司法審查論文匯總十篇

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我國反傾銷法律制度始創于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權力應受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務、兌現承諾的現實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權限、受案范圍等規則上需明確和細化，使之具有科學性和可預見性。筆者根據WTO反傾銷協議和其他國家的反傾銷司法審查的規定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應是作出反傾銷具體行政行為的行政機關，根據我國反傾銷條例的規定應包括外經貿部、國家經貿委、海關總署、關稅稅則委員會等行政機關；反傾銷司法審查的原告為有利害關系的當事方，我國反傾銷條例中有“利害關系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應進一步理清行政機關的責任，以使司法審查制度中的被告具有可預見性。WTO反傾銷協議要求明確發起、進行反傾銷調查的國內主管機關，但未規定各國反傾銷機構所采取的類型。從各國反傾銷法的規定和實踐看，反傾銷調查的主管機關主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調查的主管機構形式則為混合型，這一類型可以體現分工協作的原則，但同時會導致管理多頭、責任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關而實際涉及兩個或兩個以上機關共同作出的，如外經貿部經商國家經貿委后決定立案調查或不立案調查(第十六條)，外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的應終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關的模糊使得司法審查中的被告應為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應堅持拓寬利害關系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發揮司法對行政的有效監督。我國加入WTO議定書中明確規定享有訴權的是“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關系方的確定應擺脫民事訴訟中有關“法律上利害關系”的訴權標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業。反傾銷條例較之原來的規定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協議中“有利害關系當事方”的規定(反傾銷協議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關系人如進口商、傾銷產品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權上就有不同的規定。模糊區域不能排除的情形，由法院根據個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發達國家或地區的反傾銷立法規定，我國反傾銷利害關系人應包括國外利害關系人和國內利害關系人兩類。國外利害關系人是指與反傾銷案件有關的受調查的出口商和外國生產商、出口成員方政府等，國內利害關系人主要包括國內同類產品的所有生產商或代表某一地區利益的地區生產商、有關行業協會、進口商等。

二、管轄及其權限

WTO反傾銷協議司法審查條款規定了司法、仲裁、行政機構三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權；二是基于WTO規范的行政行為涉及很強的行政專業性，規定獨立的行政機構的審查程序，以體現其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規定。我國目前尚無國際貿易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規定，對國務院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應由北京市中級人民法院管轄。參照各國經驗，我國應在最高人民法院下設專門的國際貿易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設立國際貿易庭)負責終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術性、專業化、程序的復雜性使普通法院難以承擔。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據，以在全國范圍內“重大、復雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權限上，首先應遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權主動作出；其次，反傾銷司法審查應是全面審查，內容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

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一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。論文百事通狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是：告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由：其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。

如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善

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在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權的有機統一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關收集犯罪證據、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權利階段。因此，在立法中建立科學的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題。論文百事通“因為偵查與國民的人權有密切關系，必須注意偵查時不得侵犯人權。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權又能查明犯罪事實。”

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學的認識，在刑事偵查制度設計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權利及其它基本權常常受到偵查機關的不法侵害。

一、我國現行的刑事偵查組織體系及其模式

根據我國刑事訴訟法規定，刑事案件的偵查由公安機關進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊通供、報復陷害、非法搜查公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關偵查活動實行法律監督。

分析以上法律規定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負責任偵查的公安機關和負責的人民檢察院分別設立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負責偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權主義的單一模式。公安機關在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴厲措施需要提請人民檢察院批準外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關自行決定。盡管法律規定公安機關的偵查活動是否合法，由人民檢察院監督。但由于檢察機關不參加具體案件偵破工作，這種法律監督很難發揮應有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監督和制約的超職權主義刑偵模式，使我國刑偵機關在行使偵查權的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權的不科學劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權因缺乏必要監督制約機制而被濫用。由于我國刑事偵查權由公安機關和人民檢察院兩機關分別行使，由人民檢察院負責法律監督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關、刑偵隊伍和刑偵技術設備。這使得國家的刑偵資源因重復建設而大量浪費，特別是隨著現代科學技術的發展，先進的刑偵技術設備的配置和人員的培訓花費巨大，而更為嚴重的是由于公安機關刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關的自偵案件，由于其自身既是偵查機關，又是監督機關，則此種監督更是形同虛設。盡管我國憲法規定了“人民法院，人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關和人民檢察院的司法制約。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我國目前刑偵過程中出現的諸如“**”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現行刑事偵查的組織體系和模式不科學是一個重要原因。

