日本便當文化論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇日本便當文化論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

日本文化中的櫻花意象

櫻花是日本的國花，也是日本文化中具有代表性的美學記號之一。日本人對于美的意識與櫻花有著緊密的聯系。

《古今和歌集》是日本第一部茸和歌集，收錄了《萬葉集》之后的優秀和歌約1100首，歌集中詠櫻和歌的確切數量一直存有爭議，然而可以歸納出櫻花意向大致有四種，分別是詠嘆孤獨，將其與日本武士道精神聯系在一起，日本民族的集體意識以及嘆息人生無常這四大類別。

早在日本奈良時期、平安時期，很多歌人就開始使用櫻花作為廣泛的題材而被大量地記錄進和歌，但是早期櫻花在日本受歡迎程度遠遠低于梅花等，《萬葉集》中收錄櫻花題材的詩遠遠低于梅花。到了幕府時期，日本武士道精神開始盛行，櫻花成為了日本武士道精神的象征，戰死和殉死成為了櫻花在日本文化中的一個獨特意象。到了江戶時期，因為日本國學家的廣泛推崇，櫻花開始在日本文化和民族精神的土壤中扎根，比如日本的特攻飛機也以櫻花來進行命名，而很多日本的軍歌也是反映了櫻花的主題，例如《步兵的本領》、《啊，紅色的血在燃燒》、《同期之櫻》等軍歌，都是對櫻花主題的充分反映。

《古今和歌集》的櫻歌中，櫻花的意象凝結在“無常孤獨”層面上的比較多，大部分表現的是四層內涵，第一是愛情的無常，第二是美好東西的易逝，第三是不被人賞識，第四是孤獨。在歌集中，對于櫻花的特寫鏡頭并沒有做具體的描寫，大部分都在對櫻花進行整體的描繪，而幾乎沒有獨立的意象。

直到佐久間象山寫的《櫻賦》出現，山櫻才有了獨立意象，而且這種意象從詠嘆式變成了自覺式，也就是上文所提到的 “不被人賞識，無法施展政治抱負”，但是從整體的櫻花描繪中，也可以看出日本人的集體意識；當然，在日本文化中的櫻花意象，也有詠嘆物哀的本質。在《平家物語》里，對于平氏一族興衰的描寫中，櫻花盛開，櫻花落下，都是代表了一種物哀的情懷。江戶時代的國學家本居宣長就吟誦道：“人問敷島（日本別稱）大和心，朝漫山櫻花”，便是將櫻花作為以“物哀”為基調的日本人精神的具體例子。

櫻花也可以借指很美的女子，在井原西鶴的《青菜店老板家的故事中》里面，把主人公阿七比作是櫻花，雖然是過早凋零，卻是美到了極致，始了櫻花文化的新紀元。渡邊淳一的《櫻花樹下》借用櫻花來對女性的柔美進行描寫，并且借用的妖美、妖魅來進行指代，所以從日本的一些小說來看，櫻花也可以指代戀愛、美貌的女子。

中國文化中的櫻花意象

根據日本權威專著《櫻大鑒》記載，櫻花，起源于中國，原產于中國喜馬拉雅山脈。所以中國文化中也不無對櫻花的描述，雖然可能并不是很多，但是其所代表的文化意象也是相對比較鮮明的。

西漢辭賦大家楊雄的《蜀都賦》中有“被以櫻、梅，樹以木蘭”記載，此處櫻并無確指。但是梅花、木蘭在中國古代一直是高潔、典雅的代表，所以將櫻與梅、木蘭同列，也可以透視出古人所賦予的櫻花品質，一樣是高潔、典雅。在南朝宋時，王僧達有詩：“初櫻動時艷，擅藻的輝芳，緗葉未開蕾，紅花已發光”，此詩毫無傷感之意，而表達的是一種在艷麗春光下的喜悅心情。

唐代出現的櫻花詩比較多，例如李商隱、白居易都比較喜歡對櫻花進行描寫，可見唐代時候，平常人家的庭院里也種植著櫻花。白居易有詩“小園新種紅櫻樹，閑繞花枝便當游”，其意在于家中的小花園新種了紅櫻樹，閑來繞著花在園中走走就當踏青春游了，描寫一種悠閑自得的園中情懷，表達的也是一種欣賞自然的悠閑態度。然而到了李商隱的《無題四首》中，櫻花又變成了另外一種意象，代表著一種衰敗的景象，全詩的關鍵是哀、蒼、凄，將櫻花與風雨、哀箏等聯系在一起，也代表了櫻花雖然很美，但是美好卻不多時的這樣一種憐惜之情。

李煜《謝新恩》中提到了櫻花，很明顯代表著相思、寂寞等離愁別緒。南宋趙師秀的《采桑子》中對于櫻花進行了描寫，是以整片整片來進行描寫的，用顏色和“百卉千葩”來描繪櫻花的樣子，運用了整體的意象，來表達的是櫻花美麗的樣子，但是后一闋中，突然話鋒一轉，開始有了傷春的情緒。蘇曼殊的《贈歌者》中選擇的是櫻花來作為歌者歌聲生動表達的一種依托，在這里，櫻花的意象是輕柔的、翩繾的，是比歌聲還輕柔的一種東西，這里所表達的還有詩人對櫻花的一種美的贊頌。

中日櫻花文化意象的相同點：憐惜櫻花本身所呈現的惋惜之情

雖然在美學意義上，中日的櫻花文化中，都體現著一種純潔、壯烈和高潔的美感，但是中日櫻花的意象在文化上的傳達還是有著一定區別的。中日櫻花文化意象的相同點：憐惜櫻花本身所呈現的惋惜之情。其一，東方審美觀形成的美的意象。在《陰翳禮贊》中，谷崎潤一郎曾經表明了他對櫻的態度，“哪怕孤櫻一株，也是很美的。只要花開的絢爛”，“只要有心，何須火車，電車之勞頓，可謂天涯何處無芳草”。這也充分表明了作者對櫻花的態度，他認為不需要空虛的儀式，只要能夠感悟美就可以，這是一種典型的東方美學，而不同于西方美學的去獲得美。這一點，在中國的關于櫻花的詩歌中也有表達，實際上就是一種感悟的情懷，例如前文提到的白居易有詩“小園新種紅櫻樹，閑繞花枝便當游”，例如薛兆云的詩中如此描述，“二月草菲菲，山櫻花未稀。金塘風日好，何處不相依”，這些都是東方審美觀所形成的一種感悟美的意象。

