烈的批判意見抨擊著法官的大腦神經，讓法官對公序良俗原則的司法適用有點望而生畏，無法適從。

事實上，由公序良俗原則的概念我們可以了解到，違反公序良俗行為的判斷標準是非常模糊的，它涉及社會的一般秩序和一般道德等不確定性概念。另外，由于我國法律體系還有待進一步健全和完善，實踐中裁判者的能力及素質還有待進一步提高，導致在沒有科學合理的適用規則、沒有嚴謹的適用程序和恰當的適用方法的情況下，而對公序良俗原則這樣一個概念模糊的“裁判工具”，法官難免不知道該如何準確地加以適用。無法直接找到法律依據來“依法判案”，從而造成公序良俗原則不能發揮其應有的功能。

四、完善公序良俗原則在我國的司法適用

如何完善公序良俗原則在我國的司法適用，目前公序良俗原則所面臨的一大難題。通過第三部分關于目前公序良俗原則司法適用的現狀描述，我們可以得知，公序良俗原則難以得到正確適用的主要原因在于這一原則的模糊、不確定性，那么，如何使公序良俗原則更加詳盡、具體化呢？可以借鑒日本的做法，用類型化的方法將當前社會中的違背公序良俗的典型行為歸納出來，確立對實務具有指導意義的典型案例，維護法律適用的統一性，避免法官的自由裁量權盲目擴大。依據梁慧星先生的研究，并參考國內外學說及判例，這類案例大致可歸納為如下幾類：

（一）危害國家公序行為。例如，以勸誘犯罪、從事犯罪或幫助犯罪行為作為內容之合同、贓物收買之委托、身份證件（身份證、護照等）之買賣合意、規避課稅之合意等。

（二）危害家庭關系行為。例如約定夫妻別居的協議;約定斷絕親子關系的協議;約定父母與子女別居的協議;借腹生子的“母協議”等。

（三）違反性道德的行為。例如轉讓契約、對婚外同居人所作之贈與或遺贈，以同居為條件之財產移轉等。

（四）射幸行為。如，賭博、彩票等，但經政府特許的除外。

（五）違反人權和人格尊重行為。如過分限制人身自由的契約，以債務人人身為抵押的約定，規定雇主有權對顧客或雇員進行搜身檢查的約定等。

（六）限制經濟自由的行為。如競業禁止條款，限制職業自由的條款。

（七）違反公正競爭行為。如拍賣或招標中的圍標行為等。

對于以上幾種違反公序良俗原則的類型化規定，法官在具體判案時可以一一對應。公序良俗的適用主要存在于個案的具體法律適用中，在這種情況下法官自由裁量權的作用就顯得非常重要。因此除了立法這方面的工作需要加強外，還要培養法官遵從公序良俗原則的法律意識，綜合考察案件的實際具體情況，作出合情合理的法律決定。在我國，最高人民法院公報上的指導性案例對下級法院具有較強的指導作用，某種程度上對法官的審判行為有一定的規范作用。如此，最高人民法院可以在指導性案例后附上該案適用公序良俗原則的內容，以減少公序良俗的不確定性。需要注意的是，法官在參照指導性案例時，不能照搬套用，因為公序良俗的時間性和地域性特征，隨著時間的發展，彼時的公共秩序、善良風俗隨著時間的推移有可能已經被摒棄，被新的公序良俗內涵所代替，公共秩序本身就國家的整體性強些，但善良風俗則應該以地方標準和民族標準為主，這樣與中國的具體國情才不致脫節。

結束語

公序良俗原則作為民法的重要原則之一，對民事法律的制定、執行、遵守都有一定的指導意義。尤其是法官在司法審判實踐中遇到擾亂社會秩序、違背社會公共利益的案件時，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效，裁判者依據自由裁量權，直接適用公序良俗原則，當然在對該原則進行解釋時需盡量符合立法者的初衷。為便于在司法實踐中對公序良俗原則的適用，有必要借鑒國外的一些經驗，將違反公序良俗的行為類型化，列舉違反公序良俗的類型，便于法官在判案時有個參考。目前正值民法典制定之時，筆者建議立法者在描述公序良俗原則時盡可能地詳盡、明確，如能將違反公序良俗的行為類型進行羅列自然最好，以便于司法機關在司法實踐中提高辦案效率，增強法律適用的準確性。（作者單位：湖南師范大學）

參考文獻：

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