民法基本原則論文匯總十篇

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篇（1）

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問(wèn)題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒(méi)有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開(kāi)對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問(wèn)題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來(lái)，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來(lái)，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來(lái)，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

篇（2）

        目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)正面臨著國(guó)際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問(wèn)題,特別是民法基本原則問(wèn)題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問(wèn)題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒(méi)有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開(kāi)對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問(wèn)題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來(lái)，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來(lái)，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來(lái)，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過(guò)解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開(kāi)放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國(guó)的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來(lái)看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來(lái)源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來(lái)的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問(wèn)題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺(jué)以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無(wú)論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國(guó)際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠(chéng)實(shí)信用原則以及國(guó)際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語(yǔ)言文字原則以及國(guó)際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬(wàn)法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見(jiàn)大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

篇（3）

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說(shuō)的法理評(píng)析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國(guó)民法立法的體系化與科學(xué)化問(wèn)題

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國(guó)民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國(guó)民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國(guó)家關(guān)系的再造

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國(guó)民法》

11.民法與人性的哲學(xué)考辨

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)

13.物上請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制

14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國(guó)當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)

17.民法的人文關(guān)懷

18.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性

19.民法規(guī)范在行政法中的適用

20.改革開(kāi)放以來(lái)的中國(guó)民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問(wèn)題

23.中國(guó)民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國(guó)家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國(guó)民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國(guó)民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見(jiàn)義勇為立法與學(xué)說(shuō)之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國(guó)民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國(guó)民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國(guó)民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開(kāi)

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問(wèn)題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國(guó)民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問(wèn)題

47.我國(guó)民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國(guó)民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國(guó)民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究

55.錯(cuò)位與暗合——試論我國(guó)當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國(guó)家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國(guó)棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國(guó)的演變——一種學(xué)說(shuō)史的梳理

59.近30年來(lái)日本的民法研究

60.民法調(diào)整對(duì)象之爭(zhēng):從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開(kāi)放30年中國(guó)民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國(guó)民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入

64.民法上的人

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國(guó)民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問(wèn)題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念

68.民法是什么?——學(xué)說(shuō)的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國(guó)民法學(xué)

70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國(guó)民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定

71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國(guó)民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢(shì)

79.論民法的社會(huì)功能

80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

83.與改革開(kāi)放同行的民法學(xué)——中國(guó)民法學(xué)30年的回顧與展望

84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語(yǔ)境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場(chǎng)和使命

88.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究

89.論我國(guó)民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國(guó)民法學(xué)之考察之一

91.環(huán)境問(wèn)題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開(kāi)

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國(guó)民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源

97.民法中“民”的詮釋

篇（4）

行政訴訟法的頒布及實(shí)施不僅為行政相對(duì)人提供了一條救濟(jì)通道，更重要的意義在于推進(jìn)了我國(guó)的發(fā)展、法治的進(jìn)步，而基本原則作為“體現(xiàn)法的根本價(jià)值的原則，是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系或法律部門(mén)的神經(jīng)中樞”，因此，研究行政訴訟的基本原則，顯得尤為重要。

一、行政訴訟基本原則的概念

關(guān)于行政訴訟基本原則的含義，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點(diǎn)和一般規(guī)律，貫穿于行政訴訟活動(dòng)整個(gè)過(guò)程或主要過(guò)程，指導(dǎo)行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要準(zhǔn)則。（2）是指由憲法和法律規(guī)定的，反映行政訴訟的基本特點(diǎn)，對(duì)行政訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，體現(xiàn)并反映行政訴訟的客觀規(guī)律和法律的精神實(shí)質(zhì)的基本準(zhǔn)則。（3）是指反映行政訴訟法本質(zhì)要求，表現(xiàn)行政訴訟法各種制度和具體規(guī)則間的內(nèi)在關(guān)系，指導(dǎo)行政訴訟活動(dòng)基本方向和基本過(guò)程，調(diào)節(jié)基本行政訴訟關(guān)系的概括性法律規(guī)則。（4）是指行政訴訟法規(guī)定的，貫穿于行政訴訟的主要過(guò)程或主要階段，對(duì)行政訴訟活動(dòng)起支配作用的基本行為準(zhǔn)則。（5）是指行政訴訟法總則規(guī)定的，貫穿于行政訴訟活動(dòng)整個(gè)過(guò)程或主要過(guò)程，調(diào)整行政訴訟關(guān)系，指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要規(guī)則。（6）是指反映著行政訴訟的特點(diǎn)，對(duì)行政訴訟活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義，在審理和解決行政案件過(guò)程中必須遵循的基本準(zhǔn)則。（7）是在行政訴訟的整個(gè)過(guò)程中起主導(dǎo)、支配作用的規(guī)則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和價(jià)值取向。

分析學(xué)界的幾種比較有代表性的觀點(diǎn)，從中可以發(fā)現(xiàn)一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準(zhǔn)則；貫穿于行政訴訟整個(gè)過(guò)程或主要階段；對(duì)行政訴訟活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義；反映行政訴訟基本特點(diǎn)或一般規(guī)律或精神實(shí)質(zhì)。存在分歧或不一致之處包括：有的認(rèn)為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規(guī)定的，有的認(rèn)為是由行政訴訟法總則規(guī)定的，有的沒(méi)有指明是由什么法規(guī)定的；有的強(qiáng)調(diào)行政訴訟基本原則調(diào)整行政訴訟關(guān)系、指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為，有的強(qiáng)調(diào)在審理和解決行政案件過(guò)程中必須遵循。

二、行政訴訟基本原則的特征

根據(jù)以上分析，本文認(rèn)為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點(diǎn)、一般規(guī)律與精神實(shí)質(zhì)，貫穿于行政訴訟整個(gè)過(guò)程或主要階段，對(duì)行政訴訟活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：

（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據(jù)，并由行政訴訟法加以明確規(guī)定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動(dòng)準(zhǔn)則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個(gè)訴訟階段都必須遵循這些原則規(guī)定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無(wú)效的。

（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性?；驹瓌t必須能夠真實(shí)反映行政訴訟的客觀規(guī)律和精神實(shí)質(zhì)，概括行政訴訟的基本行為規(guī)范和行政訴訟自身的特點(diǎn)，體現(xiàn)國(guó)家行政管理和社會(huì)主義民主與法制對(duì)行政訴訟的客觀要求。