其二，對櫻花的憐惜升華成的惋惜意象。日本文學藝術中永遠詠唱不斷的主題就是賞花惜花，櫻花也是這一主題中最完美的意象表達。櫻花美而易逝的生命意象對日本文學藝術的發展帶來了巨大的影響，并且在當前的日本，依然有很多人將人生情懷寄托在了日本文化這里。從哀物到哀人整個過程，日本的文學藝術中，常有謳歌賞花護花惜花的心聲。日本古歌曾有歌云：“櫻花因此冠群芳”，意即櫻花的美正是美在她的不能長久，又有“今日脫鞋上床睡，不知明朝能否醒”的古歌，這里面都包含著日本民族特有的一種對人、對事的悲哀與同情。這種悲哀與同情，可解釋為憐憫、哀憐、感動、感慨、同情、壯美的意思。川端康成把這種悲哀的同情，給予了他作品中的女主人公，特別是下層婦女。他把她們的悲哀，描寫得純真透明，不摻一絲雜念，塑造了感人的藝術美形象。而在我國，南唐李煜曾經寫過，良夜促，香塵綠，魂欲迷，檀眉半斂愁低。未別，心先咽，欲語情難說。出芳草，路東西。搖袖立，春風急，櫻花楊柳雨凄凄。

其三， 對櫻花報春凝結成的賞春意象。日本人將櫻花視作美的化身，是春天的象征，也折射了日本民族很多的文化內涵，例如櫻田、櫻時雨等這些詞匯是日本民族語言中比較特有的現象，也體現了日本人對櫻花的一種審美情懷。櫻花在日本就是美的化身，是一種花神一樣的存在，所以日本人一旦稱“花”的，就是指櫻花。

中日櫻花文化意象的相異點：壯烈與淡泊的價值體系

其一，民族精神與物哀心態的結合。日本把武士道精神和驟開驟落的櫻花聯系起來，也有很多的日本青年男女都覺得其在最好的時候凋謝，非常美。而在中國，因為與日本的生命價值觀存在很大的不同，在中國，松柏等植物才用來象征生命，所以在截然不同的價值觀下，中國文化中對櫻花的熱衷來源于對其淡泊的品質的熱衷，比如櫻花往往飄落就在一瞬間，無牽無掛。而且櫻花通常是小小的花朵，惹人憐愛，也比較嫻靜優雅。日本人愛櫻花之美，愛櫻花之純潔，愛櫻花之短暫，從中也體會到人生苦短虛無的傷感，感嘆決然退場的壯烈與凄美。如川端康成的《古都》，用淡淡的憂傷的筆致下，描繪出姐妹相逢的喜悅與淚水的場景。日本人經常將櫻花和武士聯系起來，日本人認為櫻花有幾個特性跟武士的特性非常相似，比如集體精神，日本人非常注重集體精神，而早先的一些櫻花的歌集、詩集中，櫻花的形象就是成片的，成片的描述使得櫻花看起來就是一個集體，在這點上，具有共通性。日本民族中認為櫻花是非常燦爛的，活著和死了都應該要像櫻花般燦爛，而且櫻花在最美的時候飄落，是對生命的一種高度贊美，而日本的武士道精神也認為，群體凋零是一種無尚的光榮，正體現了櫻花對日本文化中武士道的集體團結、光榮自殺思想形成的影響。在《古今和歌集》中的詠櫻和歌開始將凋零的櫻花看作是一種美，并借由櫻花的飄落凋零之美來表達對生死無常的感受，由此可以窺探到物哀這一美意識的雛形了。

其二，單純對美進行升華而形成的境界。中國人雖然也愛櫻花的美和凈，但更愛她抱團齊放的團結精神，愛她零落成泥的奉獻精神，從她歷經千年的磨練中體會到一種堅韌，從她愿在盛時放下一切中感受到那淡泊超然的境界。

本研究通過《古今和歌集》、渡邊淳一、李商隱等作家的文本，對其中的櫻花及其所隱含的文化意象進行分析，比較中日櫻花文化意象的差異，研究得出的結論是：在東方審美觀形成的美的意象、櫻花的憐惜升華成的惋惜意象和對櫻花報春凝結成的賞春意象等方面，中日比較一致。而中日櫻花文化意象的主要不同點在于：日本在櫻花意象中更多地體現了武士道精神、物哀心態、集體主義以及日本人獨特的生死觀，而中國在櫻花意象中更多地體現了一種單純的審美，這種意象更多地表現在：團結、高潔、輕柔和淡泊的寧靜之美。

【參考文獻】

①尹寧寧：《萬葉集中詠梅歌和詠迅璧畝員妊芯俊罰《文學教育》，2012年第8期。

篇（2）

《三四郎》是夏目漱石1908年發表的長篇小說，該小說發表于日俄戰爭結束之后不久。他在作品中描寫了當時日本的社會情況。日本當時取得日俄戰爭勝利以后，在海外擁有大量的殖民地，迎來了急速的現代化，迅速的進入資本主義社會，通過第一次產業革命和第二次產業革命，經濟獲得了大幅度的增長。然而另一方面，伴隨資本主義的發展，社會問題不斷累積。政府一邊實行軍事擴張政策，一邊鎮壓頻出不窮的社會運動。夏目漱石不僅是位偉大的作家，也是一位偉大的思想家和文明批評家，被稱為日本的“國民作家”。在日本的文明開化的風氣之中，他主張重視日本的固有文明，對于這種對西方世界全盤模仿的文明開化持批評的態度。他認同日本應該模仿西方但是也擔心文明開化帶來的傳統的丟失。這種擔心也或多或少的反映在了他的作品之中，比如在《三四郎》這部作品中，作者就這樣描繪出了他眼中的明治社會。