(二)刑偵機關在偵查過程中容易出現非法調查和濫用強制措施，從而嚴重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權利和基本人權。根據我國刑事訟訴法規定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當事人的地位，享有廣泛的訴訟權利。如犯罪嫌疑人有權及時獲知被指控的內容和理由，有權拒絕回答偵查機關人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內，有權要求偵查機關將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構的監督制約，偵查機關在偵查活動中可以自行采用強制措施和調查方法，致使刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人合法訴訟權利得不到保障，同時還出現了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴重侵犯基本人權現象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權保護公約》和《公民權利和政治權利國際公約》等多項國際人權保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權保護是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發揮應有的效能。根據我國刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關的偵查權的元制約和監督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構的監督。由于我國刑事訟訴法律規定犯罪嫌疑人由偵查機關負責羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關同意。而在實際中偵查機關會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關和人民檢察院之間配合多于監督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權干予，致使律師控告困難。因此，在現實中出現律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。

(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據成為定案的最重要的證據，不利于提高我國刑事偵查技術水平和刑事辦案件效率。從我國刑事訴訟法規定看，對于一切案件的判處都要重證據、重調查研究，不輕信口供。可以看出我國刑事訴訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關應重視調查研究獲得的所有證據，而不僅僅依據犯罪嫌疑人的口供。可是，在我國刑事偵查實踐中，則出現刑偵機關掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據的線索，甚至出現犯罪嫌疑人自證其罪的現象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關為了獲取犯罪證據，經常非法使用調查手段和強制措施。更為嚴重的后果是使刑偵機關失去了采用刑偵新技術，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術手段長期落后，刑偵人員素質普遍偏低。

同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。

三、借鑒發達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式

偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權。借鑒發達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。

當今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權主義模式和英美法的當事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據德國基本法第19條第4款的規定，所有涉及限制公民自由、財產、隱私權的強制措施一般都必須接受法院司法審查。”“在美國建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據日本《憲法》第33條及第35條規定，沒有法官鑒發的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關行使偵查權時沒有審判權的監督制約而的現象卻時有發生，嚴重侵犯了公民的基本權利。出現上述現象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。

通過上面的分析可以看出：在我國，應建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權。結合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應體現在以下幾個方面：

首先，全面整合現有的偵查權，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監督職責。具體來講，就是將公安機關和人民檢察院各自的刑事偵查權合二為一，無論是國家機關工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統一由公安機關行使偵查權，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領導、監督職責。公安機關直接向人民檢察院負責，受其領導和監督。這種人民檢察領導下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關對刑偵階段的監督。

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隨著給付行政、福利行政的發展，合同式行政方式在行政活動中日益凸顯其重要地位，與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現，但在有關行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現有的行政訴訟規則，那么，如何積極穩妥地審理行政合同案件，合理解決現實中的行政合同糾紛，是一個理論和實務上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結后，依據查明的事實和適用的法律，對當事人之間所爭議的權利義務關系或一方當事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當事人之間糾紛作出的最終的權威的處理結論，體現了國家的意志，表明了國家對當事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個理論上被關注的重要問題，也是實務中人民法院作好審判工作的關鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發展過程中，有過深刻的體會，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時候，可供借鑒的經驗不多，因此行政訴訟法在立法內容、技巧以及規范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題。”可見，對行政合同糾紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護相對人的合法權益及維護公共利益，同時也將會促進我國行政合同制度的發展，因為“作為一種司法制度的行政合同救濟的建立，可以暴露我們在行政合同領域中的問題，可以使既有的行政合同規則真正起到實際作用，也可以產生促使我們解決行政合同領域中存在的問題的動力，從而逐步確立行政合同領域的基本秩序。