（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導(dǎo)性。它貫穿于行政訴訟整個(gè)過(guò)程之中,不僅是行政訴訟主體進(jìn)行訴訟活動(dòng)的基本準(zhǔn)則,而且也是司法機(jī)關(guān)處理和解決行政案件的基本依據(jù),特別是法律、法規(guī)沒(méi)有明文規(guī)定的重大疑難問(wèn)題,可以根據(jù)行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實(shí)質(zhì)，把行政訴訟法的規(guī)定準(zhǔn)確應(yīng)用于每一個(gè)具體的訴訟活動(dòng)中去，保證法律的貫徹實(shí)施。

三、行政訴訟基本原則的具體種類

篇（5）

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，對(duì)專門(mén)機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開(kāi)，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國(guó)家的專門(mén)機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來(lái)的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國(guó)刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門(mén)機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。

以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國(guó)司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。

篇（6）

論文摘要 高科技的快速發(fā)展是時(shí)代進(jìn)步的綜合體現(xiàn)，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個(gè)社會(huì)快速進(jìn)入信息時(shí)代，而當(dāng)人們?cè)诜窒碇呖萍紟?lái)的種種便利的同時(shí)，一個(gè)問(wèn)題引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注——高科技犯罪。高科技在給社會(huì)發(fā)展帶來(lái)便捷的同時(shí)也為民法帶來(lái)巨大的法律挑戰(zhàn)，為強(qiáng)化對(duì)高科技時(shí)代的犯罪管理，民法要找準(zhǔn)創(chuàng)新點(diǎn)，從而促使民法本身的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。

論文關(guān)鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時(shí)代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術(shù)等的更新?lián)Q代都在不斷發(fā)生變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用使我國(guó)快速進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，當(dāng)人們利用計(jì)算機(jī)、手機(jī)等高科技成果在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交流與溝通時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發(fā)展，高科技犯罪已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，因而國(guó)家立法部門(mén)必須在充分認(rèn)識(shí)高科技對(duì)民法的沖擊的基礎(chǔ)上探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)，促使民法的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》是我國(guó)調(diào)整民事關(guān)系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權(quán)利、涉外民事關(guān)系等方面的內(nèi)容，高科技時(shí)代下的犯罪問(wèn)題多從這些方面具體的體系出來(lái)，因而要以這些具體內(nèi)容為突破口探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)。

二、民法基本原則上的創(chuàng)新

無(wú)論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規(guī)范的制約下才能得以實(shí)行，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）在實(shí)行過(guò)程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發(fā)生，有必要在民法基本原則方面實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的創(chuàng)新。

（一）強(qiáng)化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠(chéng)實(shí)信用等原則，這表明人是從事各種活動(dòng)的主體，公民的正當(dāng)權(quán)益得到法律的保護(hù)，而不正當(dāng)?shù)男袨楸阋玫较鄳?yīng)的懲處，所以說(shuō)民法效力是在充分尊重人的主觀能動(dòng)性的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，高科技時(shí)代下民法對(duì)公民通過(guò)正當(dāng)?shù)耐緩蕉鴮?shí)現(xiàn)的行為予以保護(hù)，尤其是對(duì)網(wǎng)絡(luò)資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務(wù)等網(wǎng)絡(luò)交易的快速發(fā)展，民法的實(shí)施中要全面貫徹自治的原則，在網(wǎng)絡(luò)交易的過(guò)程中雙方要在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行平等的協(xié)商，雙方認(rèn)可的情況下就相關(guān)合作條款進(jìn)行合理的更改。平等與自治是高科技時(shí)代背景下確保民法有效實(shí)行的重要原則，其在鼓勵(lì)人們從事民事活動(dòng)、抵制霸王條款方面可以發(fā)揮較大作用。

（二）強(qiáng)化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進(jìn)行，不得做出有悖于國(guó)家公共秩序及社會(huì)道德的事情，而隨著高科技的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術(shù)是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，這對(duì)社會(huì)上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術(shù)的日臻成熟，很多人便以此為契機(jī)探尋出通過(guò)試管嬰兒技術(shù)“代孕”的技術(shù)，“代孕”是一種違法行為，其對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展、對(duì)社會(huì)的風(fēng)俗文化均帶來(lái)了較為嚴(yán)重的沖擊。

高科技時(shí)代下民法發(fā)揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術(shù)與手段的發(fā)展對(duì)社會(huì)的公共秩序、風(fēng)俗文化等的沖擊，這樣有必要結(jié)合具體的問(wèn)題對(duì)《民法通則》中的相關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充、完善，為高科技的研發(fā)與利用確定方向，而對(duì)利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進(jìn)行相應(yīng)的懲處，從而為高科技的發(fā)展創(chuàng)造更加和諧的社會(huì)環(huán)境。高科技的發(fā)展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實(shí)行過(guò)程中有必要以高科技對(duì)公序良俗的沖擊為創(chuàng)新點(diǎn)，完善相應(yīng)的制度規(guī)范，從而促使高科技沿著科學(xué)的軌跡發(fā)展以為我國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展服務(wù)。

（三）強(qiáng)化誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用是推進(jìn)人際交往、社會(huì)發(fā)展的道德觀念，也是民法發(fā)揮效力時(shí)最重要的基本原則，其在民事活動(dòng)中具有確保安全交易、保證當(dāng)事人利益等功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)等高科技的發(fā)展，虛擬的交易方式對(duì)實(shí)體交易帶來(lái)了較大的沖擊，網(wǎng)購(gòu)、電子支付等形式是電子商務(wù)發(fā)展的主要表現(xiàn)形式，而隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業(yè)機(jī)密、惡意串通等網(wǎng)絡(luò)安全事件層出不求，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展造成了極大的不利影響。

從網(wǎng)絡(luò)誠(chéng)信安全的角度分析，《民法通則》必須強(qiáng)化誠(chéng)實(shí)信用這一基本原則的實(shí)行，強(qiáng)制性的規(guī)定參與各項(xiàng)交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠(chéng)實(shí)信用的基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行各項(xiàng)交易。在利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的時(shí)候當(dāng)事人必須將自己的真實(shí)信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠(chéng)實(shí)信用原則交易行為的發(fā)生，當(dāng)然其也要提高自己的警覺(jué)，避免上當(dāng)受騙。