一、當時的社會環境

作者通過作品主人公三四郎經歷的各個場面，描寫了明治社會資本主義的發達。三四郎是一位從熊本來到東京求學的學生，離開故鄉來到東京以后有很多的見聞。作者通過主人公的眼睛向讀者傳達了當時的他眼中的社會環境。在這里通過幾個代表的場面來討論一下作者眼中的明治社會。

（一）社會空間的壓縮

小說最初出現的場面是火車，火車無論在哪個國家都是社會進步的象征。作者將小說最初的場景設定在近代化的代表火車中，表現了日本像火車一樣以極快的速度邁向近代化。小說最初有一段這樣的描寫。“三四郎從九州轉乘山陽線火車，在列車逐漸靠近京都、大阪的時候，女子的皮膚也逐漸白皙起來，看著她，三四郎泛起了絲絲鄉愁。”火車的出現最大的影響就是縮短了人與人之間的距離。近代化的一個特征就是人的移動更為頻發，以前很遠的地方也因為火車的出現變得很近。女子皮膚顏色逐漸白皙也反映出了由于交通手段的發達，社會空間被壓縮。社會空間的壓縮不僅從窗外的風景，也可以從車內女子和老大爺的對話中感受到，女子和老大爺的對話提到了廣島、京都和旅順等等一些地理上相隔勝遠的地方。作者通過這樣的描寫表現出日本社會的高速發展，但是在小說的開頭，老大爺在火車快要開的時候，一邊呼喊著匆匆忙忙跑上車的描寫又表現出了在這種社會高速發展下人們的慌亂。另外，三四郎扔出窗戶的便當盒子由于風吹向了反方向，撞在了女子的臉上，這個場景的描寫也暗示了近代化給人們帶來的一些厄運。

（二）都市的急劇發展

“然而更使他吃驚的是，不管走到哪里，全是一樣的東京味兒，而且到處都堆放著木材、石頭。新的房屋都遠離馬路一燒稍叮古老的倉庫只拆除了一半，前半部被精心地保護下來。看樣子所有的東西都在繼續遭到破壞；同時，所有的東西又都在建設之中。東京發生著巨大的變動。”

這是三四郎剛到東京的時候，看到的東京的樣子。東京不管哪里所有的東西都在被破壞的同時也在建設之中。當時作者認為“明治時代四十年的歷史，重現了相當于西洋三百年間的重大變動。”東京的急速發展讓來自鄉下的三四郎非常震驚，他認為自己目前的生活完全是脫離了現實。從這里可以看出明治社會在努力追趕西方社會的現狀。那作者對于日本這種文明開化持什么樣的態度呢。這個在小說中出現的人物廣田先生說的話里面可以看出來。“這般的表情，這樣的弱小，即使贏得了日俄戰爭，也成為不了一等國。”廣田先生對文明開化的批評實際上可以反映作者的態度。現代日本的文明是“外發的”而不是“內發的”，作者提出是一種“表面上的膚淺的”變化，他對于明治社會的擔心通過廣田先生向讀者表達出來。

二、人們的生活狀態

作品中出現了各式各樣的人物，最開始在火車上遇到的大爺和女子，還有之后在東京登場的人物。這些人都可以部分的體現明治時期人們的生活狀態。并且這些人中既有庶人也有知識分子，也有受到文明開化影響的新女性，作者通過這些人描繪了一種怎樣的生活狀態呢，我們先把目光投向庶民。

篇（3）

一、引言

日語中的「可い一詞音譯成漢語是“卡哇伊”,國內各種廣告宣傳詞、店面招牌上都經常會打出這一詞匯。那么,商家為什么要靠這一日語詞匯來吸引消費者眼球呢?這一單詞對市場消費會起到什么影響呢?本文從以下幾個方面對這一“可愛現象”進行分析,探討這一現象背后所蘊含的深層意義。

二、「可い一詞的語源

「可い在明鏡國語詞典中的解釋:

1.幼さやか弱さを感じとり、まもり慈しみたいと思うさま。また、そのように思わせるさま

2.外、しぐさ、性格、行式などがほほえましく、情を感じさせるさま。らしい。くるしい。可だ。

3.日用品などが小さくてらしい。

4.どこととなく心をくすぐるところがあって好感が持てる。

參考《明鏡國語詞典》的解釋可見「可い(可愛)一詞有對幼小、脆弱的事物包含慈愛的心情;另外也指對外形、動作、性格、行為方式等方面能體察到可愛之情的意思;還包括對小巧玲瓏的日用品感到愛憐之意;其次對抱有好感的對象也可以使用。可以說“可愛”一詞在日語中內涵豐富,包含了對弱小的人或事物的憐憫、愛意。另外,在百科詞典中,「可い一詞源于:映し,原意是表示對方很優秀,以至于自己不敢與對方見面,表示“害羞,害臊”之意,后來轉變為“可憐”的意思。現代日語中音變為「かはゆし、可い。

在日語中,「可い一詞可以用在很多場合,下面試舉幾例:

1.子:クラスに可い子とかいないの?①

2.妹には生日に可い人形を上げました。②

3.そこに出てくる食器や裝品の事なこと、可いこと、私たち若い子は、素で蕓性が高くても、引っくるめて可いの一言でませる癖がある。③

4.私は今までの嫌なことがあったと同じように、お弁當にしても、自分の子どもには可いお弁當を作ってあげようと誓った。④

5.京都。春の芽吹の、夏の新、秋の…美しい自然と可い小さな草花たちに魅せられ作した押し花100點他作品集、小物などをします。⑤

描述人物、玩偶、裝飾品、便當、花草等都可以使用「可い一詞,包含了對談論對象的憐憫、慈愛、喜愛之情。可見,「可い一詞已經和日本人的生活緊密聯系在了一起。

三、「可い一詞所反映的審美情趣

在日常生活中,日本的年輕人經常以「可い一詞來稱贊對方的性格、發型、衣服等。男性稱贊女性也多用「可い一詞,我在與日本大學的大學生交流時,曾問及這一問題,對方回答說,如果是贊揚女性的話,最常用的詞匯是「やっぱり可いですね。在人際交往中,「可い一詞的使用也起到了劑的作用,營造良好的語境氛圍。如今,「可い一詞不僅音譯到了中文,英語中也有了“kawaii”這一詞匯。「可い一詞傳入其它國家后也被年輕人廣泛使用。日本的時尚雜志,如『カワイイ『cute等都在宣揚“可愛”的觀念,從衣著打扮、體態舉止上影響著年輕人的審美觀念。

從上述「可い一詞的語源可以看出,日本人往往對弱小事物寄予憐愛之情,以“小”為美,以濃縮為“可愛”,我們可以從日本的社會文化的方方面面覓得其蹤影。日本的庭院文化中各種景觀、盆景等,都是濃縮了的自然,從濃縮的山、水、石中看到大自然;花道的插畫藝術也是濃縮了“天地人”的觀念;日本的飲食亦如此,將各種美味佳肴盛在小巧玲瓏的精致器皿中,宛如一件件精美的藝術品;日本古典文學中的和歌俳句也是短短幾行,卻意味深長。

不僅如此,在日本「可い一詞的使用已經超出了一般的人際交往范圍,由「可い一詞所帶來的“可愛現象”在很大程度上也影響了日本人的消費及生活,并且在生活、經濟、政治舞臺上也發揮了巨大作用。

四、日本社會中的可愛現象對消費文化的影響

在當今社會,各國都在加強經濟合作,世界經濟出現全球一體化現象。同時,經濟上的往來也使各國文化進一步加強了交流,一些經濟大國也在通過擴大經濟往來的同時推廣本土文化,擴大其影響力。文化的傳播同時也帶來了巨大的經濟利益。例如,日本消費文化在世界范圍內就具有強大的影響。日本的電器產品、游戲軟件、日式飲食、漫畫、動畫等已經在全球范圍內產生了巨大影響。筆者所論述的“可愛現象”與日本消費文化的傳播有著密切關系。下面以日本動漫的推廣為例,探索日本“可愛現象”對日本文化傳播起到的作用。

1.日本漫畫、動漫中的可愛形象。

現代日本社會工作生活節奏緊張,在緊張的忙碌之余,很多日本人選擇欣賞漫畫或動漫來放松繃緊的神經。日本的出版商和媒體巧妙利用了動漫作品中的可愛元素,使觀眾在視覺上獲得美感、緩解疲勞。

日本是聞名世界的動漫大國,日本的動漫能風靡日本并走向世界,筆者認為動漫形象的塑造起到了至關重要的作用。《鐵臂阿童木》塑造的是一位聰明、勇敢、正義的機器人形象,與美國動漫所塑造的人物形象不同,日本動漫主人公大多是未成年人,比如阿童木就是動漫中可愛的日本小英雄,雖然是機器人,但是塑造的卻是一個男孩形象,身高135cm,綠色的短褲,紅色的長統靴子。《哆啦A夢》中機器貓的形象可謂深入人心了,機器貓身高129.3cm,腦袋和身體的比例大約是1比1,看起來憨態可掬,腿短、沒有膝關節,眼睛、鼻子、臉、手、腿都是圓形的,全身顏色也采用了明亮的天藍色,頭頂黃色的竹蜻蜓,脖子上用紅色帶子系著一個黃色鈴鐺,其可愛的外形深受兒童的喜愛。另外,《千與千尋》、《櫻桃小丸子》中的主人公形象也體現出了動漫人物的可愛元素。動漫中的人物動作刻畫細膩入微,營造出了溫馨并充滿人性的氛圍。動漫形象看似普通,實際上作者在設計這些形象時可以說是煞費苦心,觀眾在欣賞時毫無抵觸感,非常容易接受,能喚起觀眾的共鳴。

日本動漫通過其可愛的人物造型、模仿孩童的稚氣發音很快贏得人心。在日本,動漫和漫畫書可以說隨處可見。在電車上可以隨處看到翻看漫畫書籍的上班族,以動漫中的人物或卡通形象制作的廣告也數不勝數。如著名的Hello Kitty形象出現在筆記本、玩具、電器、手機等各種商品上;阿童木形象印在了信用卡上;日本當代藝術家村上隆、奈良美智、草間彌生將卡通繪畫推廣到了世界領域,村上隆與LV合作的限量版箱包曾引起廣泛關注,可愛的卡通形象所帶來的“簡約”、“輕松”理念得到了更多人的認可。這些漫畫卡通及動漫作品讓忙碌的日本人緩解了工作壓力,得到了片刻放松。可見,動漫中的“可愛”元素功不可沒。

2.日本電器、機械產品。

日本的電子產品在國際上享有盛譽,以外形精巧,質量上乘而受到消費者親睞。在外形設計上,很多產品可以說是以“可愛元素”出奇制勝的,造型小巧,設計簡潔,色調非常柔和。看似普通的電子、機械產品,因為有了“可愛元素”而顯得設計更人性化,充滿了人情味。本來是金錢交易的市場經濟,因為有了一些可愛的造型設計,消融了消費者與商家之間的利益壁壘,甚至可以使消費者在溫暖的心理氛圍下提升購買欲。各種印有卡通形象的電子產品,比如廣受贊譽的日系汽車,受到了很多人的追捧,日產PIVO汽車造型圓潤;三菱Colt汽車色澤艷麗,車頭部分斜長曲面設計,整體線條飽滿;豐田、本田等也推出了多種小巧車型。