一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析

隨著現代公共行政的發展，政府職能發生了重大轉變，社會服務職能代替了國家統治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會秩序，而是要積極的為社會提供服務和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質上呈現為多樣性：權力行政、參與行政、服務行政和效率行政。很顯然單一的行政權力手段已遠遠不能適應行政職能轉變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統權力行政的新的行政方式，“適應了授益的行政活動多樣化和擴大化的事實”，以其所獨有的強調合意、注重平等、遵循誠信的特點，在行政活動中極大地彌補了傳統行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優越性和無窮的魅力，在各國的行政實踐中均被大量運用。

但是“在現代民主法治國家權力分立體制下，為達到保障人權與增進公共福址之目的，要求一切國家作用均應具有合法性，此種合法性原則就行政領域而言，即所謂依法行政原則。””這一原則要求行政機關的公權力活動均應最終接受法院的司法監督。行政合同作為國家行政的一種新型活動方式，也不例外，應遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當事人間討價還價能力的不平等而使結果發生扭曲。因此西方國家均堅持了司法救濟的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟也各成特點。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機關作最終的終結性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規則來審理。

在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統一由人民法院來行使審判權，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據和規則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經由于理論上的準備不足、認識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現在學者研究行政合同司法救濟制度的結論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實務部門也正在為此努力。“。筆者亦贊同行政合同糾紛應納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設計的，在適用于解決行政合同糾紛時，會產生以下不適應問題：

1．現行判決適用前提是嚴格、單一的合法性審查原則，不適應行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。

現行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因為作為一個處理國家公共事務的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現是政府職能增多，涉及對行政機動性和行政手段多樣性的內在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機動性。對行政合同進行合法性審查的標準應有所松動，此其一。其二，行政合同的內容是行政機關與相對人雙方討價還價合意的結果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現，特別是在沒有法律依據的情況下，通過雙方協商讓相對人接受行政機關的限制，更需相對人的主動同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權的主體利用優勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價值在于其有效性，有違法之處的合同未必無效。”而建立在合法性審查基礎上的現行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實現法定下的約定，即行政機關具有自由裁量權，可以在法律規定的范圍內，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內容更具體，更體現了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當事人的約定即是當事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。

2．現行判決嚴格的適用條件削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛訴求多樣性的需要。

針對現行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規定了具體、嚴格的適用條件，法官只需在進行合法性審查后，依據查明的事實和法律、法規對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要。因為與一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進行確認、撤銷行政機關的違約行為、請求違約賠償等，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權之訴。這二者的區別之一在于，在越權之訴中，只進行合法性審查，法官只有認定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權，可以撤銷、變更行政機關的決定，判決行政主體負賠償責任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權力近似于普通法院法官的權力，這樣法官就能夠根據相對人的請求，作出相應的判決。法國的這一經驗應值得我們借鑒。

3．現行判決類型不能適應行政合同糾紛多樣性的需要。

如前所述，現行判決主要針對合法性問題而設，其功能之一就是監督行政機關依法行使職權。但在行政合同中，行政機關的權利義務既來自于法律規定又來自于合同約定。并且行政機關在行政合同中享有適度的主導性權利，使行政機關引導行政合同的締結與履行，向著其所期望的方向發展。西方各國也都在不同程度上承認了行政合同中的這種特殊的權利義務方式。法國在公益優先原則上構建起確認行政機關具有普適特權的行政合同理論。②德國雖然強調行政合同當事人通過彼此約定方式確定權利義務，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機關享有例外的特別權利。即使在以普通法合同規范和理論構筑起政府合同規則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機關在合同的履行中享有優先權。“。我國《政府采購法》，《城市房地產管理法》，《全民所有制工業企業承包經營條例》等法律、法規都規定了作為合同一方當事人的行政機關享有對另一方當事人的監督、指揮、制裁等權力。因此，行政機關的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟的訴求中既有針對行政機關法定權力的情形，也有針對約定權利的情形，既有針對一般權利的情形，也有針對主導性權利的情形。相對人若針對行政機關的法定權力，我們當然可以用現行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權利而，主張行政機關違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機關承擔違約賠償責任等，則現行判決明顯無法直接適用。