（四）強(qiáng)化效率原則

高科技的發(fā)展極大的加快了生活節(jié)奏，這種變化為在民事活動(dòng)中追求效率的民事主體帶來(lái)了更大的利潤(rùn)空間，尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使得交易的方式簡(jiǎn)單化，提高了民事主體的經(jīng)濟(jì)效益。

為了更快適應(yīng)高科技時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)代民法發(fā)展中必須強(qiáng)化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎(chǔ)上盡量簡(jiǎn)化交易環(huán)節(jié)、嚴(yán)格控制交易程序、縮短交易時(shí)間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創(chuàng)新

民法制度是為民事活動(dòng)的主體提供行為依據(jù)與約束力的規(guī)范，其是在充分研究民事主體的具體活動(dòng)的基礎(chǔ)上制定出來(lái)的，從實(shí)質(zhì)上講其更多體現(xiàn)為一種約束力，約束民事主體在其規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，高科技時(shí)代下民事制度的發(fā)展要從以下幾個(gè)方面探尋創(chuàng)新點(diǎn)。

（一）加強(qiáng)民事權(quán)利體系方面的創(chuàng)新

我國(guó)民事權(quán)利體系主要涵蓋的是物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)以及親屬權(quán)等權(quán)利，其中物權(quán)和債權(quán)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中的兩項(xiàng)基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而民法則強(qiáng)調(diào)的是對(duì)民事活動(dòng)中的與上述相關(guān)的事件的有效處理。

隨著信息技術(shù)、能源技術(shù)以及生物工程技術(shù)等各項(xiàng)高科技的快速發(fā)展，民事權(quán)利體系隨之而擴(kuò)張，這種擴(kuò)張更多體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等兩個(gè)方面。《民法通則》第九十七條規(guī)定“公民對(duì)自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán)。發(fā)現(xiàn)人有權(quán)申請(qǐng)領(lǐng)取發(fā)現(xiàn)證書(shū)、獎(jiǎng)金或其他獎(jiǎng)勵(lì)。”該條法律明確指出公民對(duì)自己的發(fā)明或其他科技成果有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，常規(guī)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括作品、發(fā)明、設(shè)計(jì)、商標(biāo)等幾方面，隨著科技的發(fā)展，發(fā)明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經(jīng)超出了《民法通則》實(shí)際涉及領(lǐng)域，從而使得民事權(quán)利體系中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)大；《民法通則》第九十九條強(qiáng)調(diào)“公民享有姓名權(quán)、有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)體合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱?！痹摋l法律表明民事主體的人身權(quán)利受法律保護(hù)，而隨著高科技的發(fā)展，人身權(quán)所涉及的范圍也在不斷擴(kuò)張。例如，隱私權(quán)是民事主體人身權(quán)方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個(gè)人詳細(xì)信息，在信息技術(shù)快速發(fā)展的時(shí)代下互聯(lián)網(wǎng)便成為了個(gè)人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個(gè)人隱私的主要平臺(tái)，近年來(lái)社會(huì)上已經(jīng)出現(xiàn)了多起通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)而泄漏其他人個(gè)人隱私的民事案件，所以可以說(shuō)高科技的影響下人身權(quán)方面所受到的沖擊越來(lái)越明顯，民事權(quán)利體系中關(guān)于人身權(quán)的法律規(guī)范也應(yīng)隨之?dāng)U充。通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，就高科技對(duì)民法民事權(quán)利關(guān)系的沖擊問(wèn)題進(jìn)行了分析，未來(lái)民法發(fā)展過(guò)程中有必要以民事權(quán)利體系的擴(kuò)張情況為切入點(diǎn)推進(jìn)法律規(guī)范的創(chuàng)新。

（二）強(qiáng)化民事主體制度的創(chuàng)新

《民法通則》中明確規(guī)定民事主體指民事法律關(guān)系的主體，即在民事活動(dòng)中享受各項(xiàng)權(quán)利、承擔(dān)各項(xiàng)義務(wù)的參與者，而民事主體制度則主要從民事權(quán)利、民事行為等多個(gè)角度對(duì)民事主體進(jìn)行保護(hù)與約束。隨著時(shí)代的發(fā)展，民事主體的范圍會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而不斷擴(kuò)大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點(diǎn)，因而在高科技時(shí)代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，從常規(guī)的角度講其是人類在自然繁殖規(guī)律以外而研制出的科技產(chǎn)物，不應(yīng)該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產(chǎn)生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無(wú)異，因而從這一方面講應(yīng)將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來(lái)民法發(fā)展過(guò)程中有必要將民事主體方面的制度規(guī)范作為創(chuàng)新的切入點(diǎn)，通過(guò)科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)研與分析，對(duì)民事主體的構(gòu)成進(jìn)行重新的確定，以為民法在高科技時(shí)代下的創(chuàng)新完善與發(fā)揮效力提供幫助。

（三）強(qiáng)化民事制度的創(chuàng)新

篇（7）

一、我國(guó)法律對(duì)拾得遺失物制度的規(guī)定

《民法通則》第79條：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對(duì)上繳的單位或者個(gè)人，給予表?yè)P(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。《物權(quán)法》第109條：拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門(mén)。第114條：拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護(hù)法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第107條：所有權(quán)人或其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過(guò)轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物，但受讓人通過(guò)拍賣或者向具有經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者購(gòu)得該遺失物的，權(quán)利人請(qǐng)求返還原物時(shí)應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人追償。第110條：有關(guān)部門(mén)收到遺失物，知道權(quán)利人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其領(lǐng)取;不知道的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)招領(lǐng)公告。第111條：拾得人在遺失物送交有關(guān)部門(mén)前，有關(guān)部門(mén)在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過(guò)失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第112條：權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)，應(yīng)當(dāng)向拾得人或有關(guān)部門(mén)支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用。權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。拾得人侵占遺失物的，無(wú)權(quán)請(qǐng)求保管遺失物等支出的費(fèi)用，也無(wú)權(quán)請(qǐng)求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)。第113條：遺失物自招領(lǐng)公告之日起六個(gè)月內(nèi)無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的，歸國(guó)家所有。

二、當(dāng)前拾得遺失物制度存在的缺陷

從以上法律可以看出，對(duì)于拾得遺失物制度在我國(guó)主要存在三方主體：拾得人、權(quán)利人、有關(guān)部門(mén)。通過(guò)比較我們可以從不同的角度得出這三類主體被法律所賦予的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)的差別。