五、“可愛現象”與外交政策

除了經濟文化方面外,在政治上,日本政府也善于利用“可愛”文化進行對外交流。“現年69歲的日本首相麻生太郎自稱是動漫迷,呼吁日本實行‘漫畫外交’。2008年5月,Hello Kitty成為日本旅游大使。2008年3月19日,日本外務省舉行了一個特殊的‘外交使節就任儀式’:全世界都家喻戶曉的藍色的機器貓哆啦A夢正式‘接受’時任外務大臣高村正彥的‘任命’,成為日本歷史上第一位卡通大使,承擔向全世界宣傳日本動漫文化和提高日本對外形象的重任。”⑥另外,日本傳統故事人物桃太郎是日本大米的代言人,日本卡通“凱蒂貓”是日本的旅游親善大使,鐵臂阿童木則是日本的海外安全大使。2009年,日本外務省選出了三名“可愛大使”代言日本流行文化,這三名大使是“校服魔法師”藤岡靜香、時尚雜志模特青木美沙子、東京原宿代言人木村優,三位可愛大使會參加日本駐外使館組織的各種交流活動,傳播日本流行文化。

這些日本文化的輸出戰略為低迷的日本經濟帶來了巨額利潤,同時也逐步改變了二戰以來的日本形象。這些動漫及卡通形象色澤明快、調皮可愛,年輕漂亮的“可愛大使”更是吸引了無數眼球。以往嗜戰的武士道形象已經越來越遠離了大眾的視線。日本不僅在經濟上占領越來越多的國際市場,而且逐步在推銷自己的大眾文化,從而獲得更大的商業利益。

六、結語

綜上所述,日本的可愛文化現象可以說是滲透到了日本社會的各個層面,這離不開日本經濟的發展,以及媒體的宣傳。可愛文化在日本的經濟、文化、政治上起到了重大作用,現在仍然在發揮著巨大作用。

注釋:

①テレビドラマ『魔女の條件からの臺.

②新日(第一冊)第十六クリスマス.

③西村玲子.おしゃれのレシピ:自分らしく生きる.PHP研究所,2007:138.

④井上ゆり子.心を救って.文蕓社,2006:109.

⑤私の花生活.日本ヴォグ社,2009,(51):73.

⑥廣州日報,2009-2-13.

參考文獻:

篇（4）

傳說中咖喱是由佛祖釋迦牟尼發明的，咖喱最初的用途是用它特有的混合香味來掩蓋羊肉或牛肉的臊氣。但此種說法也并不完全準確，古代印度窮人的飯菜是由米飯、蔬菜、少量的鹽、辣椒和幾種香料調味而成的豆糊，在此基礎上，由于印度大陸環境、的不同，因此飲食風格也是千差萬別的：莫臥兒人將波斯烹調術帶到印度北部；葡萄牙香料商把新大陸發現的辣椒引入印度南方；而印度次大陸的居民由各地移民構成。所有這些移民又帶來了各自不同的烹飪風格，由此，我們今天所吃的咖喱，就是印度悠久歷史的產物，而世界各地的咖喱，都是在印度咖喱的基礎上進行的延伸。

迷香之處有奧秘

雖然有人對咖喱濃烈的味道很抵觸，但喜愛它的人卻大有人在。據了解，豆瓣網的“咖喱咖喱我愛你小組”就有4826名成員；而“不吃辣椒會死小組”也有1260名成員。以上小組成員饒有興趣地交換制作咖喱食品的心得，探討最好吃的咖喱餐廳在哪里……在近期一項關于“咖喱為何如此誘人”的群內討論中，絕大多數小組成員只是表達出“咖喱好吃，幾天不吃就很想吃”的理由，卻沒有人能說出咖喱之所以吸引人的深層奧秘。

筆者認為，咖喱之所以讓人胃口大開，關鍵在于其獨特的香料構成上。在探尋咖喱的秘密之前，先讓我們簡單了解一下香料的含義，牛津英語詞典中這樣定義香料：“香料是從熱帶植物中提取的各種有強烈味道或香味的植物性物質，由于其具有的香氣和防腐性質，通常被用作調料或其它用途。”總的來講，香料并不是一種香草，后者是新鮮的、風干的或者磨碎的葉片，而香料則是從植物的樹皮、根部、花蕾、樹膠與樹脂、種子、果實或者柱頭中提取的。使香料具有特性的，其實是這種植物所含的稀有的油精和油脂體的高度揮發性化合物，香料特殊的味道、香氣和防腐特性都是因此而來的。植物學家把這種化學物質歸類為次要化合物，也正因為它們對植物的新陳代謝來講是次要的，所以它們在光合作用或營養吸收過程中不起作用。然而次要不等于沒有必要，它們的存在是一種進化反應，即植物對于其所生長的熱帶環境下的寄生蟲、細菌、真菌威脅的一種抵抗手段。有人說，香料的吸引力，是達爾文進化論的一種反向結果，它們對人產生的誘惑恰恰是一些動物拒斥的東西。那么這種誘惑又從何而來呢？要弄清這個問題，我們有必要先看看咖喱的配方。

雖然咖喱走遍了全世界，但即使在印度，咖喱也沒有標準化的配方和食譜，傳統印度家庭里甚至只是配備相關的香料，連咖喱粉都很少用，而印度咖喱成功的秘訣得益于印度人對香料的了解、組合與烹煮次序，而不在于復雜的烹調技巧。從某種程度上說，咖哩的本質也強調個人風格與創造性。

目前商品化的咖喱粉大多以英國C&B公司的配方為基準，按照該公司的配方構成，以芳香性為主體的香料占26%以上，以辛辣為主體的香料占26%以上，姜黃等著色性香料占30%以上，其他香味料，如陳皮、椰汁占18%以下。芳香性為主體的香料主要構成了香味，而香味其實是味覺和嗅覺的結合。食物中的某些有機分子與味蕾上的受體相結合，產生神經信號，傳送到大腦，人體就“嘗”到了味道。