二、行政合同案件司法判決的正確適用

正因為現行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應的問題，我們認為應對現行判決進行改造，一方面對審判原則進行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現行判決加以靈活運用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點，以原告的訴訟請求為出發點，以滿足當事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現行判決予以整合。“對于行政機關行使主導性權利行為以及不履約的行為，可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中的效力的確認，以及違約責任的處理作出相應的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時又有針對行政機關行使主導性權利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結果的損害賠償或補償判決。具體而言，適用如下：

(一)針對行政合同的判決

1．行政合同的無效確認判決

合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當然不發生法律效力的合同。“。為確保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規定了合同無效的情形。我們認為，行政合同具有下列情形的，人民法院應當確認合同無效：

(一)合同當事人不具備法律規定的締約能力的；

(二)違反法律對行政合同的形式所作的強制性規定的；

(三)違反法律對行政合同的締結方式所作的強制性規定的；

(四)根本違背行政機關的法定職責或侵害國家利益、公共利益的；

(五)合同的履行將侵害他人合法權益，且訂立時未征得他人同意的；

(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；

(七)依法應經其它機關核準、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補正的；

(八)違反法律的強制性規定的其它情形。

須說明的是我們主張，為更好的履行司法監督的職能，人民法院對行政合同的無效確認判決應當是強制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。

2．行政合同的撤銷判決

當合同欠缺生效要件．當事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應原告的請求，人民法院應當適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。

由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優先原則下，我們認為對撤銷判決的使用應有所限制，如果撤銷行政合同將導致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經濟平衡原則的考慮，應責令行政機關補償相對人繼續履行合同而帶來的損失。

3．行政合同的變更判決

當行政合同欠缺生效要件，但當事人依照自己的意思使合同的內容變更，使違背當事人一方真實意思表示的那部分合同的效力消滅。或當行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應當尊重原告的選擇，只判決變更，而不應判決撤銷，以鼓勵合同的履行。

4．行政合同的解除判決

在民事合同中，除《合同法》第94條規定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當事人協商才可解除合同。但在行政合同中，一般認為為維護公共利益，行政合同的解除權應由行政機關單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應是合同解除判決。

5．行政合同的履行判決

作為合同一方當事人的公民、法人或其他組織認為行政機關不履行、未適當履行合同義務而向人民法院提訟，請求法院判令行政機關繼續履行合同義務時，人民法院經審理認為原告的訴訟請求合法、合理的，應當支持原告的訴訟請求，判決行政機關履行義務。

(一)針對行政機關行為的維持判決和撤銷判決

如前所述，行政合同與民事合同的區別之一在于行政合同中，行政機關具有適度主導性權利，合同相對人對行政機關行使主導性權利行為不服而的，人民法院經審查，若認為被訴行政機關的行為符合合同約定和法律規定，自然應當判決維持行政機關的行為；若認為行政機關的被訴行為確實違法或違約的，則應當判決撤銷行政機關的行為。

(二)賠償或補償判決

行政合同中，在強調公益優先，賦予行政機關優益權的同時，也主張經濟平衡，要求行政機關對相對人的損失進行補償。當相對人認為行政機關的行為造成自己合法權益損害，或對行政機關的補償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時一并提出，人民法院應當根據原告的訴訟請求，作出賠償或補償的判決。