1、從民事法律建構(gòu)的角度。我國(guó)一直以來(lái)提倡的是拾得遺失物講求拾金不昧，拾得人基于拾金不昧不僅要積極返還遺失物給所有人且不享有相關(guān)的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)法律對(duì)于拾得人的道德水平要求過(guò)高，拾金不昧的傳統(tǒng)美德被應(yīng)用于民法關(guān)于拾得遺失物的規(guī)定帶有將道德要求法律化的痕跡。

當(dāng)前我國(guó)法律關(guān)于拾得遺失物制度的規(guī)定與民法堅(jiān)持平等的基本原則是相違背的。關(guān)于拾得人的權(quán)利，我國(guó)民事法律的規(guī)定只有保管遺失物所支出的必要費(fèi)用返還請(qǐng)求權(quán)，與此同時(shí)卻負(fù)有諸多義務(wù)：保管義務(wù)、返還義務(wù)、送交義務(wù)。此外還規(guī)定了遺失物拾得人負(fù)有損害賠償責(zé)任，可以看出遺失物拾得人的權(quán)利和義務(wù)嚴(yán)重失衡，這與我國(guó)民法所確立的平等原則是相悖的。不僅如此，對(duì)于拾得人的通知義務(wù)、履行的期限、履行的方式規(guī)定的也不具體，法律對(duì)拾得人是以義務(wù)要求為本位的。

法是以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的。沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。權(quán)利和義務(wù)就像一對(duì)連體嬰，彼此是密不可分、相輔相成的。因此，法律應(yīng)當(dāng)在法律主體之間合理分配權(quán)利和義務(wù)，以期讓天平的兩端達(dá)到平衡狀態(tài)。然而，就目前我國(guó)民法的相關(guān)規(guī)定，拾得人在拾得遺失物后，對(duì)于權(quán)利人，規(guī)定了遺失物返還請(qǐng)求權(quán)。但是對(duì)于權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)向受讓人支付的費(fèi)用范圍不具體;權(quán)利人通過(guò)懸賞廣告等方式尋找遺失物時(shí)，關(guān)于懸賞廣告亦存在諸多問(wèn)題。如：懸賞的方式、懸賞數(shù)額的確定方式、對(duì)于懸賞糾紛的舉證責(zé)任、所有權(quán)人違反義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)等等。當(dāng)權(quán)利人認(rèn)領(lǐng)遺失物后，拾得人僅僅享有必要費(fèi)用的補(bǔ)償權(quán)，連獲得報(bào)酬的權(quán)利都沒(méi)有。

當(dāng)前民事法律的規(guī)定違反了《物權(quán)法》物盡其用的原則。對(duì)于相關(guān)部門(mén)，法律的規(guī)定也存在一些問(wèn)題，如：公安等有關(guān)部門(mén)的履行義務(wù)不明確，招領(lǐng)公告等實(shí)踐操作性不強(qiáng)。對(duì)于遺失物的保管方式與處理方式不科學(xué);關(guān)于無(wú)人認(rèn)領(lǐng)的遺失物收歸國(guó)有違反《物權(quán)法》充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)價(jià)值、物盡其用的原則，排除了拾得人在遺失物無(wú)人認(rèn)領(lǐng)時(shí)取得遺失物所有權(quán)的合法性和可能性。

篇（8）

無(wú)疑，《民法基本原則解釋》一書(shū)已成經(jīng)典。在研究范式上，該書(shū)對(duì)中國(guó)民法乃至整個(gè)部門(mén)法學(xué)界帶來(lái)的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書(shū)經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個(gè)法學(xué)界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書(shū)目，即使并非獨(dú)有，也絕不多見(jiàn)。在告別民法典爭(zhēng)鳴的喧囂、人們重新開(kāi)始仔細(xì)審視并檢討基本民法學(xué)理與價(jià)值基礎(chǔ)的時(shí)候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。

承襲上一版（2004年）“以誠(chéng)實(shí)信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠(chéng)信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運(yùn)用誠(chéng)信原則進(jìn)行民法基本原則解釋的集大成之作。

作者這種“民法基本原則的論說(shuō)皆可與誠(chéng)信原則相容，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t的基本理論主要是依據(jù)誠(chéng)信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過(guò)挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評(píng)論。在他看來(lái)，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價(jià)值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠(chéng)信原則只能對(duì)前者起制約作用，從而處于一個(gè)次要地位。

作為以環(huán)境法領(lǐng)域?yàn)閷９サ那嗄陮W(xué)者，這種基于批評(píng)《民法基本原則解釋》而試圖進(jìn)行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實(shí)際上，這種意見(jiàn)完全建立在一種過(guò)時(shí)和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因?yàn)橐馑甲灾我笕司哂型耆睦硇裕@種意見(jiàn)則既未能認(rèn)識(shí)到行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展帶來(lái)的理性人假設(shè)的崩毀，也沒(méi)有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無(wú)基本原則、單一的基本原則（誠(chéng)信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過(guò)程?？梢哉f(shuō)，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評(píng)論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語(yǔ)相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說(shuō)服力的歷史考察，由此使得未來(lái)任何試圖本書(shū)結(jié)論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。

二

誠(chéng)信原則是一個(gè)世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠(chéng)信原則而言，世界被一分為二。拉丁語(yǔ)族的國(guó)家如意大利、西班牙、法國(guó)、葡萄牙以及受其影響的國(guó)家構(gòu)成拉丁法族（英國(guó)和美國(guó)盡管不屬于這一法族，但在兩種誠(chéng)信關(guān)系的處理問(wèn)題上與這一法族殊途同歸），其中統(tǒng)一主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信，兩種誠(chéng)信皆用同樣的語(yǔ)詞表示，例如，英語(yǔ)就以Good faith兼表主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信，但在德國(guó)法族國(guó)家包括德國(guó)、瑞士、日本、中國(guó)、泰國(guó)、土耳其、希臘等，誠(chéng)信原則已被客觀誠(chéng)信化，主觀誠(chéng)信用另外的術(shù)語(yǔ)――比如“善意”――來(lái)表示。其中，研究誠(chéng)信原則的著作洋洋幾十萬(wàn)言，全部談客觀誠(chéng)信，對(duì)主觀誠(chéng)信不著一字。但正如本書(shū)所揭示的那樣，這種做法在歷史的長(zhǎng)河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠(chéng)信在歷史上長(zhǎng)期處于與客觀誠(chéng)信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠(chéng)信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信比翼齊飛的格局”。可以說(shuō)，本書(shū)是作者繼2001年向中國(guó)法學(xué)界首次引入主觀誠(chéng)信概念以來(lái)，對(duì)“兩種誠(chéng)信說(shuō)”進(jìn)行全面闡述的最終扛鼎之作。