實際上人的舌頭能感受到的基本味道只有甜、酸、咸、苦、鮮五種。而香料由于其中一些揮發性的分子與鼻子中的嗅覺受體結合，也可產生神經信號，這些神經信號最后形成了人體的嗅覺。嗅覺的感知能力要比味覺強得多，人類鼻腔內壁上分布著特殊的嗅覺感受神經元，能夠分辨出一萬多種不同的氣味。人們猜測存在數百種嗅覺受體，每個受體各有不同的基因編碼用以識別不同的氣味，而香料氣味分子的活性、易揮發等特性，能夠更迅速地讓人感知到，從而給人留下深刻的印象。這也是咖喱愛好者偏愛某一種咖喱的原因。

而咖喱的另外一部分——辛辣的香料則隱藏著人們對咖喱上癮的秘密。黑胡椒、紅辣椒都含有辣椒素，當它們刺激舌頭和嘴的神經受體后，大腦就會立即調動全身作出反應，如心跳加速、唾液或汗液分泌增加、腸胃加倍工作，同時釋放出可使人感到輕松興奮的內啡肽，令人產生吃辣的“”，于是越吃越愛吃。

從口腔到嗅覺，咖喱作為香料的復合品，滿足了所有好奇的味蕾和神經，而人類向來對香辛料情有獨鐘，就如對茶的癡迷一樣。而且咖喱“旅行”全球，雖然與許多菜肴相結合，但卻并沒有失去卓爾不群的印度風格，其所到之處，都能跟當地的飲食風格很好地結合，這也是咖喱的另一迷人之處。比如馬來亞咖哩一般會加入芭蕉葉、椰絲及椰漿等當地特產，味道偏辣；而日本咖喱則是加入濃縮果泥，甜味更重，也相對溫和；泰國咖喱當中則加入了椰醬來降低辣味和增強香味，甚至還額外地加入了香茅、魚露、月桂葉等香料……

不僅是香料

據說印度人一直驕傲地向外界宣揚咖喱的種種功效，傳說它可以減肥、抗癌，能夠治療感冒、增強記憶力，治療頭疼，還能防治老年癡呆……咖喱甚至被描述成了靈丹妙藥。事實上，印度人的說法深受其傳統文化的影響：印度食物中存在著一些潛在的規則，印度醫學的基礎文獻是兩篇古代醫學論文《闍羅迦集》和《妙聞集》，它們架構了左右正確飲食的原則——身體必須與自身的環境保持一種平衡狀態，即居住在低洼潮濕地區的人要吃熱性厚重的蜥肉，炎熱的天氣里要吃乳制稀粥之類的涼性食物，寒冷的日子要吃肥膩的肉以增加能量……印度人將食物分為熱性和涼性兩大體系，將熱性和涼性食物相混合，以得達到酸甜苦辣咸澀六味。通過對香料的不同使用方法來創造不同的口味，這便是印度烹調術的核心。

篇（5）

優先權一詞，含義較廣，可以在不同層面上使用。廣義的優先權，包括優先受償權、優先購買權、優先承租權、優先承典權、優先繼承乃至優先通行的權利。而英國著名分析法學家哈特曾說過：“某人之所以有某種權利，取決于法律承認該人關于某種標的物或某一種特定關系的選擇或意志優越于他人的選擇或意志。”（注：轉引自張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年7月版，第125頁。）由此可見，權利本身即存在一個主體地位“優先”的問題。本文研究的乃是狹義之優先權，是一項傳統的擔保物權制度。

一、優先權的概念、特征及其發展態勢優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。（注：崔建遠：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》1995年第3期，第28頁。）其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。

優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔保或無擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：

1.優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。

2.優先權為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這些規定只適用于以法律行為而進行的權利變動（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不適用基于法律規定（auf GrundGesetzes）而產生的權利變動。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）優先權乃是基于法律規定而產生的權利，故既無須登記，也無須占有債務人的財產。因此，優先權被人們稱之為“無須公示之物權”是不準確的。（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第148頁。）確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示的擔保物權，法律對優先權種類、內容、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。（注：詳見拙文：《我國優先權制度立法研究》，《法學評論》1997年第6期。）

3.優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。

優先權制度發端于羅馬法，最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和應事實的需要。最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第142-143頁。）優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個包括一般優先權和特別優先權在內的完整的法定擔保物權體系。面對這樣一項傳統法定擔保物權，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權（先取特權）予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。世界其他各國和地區關于優先權的立法例，可謂千姿百態。有的雖然沒有在民法典中設立統一的優先權制度，但在其民法典中卻分散地規定著個別的具體優先權制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456條規定了被監護人對監護人或監護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優先權。）或者在特別法中設立了具體的優先權制度，如我國臺灣地區；（注：我國臺灣地區《民法典》對優先權未設規定，但《海商法》第24條規定了船舶優先權；《礦場法》第15條規定了礦工工資優先權；《強制執行法》第29條規定了強制執行費用優先權；《實施平均地權條例》第32條規定了土地增值稅優先權；《保險法》第124條規定了人壽保險之要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所提存的責任準備金有優先權等。）有的從債權的角度出發，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優先權制度的內容予以規定，如德國、英國、美國等。而且有些優先權制度在各國民法典分別衍化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權（注：《德國民法典》第559條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權。”第585第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權。”《德國民法典》的以上幾項規定，雖然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。此外，《瑞士民法典》第712條第9款規定的“法定質權”，就其內容而言也應為優先權。）（包括羅馬法后期也以法定質權之名規定了一些優先權制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權。（注：我國臺灣地區《民法典》第445條規定的不動產出租人法定留置權；第612條規定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規定有運送人及承攬運送人之法定留置權。臺灣地區《民法典》所規定的這幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。這些特征都突破了留置權的內涵。顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優先權。英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，其留置權的含義較為廣泛，包括普通法上留置權也稱占有留置權（Possessory lien），衡平法上的留置權（Equitable Lien）、海事留置權（Maritime lien）和制定法上的留置權也稱法定留置權（Statutory Lien）。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權相類似。所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權（Mechanic’s Lien），特別是衡平法上的留置權（Equitable Lien），它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點，應為優先權。參見Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法國和我國臺灣地區的法定抵押權等。（注：《瑞士民法典》第837條以“法定不動產抵押權”之名規定了三項不動產特別優先權制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優先受償的權利；（2）共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優先受償的權利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優先受償的權利。臺灣地區《民法典》第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人的不動產所享有的法定抵押權。）

盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優先權制度的具體內容，這是優先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。

我國民法對優先權未作規定，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法》中將其作為特殊債權的清償順序予以規定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統一的優先權制度，但近年來在特別法中具體優先權制度卻呈現出蓬勃發展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優先權制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》分別確立了土地使用權出讓金優先權和民用航空器優先權，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第286條又確立了不動產工程承包人的優先受償權制度。（注：梁慧星先生認為，《合同法》第286條所規定權利的性質應為法定抵押權，參見梁慧星先生2001年1月4日發表在中國人民大學“中國民商法律網”的《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》一文。）可以說，沉睡多年的優先權制度又抖落了歷史的塵埃，煥發出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優先權這樣一項傳統的法定擔保物權，在我國未來物權立法是否應占有一席之地，已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。

筆者主張，我國物權立法應確立優先權制度，并且曾對優先權的權利性質以及我國設立優先權制度的必要性和立法構想做了初步的探討。（注：參見筆者發表在《法制與社會發展》1997年第4期的《優先權性質初論》和《法學評論》1997年第6期的《我國優先權制度立法研究》。）但作為一項擔保物權的優先權與諸如留置權、質權、抵押權等擔保物權的關系以及優先權與各擔保物權的效力的協調，都成為我國確立優先權制度的關鍵。為此，筆者愿從以下兩個方面對此作出回答。

二、優先權與其他擔保物權的區別優先權與質權、抵押權、留置權同屬于擔保物權，都具有物權性、價值權性和擔保性，這是它們作為擔保物權的共性。同時，優先權為不須公示之擔保物權，不以占有或登記為要件，只要符合法律規定的條件便當然成立。優先權不以占有為要件，不同于質權和留置權；不以登記為要件，亦不同于抵押權。優先權為法定擔保物權，區別于屬于意定擔保物權的質權和抵押權，與留置權相近。當然，優先權與其他擔保物權的最根本區別在于優先權是為擔保特殊債權而設定的，而其他擔保物權是為擔保一般債權，并無特別之理由。

仔細翻閱法國民法典、日本民法典便會發現，關于優先權的規定中有一些屬于留置權的內容。因為在法國，留置權被認為與雙務契約的同時履行抗辯權同其性質，不認為是一項獨立的物權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第438頁。）這樣，其中有一部分屬于留置權的內容便規定在了優先權的名下。如法國民法典第2102條第3項、第6項，保存人、運送人對于物品保存費用、運輸費用等就保存物件和運輸物品享有的優先權，就屬于留置權范圍的內容。而在日本，雖有留置權的規定，但是留置權的效力僅限于留置權能，留置權人并無優先受償權，所以尚須借助優先權來實現。這樣在我國繼受優先權的過程中，就提出了一個問題，優先權與我國留置權究竟是一種什么關系？我國留置權能否取代傳統的優先權？對二者進行區別研究關系到優先權與我國現行物權法律體系的融合性，甚為必要。

留置權是債權人按照合同約定占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，有留置該財產并就該財產優先受償的權利。與優先權相比，二者有以下不同之處：

第一，優先權的內容較留置權豐富得多，留置權僅相當于優先權中的特別優先權，且按照我國留置權理論，留置物只能是動產。所以，我國留置權所擔保的債權范圍較之特別優先權還要狹小。

第二，留置權成立時留置物必須特定，而且留置權人必須占有留置物，對留置物的占有是留置權的成立要件和存續要件。而優先權成立時并不要求標的物特定，不以占有或登記為要件。

第三，優先權具有物上代位性，當優先權標的物被出賣、消滅、毀損時，優先權人對于債務人因此而得到的金錢或者其他替代物仍可行使優先權。留置權沒有物上代位性，留置權人一旦喪失對留置物的占有，留置權即消滅，更無由談物上代位。于此點而言，其擔保功能較優先權力弱。

第四，留置權在成立上雖不得因合意成立，但是卻可以通過約定而排除留置權，甚至可以依債務人之一方意思表示在物之交付前或交付之際，排除留置權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第444頁。）優先權在一般情況下不能由當事人事前約定排除。因為留置權的性質是專門以保護債權人的私益為中心，所以承認這樣的特約及意思表示的有效性是容易的。但是優先權（先取特權）成立的宗旨已經超出了單純的私益保護。通說認為，不僅于保護弱小債權人的場合，基于保護特定產業的成長的宗旨或者某場合該保護從國家的觀點來看是必須的時候，就不能依當事人的特約排除。而且，規定優先權（先取特權）成立的宗旨未必是明確地為了保護某種利益，各種目的是相互滲雜在一起的；有不少情況是：從表面上看，是為了保護債權人的私益，但進一步追溯的話，是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注釋民法（八）》，有斐閣，第90～91頁。）

事實上，之所以要設立優先權制度，無非是為了實現一定社會政策、主持公平、表達正義、保護弱者。所以，優先權制度帶有較強的國家干預性和立法預期目的。因此一般情況下不允許以約定排除優先權的適用，以充分保護這些特殊債權人。

第五，按我國的《民法通則》和《擔保法》的規定，留置權人對留置物的占有必須是基于合同的約定，否則不成立留置權。而優先權的成立則不受此等限制，它不以占有為要件，即便是在占有標的物的特別優先權中，優先權人對標的物的占有可以是基于合同的約定，也可以是基于無因管理（如為他人飼養走失之牛而產生的飼養費用返還請求權就該牛而享有的優先權），甚至可以是一種事實上的牽連關系（如不動產出租人優先權），目的是為了充分地保護債權人的利益。由此可見，優先權所擔保的債權范圍遠較留置權要廣（僅就動產特別優先權而言），其調整的領域遠非留置權所能涵蓋，所能代替。