三、關于增加禁止令判決的探討

當行政機關不履行或拖延履行義務即消極違約時，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當行政機關的作為行為違反合同義務即積極違約時，法院當然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機關正在實施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟，還是針對該正在進行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應當允許相對人針對該正在進行的積極違約行為提訟，理由如下：

第一，行政機關的履約行為不具有相對人服從的公定力。基于行政法理中行政行為公定力理論的要求，行政行為一經作出就被視為合法行為，并要求所有國家機關、社會組織和個人服從，我國現行行政訴訟制度中，以此為根據建立了“不停止執行”制度，即在行政訴訟中，原行政機關的具體行政行為不因為原告的和人民法院的審理而停止執行，這種建立在以法律的強制力為前提，以行政行為的公定力為基礎并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因為這種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現或適用，相對人服從的是這種建立在法律強制力為基礎上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機關的行為既有履行法定義務的行為，又有履行約定義務的行為，那么在行政機關履行約定義務的行為當然不應當具有那種建立在法律強制力上的公定力，也就不存在相對人不可以的前提。超級秘書網

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一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。……另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。

按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。

(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。

(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用。

(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。

篇（6）

在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益，支持行政機關依法行政的行為。完整的司法審查制度應該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權是否受司法權全面的制約和監督、公民的合法權益是否受到全面的司法保護的標準，代表著該國民主化和法制化發展的程度。

在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。

司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效。“有權力必有限制”，“有限制必有監督”，這是近現代世界法治文明的共同規律；司法審查制度則是這一法治規律題中應有之義。

法治建設的歷史表明：沒有無限制的權力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權力，以及權力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發全人類的空前災難。我國歷史上發生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。

為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢？按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋，司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構行使違憲審查權，一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力，有可能導致行政權膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責，則立法機關既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構，從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。

經過十多年的發展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監督，充分保障公民、法人的合法權益方面發揮了一定的積極作用，然而由于經驗的缺乏，依然存在諸多不足：

（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規定。依照行政訴訟法的有關規定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規沒有作出規定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。

（二）我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關制訂行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發生的情況而作出的普遍適用的規范。我國行政訴訟法明確規定：行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍。可見人民法院只能對具體行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。

（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代，由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中，存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發生侵權，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權利保護的真空地帶。

為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應地從如下幾個主要方面入手：

第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監督。”以此代替原有的審查法定原則。在立法上排除現有列舉式規定，采用概括式和排除式相結合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。

篇（7）

一、引言

在解決行政契約案件的審查規則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。

在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結構出發去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據，但是，卻應當受到批判，而且行政訴訟的這種制度設計理念本身也應當受到批判。[2]這種純粹從概念出發的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——不符，這種從純粹概念出發的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發展、人權保障的需要而不斷發展、完善。因此，在行政訴訟制度的設計以及對司法審查的可得性的思考上，應當始終以人權保障為終極關懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權益亟待保障，行政機關的契約規制權也亟待規范，尤其是在社會經濟轉型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發顯得迫切。

另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3]或者是歷史傳統形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規則調整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結構的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。

但是，由于現代行政管理運用契約觀念的規制實踐發展迅猛，社會生活中出現的契約形態已經遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現出多元化、姿態萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領域，就得仔細鑒別。

英國行政法上認為，內部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執行。[4]第二，內部契約可能會涉及一些很復雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務資金撥付是否適當，法院可能會覺得這類性質的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構之間的糾紛不能在政府內部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內部契約存在于一個非競爭性市場，內部契約當事人之間需要維持一個長期的合作關系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復雙方的信任關系，訴諸法院的方式無助于實現這樣的目標。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認為，解決內部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛生服務（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協商解決。既便協商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當事人在仲裁時不至于過分敵對（overlyaggressive）。[7]

我絲毫不否認上述英國學者研究的價值，我也承認在我國的“假契約”形態中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執法責任制中的行政機關內部責任書問題，但是，“假契約”的形態是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權益可能產生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權利關系的內部“假契約”，應該、也必須納入行政訴訟的救濟范圍。其中的道理，我在相關的研究中已經做了闡述。