眾所周知，對(duì)誠(chéng)實(shí)信用的原則化運(yùn)用，是德國(guó)法官的創(chuàng)舉。事實(shí)上，《德國(guó)民法典》第242條表征的只是客觀誠(chéng)信（德語(yǔ)為T(mén)reu und Glauben），主觀誠(chéng)信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對(duì)前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國(guó)法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠(chéng)信原則自此分離：就德語(yǔ)而言，“信”（Glauben）不足以表達(dá)羅馬人bona fides一語(yǔ)的意思，只有“誠(chéng)”（Treu）才能表達(dá)這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會(huì)混淆概念。這樣，兩種誠(chéng)信在術(shù)語(yǔ)上形成了涇渭分明的格局。中國(guó)從清末開(kāi)始繼受德國(guó)民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國(guó)民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠(chéng)信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達(dá)客觀誠(chéng)信，后者表達(dá)主觀誠(chéng)信，但學(xué)說(shuō)上，卻只以客觀誠(chéng)信為誠(chéng)信原則的內(nèi)容，造成了誠(chéng)信原則的“跛腳化”，因?yàn)槊麨榛驹瓌t的誠(chéng)信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無(wú)意否認(rèn)此前善意概念早已引入中國(guó)的事實(shí)，但也并不諱言這種誠(chéng)信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問(wèn)題，因?yàn)檫@樣一來(lái)，人們將無(wú)法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號(hào)稱民法基本原則的誠(chéng)信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問(wèn)?；谶@樣的問(wèn)題意識(shí)，作者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠(chéng)信身份的意義在于，用同一術(shù)語(yǔ)表征兩種誠(chéng)信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對(duì)本書(shū)的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢(shì)重新書(shū)寫(xiě)我國(guó)的誠(chéng)信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國(guó)法族國(guó)家少少，拉丁法族國(guó)家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠(chéng)信，后者統(tǒng)一兩者。中國(guó)屬于德國(guó)法族國(guó)家，自清末以來(lái)一直秉承德國(guó)法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠(chéng)信，本書(shū)則在德國(guó)法族國(guó)家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠(chéng)信和客觀誠(chéng)信、把拉丁法族國(guó)家的合理做法引入中國(guó)的號(hào)角。

“兩種誠(chéng)信說(shuō)”自提出以來(lái)，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認(rèn)。正如一些學(xué)者坦誠(chéng)的那樣，“有關(guān)誠(chéng)信原則區(qū)分為主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信的理解開(kāi)辟了我國(guó)對(duì)誠(chéng)信原則研究的新窗口?！保州x，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點(diǎn)，在考察了羅馬法以來(lái)誠(chéng)實(shí)信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的說(shuō)服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過(guò)渡，所以，主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信不再是程序法與實(shí)體法上的差別，而是在實(shí)體法上的共同存在。”（李永軍，2009）就我國(guó)學(xué)界在善意與誠(chéng)信關(guān)系問(wèn)題上的其他一些主張，作者通過(guò)本書(shū)也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，誠(chéng)信為法官服務(wù)，善意無(wú)此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認(rèn)為，善意與客觀誠(chéng)信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國(guó)不存在兩種誠(chéng)信的統(tǒng)一問(wèn)題。就前一種觀點(diǎn)，作者在考察了羅馬法中的主觀誠(chéng)信產(chǎn)生的時(shí)間和類型后得出結(jié)論：主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能；就后一種觀點(diǎn)，作者認(rèn)為，這也是基于對(duì)主觀誠(chéng)信的無(wú)知，在羅馬法中，主觀誠(chéng)信的分量遠(yuǎn)超過(guò)客觀誠(chéng)信，且其適用并不僅限于取得時(shí)效制度，而是經(jīng)歷了一個(gè)由點(diǎn)到面的滲透，擴(kuò)及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來(lái)的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見(jiàn)，在厘清善意與誠(chéng)信關(guān)系的認(rèn)識(shí)誤區(qū)上，本書(shū)也是一部對(duì)主觀誠(chéng)信概念的全面正名之作。

三

事實(shí)上，中文世界中已不乏研究誠(chéng)信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強(qiáng)的《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險(xiǎn)法誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠(chéng)信論：民事訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠(chéng)信論：以民事訴訟誠(chéng)信原則立法為中心》，等等。就臺(tái)灣而言，先有何孝元的《誠(chéng)實(shí)信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠(chéng)信原則與附隨義務(wù)之研究》?？梢哉f(shuō)，研究誠(chéng)信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠(chéng)信原則的一個(gè)方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險(xiǎn)法、行政法、訴訟法中誠(chéng)信原則的形象，或者只研究誠(chéng)信原則的一個(gè)方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個(gè)對(duì)誠(chéng)信原則的全景式鳥(niǎo)瞰。

“再造版”則縱橫捭闔地對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行了全景式掃描。在外部面相來(lái)看，它一是把誠(chéng)信原則的歷史從古說(shuō)到今，二是把這一原則的實(shí)在法表現(xiàn)從西說(shuō)到東，從南說(shuō)到北，拉丁法族國(guó)家、德國(guó)法族國(guó)家、英語(yǔ)國(guó)家、蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書(shū)的世界性，這種世界性是與誠(chéng)信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠(chéng)信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎！從內(nèi)部面相來(lái)看，作者則把誠(chéng)信原則的運(yùn)用從財(cái)產(chǎn)法說(shuō)到人身法，從私法說(shuō)到公法，從實(shí)體法說(shuō)到程序法，由此完成了對(duì)誠(chéng)信原則的鯤鵬俯視觀。達(dá)到如此視點(diǎn)，不甚容易，至少外語(yǔ)要多懂幾門(mén)。作者達(dá)到之，證明了他在誠(chéng)信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對(duì)運(yùn)用多種外語(yǔ)，甚至俄語(yǔ)和捷克語(yǔ)進(jìn)行研究的能力。