在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據和方式，因此，在本文中我特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規則。

在研究的進路上，我將首先解決審查的依據問題，然后探討法院應當如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應結構問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結論。

二、審查的依據：混合規則

解決行政契約糾紛方面究竟應該適用什么樣的法律規則體系？是民事規則，還是公法規則？在這個問題上發生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續，延續到司法審查階段的法適用問題上。

普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領域，進而避免了適用特別的公法規則可能導致的眾所周知的困難。也可以為契約當事人提供更好的保護。但也有另外一種意見，主張適用行政法規則。[8]事實上，在英國，有公共機構參與的政府合同一般都要適用一些特別的規則，比如，地方政府簽訂合同的權限就要受越權無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當事人從地方政府批準的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]

國內學者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認為行政契約既然是行政法上的概念，就應該循著公法與私法二元論去探尋、構建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結構。但這樣的思維進路卻很容易與民商法學者發生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強地區分公法與私法二元結構的觀點恐怕也是有問題的。

顯然，完全擯棄公法規則，只適用于私法規則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機構只能為公眾的利益而存在，據此人們也有理由認為，行政機關只有為進一步推進其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機關/公共利益”之預設前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結與履行的各個階段適用公法標準。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內創設一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權利義務關系，那么，受到公法規則的約束也很自然，而且必要。

同樣，完全否認私法規則的適用性，也不是很科學的態度。行政契約問題之所以近年來備受關注，是公共管理不斷受到市場經濟理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領域滲透的結果，契約規制實踐（與其他發生在勞動法、社會法等領域的實踐一道）使得公法與私法二元結構逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結構的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規則，頑強地生發出一套獨立的公法規則是不太現實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結構，私法上的契約調整規則和原理所體現出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應該有適用的可能和余地的。

哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術''''或''''有關合同的法律''''的可創造性之潛在性缺乏足夠的關注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進一步指出，如果基本的關注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應當鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]

所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學者與民商法學者之間的曠日持久的論戰之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規則的性質來劃定調整對象的類型，而是看適用規則解決問題的效果。如果適用民事規則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規則。但是，假如適用民事原理和規則不能取得我們預想的效果，甚至通過進一步拉張現有民商法理論都無法圓滿解決有關的契約問題，這就意味著這些契約形態或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設定一些特別的公法規則來調整。

這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發。史密斯（deSmith）等學者就認為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當事人提供適當的救濟，依據合同采取的行為就應該接受司法審查原則的控制。[12]這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規則的結果，而這個結果本身說明單憑民事原理與規則不足以奠定這種契約形態的惟一理論基礎，也證明這種契約形態與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結構的邊緣產生的特殊的合同形態。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應該可以接受的。

三、審查的基本方法

1、審查的基本路徑

1.1分類審查

分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關系和行政法律關系、民事權利與行政權力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規則在歷史演變過程已被私法規則揭示，或者已經蘊含在私法規則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭執的問題，分清爭議的行為或權益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機構意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據涉案問題的屬性而適用不同性質的法律的審理策略與技巧。

1.2附帶審查

所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內在關系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進行的審查。多出現在有“雙保險”機制的特定行政契約類型上。

用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機關與相對人之間的合作互動關系，這種與傳統行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機關和學者對行政目的能否通過契約形式有效實現等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導性權利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設置了公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機制和公法約束機制的“雙保險”構造。

比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔保人消極不履行擔保義務，放任被擔保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機關、行政復議機關或者人民法院的傳喚、復議、審理和執行，《公安機關辦理行政案件程序規定》第172條賦予公安機關有權處以1000元以下罰款，并撤銷擔保。這里，撤銷擔保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾擔保人履行契約義務，所以，公安機關與此同時還享有公法上的處罰權，此處的1000元以下罰款應當屬于行政處罰范疇。