歷史是作者考察誠(chéng)信原則的一條豎線，由此，誠(chéng)信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來(lái)。重視歷史理應(yīng)得到贊譽(yù)，誠(chéng)如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對(duì)羅馬法中誠(chéng)信的探討是先主觀誠(chéng)信，后客觀誠(chéng)信，作者對(duì)主觀誠(chéng)信星火燎原的擴(kuò)張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時(shí)效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過(guò)程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠(chéng)信運(yùn)用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對(duì)誠(chéng)信語(yǔ)詞的運(yùn)用服務(wù)于法律誠(chéng)信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點(diǎn)是作者對(duì)誰(shuí)把主觀誠(chéng)信與客觀誠(chéng)信統(tǒng)一起來(lái)了的問(wèn)題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個(gè)偉大的名字，據(jù)說(shuō)，要是這個(gè)名字不存在，西方法律史要改寫(xiě)。離開(kāi)羅馬，作者到達(dá)了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對(duì)于法人的誠(chéng)信是否可能以及為何的拷問(wèn)，這是一個(gè)我國(guó)學(xué)界想都未想到的問(wèn)題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無(wú)關(guān)的動(dòng)產(chǎn)誠(chéng)信取得制度的中世紀(jì)起源問(wèn)題，以及婚姻誠(chéng)信通過(guò)教會(huì)法途徑的確立和擴(kuò)張，等等。

篇（9）

意思自治作為民法的基本原則，對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國(guó)目前對(duì)意思自治的基礎(chǔ)來(lái)源有著不完整的認(rèn)識(shí)，本文意在通過(guò)意思自治含義的描述來(lái)分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)在我國(guó)當(dāng)下，應(yīng)避免法實(shí)證主義法律效力來(lái)自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，發(fā)展但也要抑制過(guò)度發(fā)展意思自治，從而真正實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。 

一、意思自治的產(chǎn)生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國(guó)契約自由思想體現(xiàn)了它的成長(zhǎng)，而它最終的成熟則是在德國(guó)法，德國(guó)法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國(guó)民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開(kāi)放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開(kāi)始采用，到了20世紀(jì),這個(gè)學(xué)說(shuō)事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。 

張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來(lái)說(shuō)，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說(shuō)包括自己責(zé)任和過(guò)失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國(guó)民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國(guó)民法理論中，對(duì)意思自治問(wèn)題往往存而不論”。李開(kāi)國(guó)先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指?jìng)€(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③ 

意思自治原則在我國(guó)現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過(guò)對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過(guò)行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。 

其次，意思自治的發(fā)展簡(jiǎn)史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來(lái)自世俗和教會(huì)勢(shì)力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說(shuō)明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來(lái)在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來(lái)，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國(guó)民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎(chǔ) 

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來(lái)，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國(guó)家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國(guó)家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。 

其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤ 

 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國(guó)確立與18世紀(jì)，而后在法國(guó)大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國(guó)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開(kāi)的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。 

 應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營(yíng)貿(mào)易。而在這種場(chǎng)合下，會(huì)有一只看不見(jiàn)的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥ 

 理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說(shuō)為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無(wú)論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求?！雹?nbsp;

   　再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。 

意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說(shuō)的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說(shuō)。 

三、結(jié)語(yǔ) 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來(lái)承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來(lái)之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒(méi)有被動(dòng)搖?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有主體的意思自治，就沒(méi)有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。 

我國(guó)的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來(lái)自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國(guó)私法的基本原則。當(dāng)然，無(wú)論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無(wú)限制的意思自治,絕對(duì)不受國(guó)家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①?gòu)埧『疲骸睹穹▽W(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁(yè)。 

 ②李開(kāi)國(guó)：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁(yè)。 

 ③參見(jiàn)[德]迪特爾.梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁(yè)。 

 ④趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

篇（10）

早在古羅馬時(shí)期，隨著商品經(jīng)濟(jì)的逐漸繁榮，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家就提出了有關(guān)“公序良俗”的法律概念。隨著資本主義國(guó)家的建立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，公序良俗原則逐漸成為了世界各國(guó)民法體系中的基本原則。伴隨著社會(huì)的發(fā)展，公序良俗原則的基本含義也隨之而變化。目前對(duì)于公序良俗的含義沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法，但通說(shuō)認(rèn)為公序良俗分為“公序”和“良俗”兩個(gè)部分。公序，即公共秩序，是從國(guó)家這一角度來(lái)定義的，具體而言，公共秩序是指現(xiàn)行法律法規(guī)的具體內(nèi)容及其基本原則、基本制度所構(gòu)成的“規(guī)范性體系”，它強(qiáng)調(diào)某種起碼秩序之規(guī)范性?！肮颉狈从持鴩?guó)家和社會(huì)的基本價(jià)值取向問(wèn)題，也體現(xiàn)著國(guó)家和社會(huì)所關(guān)注的根本利益，是規(guī)范人們?nèi)粘Ｐ袨椋c人們的基本利益、國(guó)家和社會(huì)所關(guān)注的根本利益相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的社會(huì)規(guī)則。作為維護(hù)社會(huì)秩序的手段這一，法律自然不能對(duì)違反公序良俗的法律行為予以保護(hù)，即國(guó)家對(duì)違反公序良俗的法律行為不予認(rèn)可，認(rèn)為其不具有法律上的強(qiáng)制性，不發(fā)生法律效力。某種意義上說(shuō)，公共秩序就等同于法秩序。公序除了現(xiàn)行法秩序之外，還應(yīng)包括作為現(xiàn)行法秩序基礎(chǔ)性的根本原則和根本理念等內(nèi)容。按照學(xué)界的普遍觀點(diǎn)，公共秩序分為政治的公序和經(jīng)濟(jì)的公序?；谀壳笆袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展這一現(xiàn)況，政治的公序地位有不斷弱化的趨勢(shì)，經(jīng)濟(jì)的公序則慢慢成為了現(xiàn)代的公序。

至于良俗，也被稱作是善良風(fēng)俗，是以一般倫理道德為其核心的概念，與我國(guó)《民法通則》第7條所謂的“社會(huì)公德”概念有異曲同工之妙，應(yīng)理解為某一特定社會(huì)應(yīng)有的道德準(zhǔn)則，作為社會(huì)應(yīng)有的道德準(zhǔn)則，其涵蓋范圍較廣。我國(guó)是成文法國(guó)家，雖然法律對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整已涉及到方方面面了，但是法律不可避免地具有局限性，社會(huì)是不斷發(fā)展進(jìn)步的，善良風(fēng)俗作為一種鄉(xiāng)土文化，在我國(guó)仍大量存在。當(dāng)國(guó)家法律對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)關(guān)系的調(diào)整存在困難和不足時(shí)，在一定條件下是可以借鑒善良風(fēng)俗的內(nèi)容來(lái)判案的，以此來(lái)彌補(bǔ)國(guó)家制定法在司法適用中的缺陷。司法實(shí)踐也普遍證明，將民間善良風(fēng)俗引入民事審判工作，能夠促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，提升司法的社會(huì)公信力和權(quán)威性，獲得較高的社會(huì)認(rèn)可度，更好地實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了、定紛止?fàn)?、息事寧人”的司法目?biāo)，使得司法審判沿著更加公正合理、正當(dāng)有效的方向發(fā)展。

這里，雖然將“公序”與“良俗”分開(kāi)論述，但是二者的區(qū)分并不明顯，尤其在判案實(shí)務(wù)中，法院往往并不區(qū)分案件事實(shí)是屬于違反公序或者違反良俗，只是籠統(tǒng)地宣告該案件事實(shí)“違反公序良俗”。這樣一來(lái)，公序良俗成為使法庭所作價(jià)值判斷正當(dāng)化的工具，其利弊兩面兼有。

二、公序良俗原則的價(jià)值與作用

《民法通則》中公序良俗原則的規(guī)定主要是第七條和第五十八條?！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。有人認(rèn)為這是民法禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定，按照前面關(guān)于公序良俗概念的論述，其實(shí)，二者都是。第五十八條是關(guān)于無(wú)效民事行為種類的羅列，其中第（五）項(xiàng)“違反法律或社會(huì)公共利益的”，屬無(wú)效的民事行為。可以看出，關(guān)于公序良俗的規(guī)定為一般的概括性規(guī)定，當(dāng)進(jìn)入到具體案件違反公序良俗這一原則的司法層次時(shí)。判案法官可以根據(jù)具體案情，進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，來(lái)獲得判決的社會(huì)認(rèn)可度和接受度，這其實(shí)是對(duì)法官的一種授權(quán)。

民法作為調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的總和，它規(guī)定者市民社會(huì)中市民個(gè)人的權(quán)利與義務(wù)，意思自治原則在民法中就顯得尤為重要了。按照私法自治原則，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其他民事活動(dòng)，處于平等地位的當(dāng)事人應(yīng)按照個(gè)人的意志自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠?，?guó)家不應(yīng)加以干涉。正如“國(guó)家的法律和人民的自由是并行不悖的。法律的目的并非限制和廢除自由，而在于保護(hù)和擴(kuò)大自由”。民法強(qiáng)調(diào)自由的價(jià)值追求體現(xiàn)在整個(gè)《民法通則》中并由民法的基本原則進(jìn)行細(xì)致的闡述。

除此之外，“與法律永相伴隨的基本價(jià)值，便是秩序價(jià)值”，“任何社會(huì)的法，總意味著某種理性和秩序”，民法通過(guò)對(duì)平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，使人們的民事活動(dòng)都能夠有序進(jìn)行。“秩序”作為基本價(jià)值，在民法的公序良俗原則中有所體現(xiàn)。正因如此，民法的基本原則對(duì)司法活動(dòng)有著功能性約束作用。當(dāng)司法活動(dòng)中裁判人員遇到新情況、新問(wèn)題時(shí)，他們只能充分有效地理解民法的基本原則中的價(jià)值追求，而非隨意行使自由裁量權(quán)。

“秩序”和“自由”作為不同的價(jià)值追求，當(dāng)二者產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)適用價(jià)值位階原則進(jìn)行選擇?！盀o州遺贈(zèng)案”中也涉及到了這兩者沖突選擇。一邊是黃某的遺贈(zèng)行為遵從了個(gè)人真正意志，法律是應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的;另一面，黃某將自己財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)的不是別人，正是與自己同居了多年的“第三者”，這明顯有悖于傳統(tǒng)的性道德觀念和家庭倫理。法官依據(jù)后者，準(zhǔn)確的講是依據(jù)了公序良俗原則作出了判決，舍棄了“意志自由”原則，因?yàn)檫@類自由已經(jīng)超出了法律所允許的范圍。因此，有學(xué)者指出，公序良俗原則的主要作用在于限制私法自治原則，當(dāng)然具有足以與私法自治原則相匹敵的強(qiáng)行法性質(zhì)。這是有一定道理的。

三、公序良俗原則在我國(guó)的司法適用現(xiàn)狀

公序良俗原則在我國(guó)《民法通則》中雖有一般條款的規(guī)定，但是未作出明確的規(guī)定，對(duì)公序良俗的概念也未明確規(guī)定，僅《民法通則》第七條、第五十八條，《合同法》第七條、第五十二條，《物權(quán)法》第七條相關(guān)的條文有相應(yīng)的“社會(huì)公德”、“社會(huì)公共利益”兩個(gè)概念。總體而言，我國(guó)承認(rèn)了公序良俗原則，也在法律條文中規(guī)定了公序良俗原則的一般條框，但缺少了具體的類型化條文，以及對(duì)法官如何合理適用公序良俗原則所應(yīng)遵守的規(guī)則的程序性規(guī)定。這就給司法實(shí)踐帶來(lái)了困難：一方面使部分自身素質(zhì)不夠高的法官享有了過(guò)多了自由裁量權(quán)，影響對(duì)具體案件審判的公正性，另一方面也容易使法官養(yǎng)成利用一般條款和基本原則、甚至是法律理念判案的習(xí)慣，也就是所謂的“向一般條款逃避”，從而出現(xiàn)使具體法律條文被架空的局面。