對上述公法約束機制運行中產生的糾紛，自然應當適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現與其有內在關聯的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔保契約中，公安機關以擔保人不履行擔保義務為由處以1000元罰款。擔保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務，被擔保人逃逸，擔保人不知情，無法預料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔保人是否適當履行擔保契約。

2.審查的重點

2.1是否有權限？

有無簽訂行政契約的權限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權限問題更為重要而有意義。

在英國，對行政機關的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進一步衍生出“伴隨/結果”之判斷標準（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認為是立法授權事項伴隨而生之產物，或者是授權事項產生的結果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認可行政機關有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結果”標準被擴大解釋為，“有助于、有益于行政機關職能的實現或者與之有關的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產或權利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實際上是無形地擴大了行政機關締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機關簽訂合同，必須有助于其職能的實現，方能有效，否則將因越權（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當事人的保護問題。

法院對上述問題的審點和方向應該是：

第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性問題？如果法律對執行方式有明確規定，或者明確禁止采取協議方式，違反上述要求，就構成違法。

第二，以行政契約的執行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質不相吻合？也就是說，這種法律義務不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。

第三，作為行政契約的對價，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？

2.2是否違反程序規定？

行政契約的程序違法主要包括：

（1）行政契約的簽訂是否違反關于第三人保護之規定？

（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關程序的特別規定？

（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？

（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當的程序？

（5）行政契約是否違反了參與保留之規定？

（6）行政契約是否違反形式要式之規定？

2.3是否違反合法預期之保護？

行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預期保護問題，必須明確的是：

第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。

第二，行政法上合法預期之保護在行政契約中的運用，這種合法預期一般不是基于行政契約本身而產生的，更多的是基于行政機關行為而產生。

四、訴訟結構

1.雙向性結構？單向性結構？

行政契約形態已經完全走向了一種與傳統執法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的行政行為基礎之上的行政訴訟救濟模式必然不太適應解決行政契約糾紛。

我在以往的研究中已經提出，應當在傳統的行政訴訟制度結構之外另行構建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結構，而決不應該固執地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統的行政訴訟結構之中。建立雙向性結構是比較務實的態度，而且在立法技術上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規定一些針對行政契約審查的特別規則。[15]

因此，任何采取現行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機關行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機關亦有提訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。

2.雙向性結構的基本內容

2.1雙向性審查結構

行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關一方，只關注行政機關的行為是否合法、適當，而必須對雙方行為進行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機關的具體行政行為。

與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當事人有沒有違法問題，也要判斷當事人有沒有不恰當履行行政契約的行為，進而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？

2.2原告、被告資格

在傳統行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權力的行政機關永遠是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。

如果用這種訴訟結構來套用行政契約糾紛，就會發現：只有當行政機關行使契約中的特權或主導性權利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當事人之中的任何一方誰對契約履行產生不滿，都應該可以訴諸法院。由此我們不難得出結論：傳統的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統行政訴訟結構中得不到應有的回應。因此，行政契約的糾紛發生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統的行政訴訟之外建立特別規則，允許行政機關就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機關和契約當事人都可能成為原告。

但問題還沒有完，在現代民營化浪潮和契約規制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機關與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務的提供轉移到契約相對人，就會形成公共服務購買者（行政機關）－公共服務提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關系。原來由行政機關承擔的公共服務職能，現在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發生消費者對服務不滿，以誰為被告呢？

消費者

公共服務購買者公共服務提供者

（行政機關）（契約相對人）

在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務職能的行政機關來當被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機關的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機關因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責，當然要接受司法審查。[17]

在我國現有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關系來處理：一是行政機關與公共服務提供者之間是一種行政法上的關系，會締結成為一種行政契約關系；二是公共服務提供者和消費者之間的關系，多半會被處理為一種民事合同關系。

但是，假如行政機關與契約當事人之間的協議侵害了第三人的利益，比如，無權處理第三人的權益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區，環境保護行政協議不能得到有效的執行，致使周圍居民的環境權益遭受企業的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據《行政事件訴訟法》的規定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機關履行其行政義務的附帶義務的行政訴訟，代替公共團體提起追究企業不法行為責任的訴訟，提起要求行政機關賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]