2001年發(fā)生在四川省瀘州市的張學(xué)英訴蔣倫芳案，被稱為“中國(guó)公序良俗第一案”，是我國(guó)直接以公序良俗原則作為判決依據(jù)的首次實(shí)踐。其判決結(jié)果引起了社會(huì)輿論與學(xué)者的不同看法。在社會(huì)中，人民群眾普遍贊同法院的判決，認(rèn)為其有力的維護(hù)了合法的夫妻關(guān)系，保護(hù)了妻子的合法權(quán)益，有效地震撼了“第三者”，端正了社會(huì)風(fēng)氣。而學(xué)界則普遍覺(jué)得法院的判決不夠恰當(dāng)，沒(méi)有合理的運(yùn)用公序良俗原則判案，甚至有濫用公序良俗原則之嫌。還有的學(xué)者雖然認(rèn)為“法院認(rèn)定本案遺贈(zèng)行為違背公序良俗原則”正確，但完全否認(rèn)遺贈(zèng)的效力，將所有的遺產(chǎn)由其妻子法定繼承亦有不妥，而應(yīng)本著衡平理念，將遺產(chǎn)在張某和蔣某之間進(jìn)行合理分配。這些猛烈的批判意見(jiàn)抨擊著法官的大腦神經(jīng)，讓法官對(duì)公序良俗原則的司法適用有點(diǎn)望而生畏，無(wú)法適從。

事實(shí)上，由公序良俗原則的概念我們可以了解到，違反公序良俗行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是非常模糊的，它涉及社會(huì)的一般秩序和一般道德等不確定性概念。另外，由于我國(guó)法律體系還有待進(jìn)一步健全和完善，實(shí)踐中裁判者的能力及素質(zhì)還有待進(jìn)一步提高，導(dǎo)致在沒(méi)有科學(xué)合理的適用規(guī)則、沒(méi)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪m用程序和恰當(dāng)?shù)倪m用方法的情況下，而對(duì)公序良俗原則這樣一個(gè)概念模糊的“裁判工具”，法官難免不知道該如何準(zhǔn)確地加以適用。無(wú)法直接找到法律依據(jù)來(lái)“依法判案”，從而造成公序良俗原則不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

四、完善公序良俗原則在我國(guó)的司法適用

如何完善公序良俗原則在我國(guó)的司法適用，目前公序良俗原則所面臨的一大難題。通過(guò)第三部分關(guān)于目前公序良俗原則司法適用的現(xiàn)狀描述，我們可以得知，公序良俗原則難以得到正確適用的主要原因在于這一原則的模糊、不確定性，那么，如何使公序良俗原則更加詳盡、具體化呢？可以借鑒日本的做法，用類型化的方法將當(dāng)前社會(huì)中的違背公序良俗的典型行為歸納出來(lái)，確立對(duì)實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)意義的典型案例，維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性，避免法官的自由裁量權(quán)盲目擴(kuò)大。依據(jù)梁慧星先生的研究，并參考國(guó)內(nèi)外學(xué)說(shuō)及判例，這類案例大致可歸納為如下幾類：

（一）危害國(guó)家公序行為。例如，以勸誘犯罪、從事犯罪或幫助犯罪行為作為內(nèi)容之合同、贓物收買(mǎi)之委托、身份證件（身份證、護(hù)照等）之買(mǎi)賣合意、規(guī)避課稅之合意等。

（二）危害家庭關(guān)系行為。例如約定夫妻別居的協(xié)議;約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議;約定父母與子女別居的協(xié)議;借腹生子的“母協(xié)議”等。

（三）違反性道德的行為。例如轉(zhuǎn)讓契約、對(duì)婚外同居人所作之贈(zèng)與或遺贈(zèng)，以同居為條件之財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)等。

（四）射幸行為。如，賭博、彩票等，但經(jīng)政府特許的除外。

（五）違反人權(quán)和人格尊重行為。如過(guò)分限制人身自由的契約，以債務(wù)人人身為抵押的約定，規(guī)定雇主有權(quán)對(duì)顧客或雇員進(jìn)行搜身檢查的約定等。

（六）限制經(jīng)濟(jì)自由的行為。如競(jìng)業(yè)禁止條款，限制職業(yè)自由的條款。

（七）違反公正競(jìng)爭(zhēng)行為。如拍賣或招標(biāo)中的圍標(biāo)行為等。

對(duì)于以上幾種違反公序良俗原則的類型化規(guī)定，法官在具體判案時(shí)可以一一對(duì)應(yīng)。公序良俗的適用主要存在于個(gè)案的具體法律適用中，在這種情況下法官自由裁量權(quán)的作用就顯得非常重要。因此除了立法這方面的工作需要加強(qiáng)外，還要培養(yǎng)法官遵從公序良俗原則的法律意識(shí)，綜合考察案件的實(shí)際具體情況，作出合情合理的法律決定。在我國(guó)，最高人民法院公報(bào)上的指導(dǎo)性案例對(duì)下級(jí)法院具有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用，某種程度上對(duì)法官的審判行為有一定的規(guī)范作用。如此，最高人民法院可以在指導(dǎo)性案例后附上該案適用公序良俗原則的內(nèi)容，以減少公序良俗的不確定性。需要注意的是，法官在參照指導(dǎo)性案例時(shí)，不能照搬套用，因?yàn)楣蛄妓椎臅r(shí)間性和地域性特征，隨著時(shí)間的發(fā)展，彼時(shí)的公共秩序、善良風(fēng)俗隨著時(shí)間的推移有可能已經(jīng)被摒棄，被新的公序良俗內(nèi)涵所代替，公共秩序本身就國(guó)家的整體性強(qiáng)些，但善良風(fēng)俗則應(yīng)該以地方標(biāo)準(zhǔn)和民族標(biāo)準(zhǔn)為主，這樣與中國(guó)的具體國(guó)情才不致脫節(jié)。

結(jié)束語(yǔ)

公序良俗原則作為民法的重要原則之一，對(duì)民事法律的制定、執(zhí)行、遵守都有一定的指導(dǎo)意義。尤其是法官在司法審判實(shí)踐中遇到擾亂社會(huì)秩序、違背社會(huì)公共利益的案件時(shí)，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效，裁判者依據(jù)自由裁量權(quán)，直接適用公序良俗原則，當(dāng)然在對(duì)該原則進(jìn)行解釋時(shí)需盡量符合立法者的初衷。為便于在司法實(shí)踐中對(duì)公序良俗原則的適用，有必要借鑒國(guó)外的一些經(jīng)驗(yàn)，將違反公序良俗的行為類型化，列舉違反公序良俗的類型，便于法官在判案時(shí)有個(gè)參考。目前正值民法典制定之時(shí)，筆者建議立法者在描述公序良俗原則時(shí)盡可能地詳盡、明確，如能將違反公序良俗的行為類型進(jìn)行羅列自然最好，以便于司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中提高辦案效率，增強(qiáng)法律適用的準(zhǔn)確性。（作者單位：湖南師范大學(xué)）

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