2.3舉證責任

在我看來，行政訴訟法在舉證責任的分配問題上有一個誤區，想以公法與私法二元論為依托，極力否認民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現出來的行政機關舉證責任較重，并不是有特別的規則潛在運行的結果，而是因為在行政執法階段通常由行政機關主張權力，這在訴訟階段的延續與結果必然表現為在更多的場合下由行政機關負舉證責任，但是，其實質仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。

在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責任分配規則。在行政契約締結和履行中，由于行政機關處于強勢地位（比如享有主導性權利）而引發出的爭議，必然表現為行政機關在訴訟中承擔較大的舉證責任。對于與行政權行使交織在一起的爭議，對其中行政權行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規則。

2.4反訴

以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發現或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統行政訴訟制度之中不需要反訴制度。

但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。這既是它的優點，具有更強的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方決策能力和強制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

2.5判決形式

我國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]

的確，從德國和我國臺灣地區等的經驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應手。對于我國大陸地區行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規定新的判決形式或者規則，而應該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。

五、簡短的結論

行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產物，但是，在對行政契約糾紛的解決機制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規則能否有效解決有關糾紛的原則，決定適應不同性質的法律規定。尤其是在原有規則無法圓滿解決問題的時候，必須創設出一些解決行政契約糾紛的特有規則。因此，假如我們有意要制定出一個有關行政契約的法律規范或者司法解釋，那么，我們不應該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規則和合同法規則重新規定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：

（1）上述兩種不同法律規則適應的抉擇標準；

（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；

（3）行政訴訟制度（結構）因適應行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。

或許這樣產生出來的規則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認識與審查技巧也需要一個不斷積累經驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規則體系，對此我們應該有一個清醒的認識和冷靜的把握。

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[1]本文發表在《浙江學刊》2006年第1期。

[2]立法機關將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴展司法干預的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權益。因此，在我看來，從概念的界定應當轉向實質性的人權保障，以此作為制度設計的基點。

[3]比如，將農業承包合同劃入行政合同，可能是因為農地的使用權不能通過民事契約進入市場自由流轉，社會還無法承受大量的農民因農地的使用權隨市場自由流轉之后而給社會帶來的巨大負擔。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農村家庭承包經營制度的必由之路》，載于《沈陽農業大學學報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同樣道理，對于現代行政法出現的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統的行政訴訟制度之外另行規定一些特別規則來處理，使行政訴訟制度的救濟功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術”。當然，我也不反對，在制度修補累積的基礎上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現在有些教科書那樣將行政行為的內涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機關行為，法院有可能失去了據以客觀判斷是否應當受理審查的考量依據，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統上一直延續的司法審查上的實際功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.

篇（8）

自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來,我國有關主管當局就不斷收到關于反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低于其正常價格,當傾銷給進口國的國內產業造成損害時,進口國可以決定對該進口產品征收反傾銷稅,以達到保護本國工業及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國采用的保護本……

我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實際上依據我國行政訴訟法的規定,由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權,所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行,符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。

世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定:為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的,隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代,世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。

相形于反傾銷法典的原則規定,美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關,只不過有的實行雙軌制,有的則實行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關法律規定,行政行為原則上都應受司法審查,以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前,只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件,有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查,至于財政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經過1974年法律修改后,美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內,也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定,更加正規化。

篇（9）

反傾銷法作為世界貿易組織答應采用的保護國內產業的貿易救濟辦法,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷辦法的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷辦法的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(非凡是美國的立法經驗)。構建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國有關反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先有關反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》中有所體現。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,假如對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權摘要:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律有關反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才答應進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為和成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權新問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。假如商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致和法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而和法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨向。即假如根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所答應,假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律和事實同時審查。但筆者認為,審查事實新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

篇（10）

反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。