第六，二者雖然都是法定擔保物權，但法定程度不同，優先權的法定性更強，不僅優先權的成立是法定的，而且其內容、順位以及所擔保的債權種類都是法定的。優先權與留置權不同，從一開始就預想為了實現個別的、具體的目的而發揮作用。（注：〔日〕高島平藏：《物權法擔保論Ⅰ》，成文堂，第147頁。）所以，優先權的研究體現著為實現對債權人進行周密細致地保護而努力的新方向，體現著法制日益精巧化、細致化的趨勢。

綜上所述，我們可以看到，優先權具有自己獨特的調整領域，且非其他擔保物權所能替代，故在我國未來之物權法中確立優先權制度甚為必要。

三、優先權與其他擔保物權競合的效力由于優先權不以占有或登記為要件，而且其客體可以是動產、不動產或者債務人的總財產，所以優先權極易與其他擔保物權發生競合。以下分別就質權、抵押權和留置權與優先權的競合進行分析：

1.優先權與質權競合的效力

    1）動產質權與動產優先權的競合。

日本民法規定在動產質權與優先權競合的情況下，動產質權人與第一順位的優先權人，有同一權利。所謂第一順位的優先權，是指日本民法第334條規定的不動產出租、旅店往宿及運送的優先權。所謂同一權利，日本學者一般認為是指動產質權人的權利與不動產出租人、旅店主人、運送人等處于同一位次，動產質權人與這些優先權人按債權額的比例平等受償。其理由為：第一順位動產優先權乃基于當事人意思推測的擔保默示，與作為約定擔保物權的質權具有相同的地位，所以不應有不同的待遇。此說可稱為同一位次說。

但也有人主張，“同一權利”應理解為第一位次優先權應優先于動產質權，被稱為“優先權優先說”。因所持理由的不同，該說又可分為兩說：其一為依優先權即時取得應優先說，該說依照日本民法第319條規定，認為第一位次優先權可適用動產的即時取得原則而成立，故承租人置于不動產租賃物上之動產，或旅客及其隨從現存于旅店之行李，或托運人因委托運送而交付之貨物，若均非所有物而是其動產質權的標的物，但不動產出租人或旅店主人或運送人誤信為其所有物且并無過失時，則對其物取得優先權，故優先權得對動產質權人占有的動產行使，并且優先于動產質權人而受償。另一理由為依誠信原則應優先說，一般情況下，動產質權與優先權發生競合時，動產質權人就動產質權而言，雖為出質人之債權人，但對于第一位次之優先權人而言，則是其債務人，而優先權人為動產質權人之債權人，依照誠實信用原則，債務人的權利不得優于債權人，故第一位次之優先權應優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第926～929頁。）衡諸社會生活實際以及動產質權與優先權競合的現實，筆者采優先權優先說，其理由以依誠信原則應優先說為妥當。

動產質權與第一位次以外的動產優先權競合時，原則上動產質權優先于動產優先權，但有兩種情形例外：（1）動產質權人于取得債權之時，知道已有第二或第三位次的動產優先權的存在，在此情形下，動產優先權優先于動產質權；（2）第一位次以外之動產優先權為動產質權人保存其物的，該動產優先權優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第931～932頁。）

綜上可知，動產質權與優先權發生競合時，動產質權在效力上弱于不動產出租優先權、旅店住宿優先權、運送優先權，而強于動產保存優先權、動產買賣優先權、種苗肥料供給優先權及農工業勞動優先權。因為不動產出租優先權等三項優先權人一般占有標的物，而動產買賣等優先權人一般不占有標的物，根據“動產之善意占有人推定其為‘適法之權利所有人’”的原則，對于動產物權，占有者效力優于未占有者，所以動產買賣等優先權在效力上弱于動產質權。而動產質權人雖然和不動產出租人、旅店主人、運送人一樣也占有權利標的物，但二者發生競合時動產質權人往往是不動產出租人等優先權人的債務人，根據債務人的權利不得優于債權人的原則，不動產出租人等優先權應優先于動產質權。

2）動產質權與一般優先權的競合。

有人根據日本民法的規定認為，除共益費用優先權外，動產質權原則上優先于一般優先權，其推論的理由為：第一，日本民法規定，動產質權與第一位次的動產優先權有同一權利。第二，日本民法規定特別優先權優先于一般優先權。因此，與特別優先權有同一權利的動產質權自應優先于一般優先權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）

對于這一推理過程及結論，首先，是基于日本民法的規定所作的解釋；其次，對有“同一權利”的理解是存在分歧的，前已述及，茲不贅述。所以對于我們從立法論的角度來研究優先權，可以不受日本民法規定的約束，而應衡量各種權利所保護的社會關系的重要性，來決定其效力的高低。如前所述，一般優先權原則上優先于特別優先權，只不過一般優先權的行使應先就無擔保、無優先權的財產進行，只有當這些財產不足以清償優先權時，才對無擔保權或優先權以外的其他財產行使一般優先權。此時一般優先權優先于其上的擔保物權和特別優先權。依此原則，一般優先權在效力上應優于動產質權。同理可證，一般優先權在效力應優先于所有的一般擔保物權。

2.優先權與抵押權競合的效力

    1）不動產優先權與抵押權競合的效力二者競合的效力因不動產優先權種類不同而不同。一般地，不動產保存優先權和不動產施工優先權，如果進行了合法登記，不問登記之先后一律優先于抵押權而受清償。其他不動產優先權，諸如不動產買賣優先權、共有不動產分割優先權、資金貸與人優先權等，如果進行了登記，與抵押權發生競合時，按登記先后次序決定其效力。于沒有進行登記的不動產優先權在效力上弱于抵押權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）

篇（6）

2004年12月，李土華、黃建寧與漢森公司經協商，就合作開發、生產《年產500臺甘蔗聯合收割機項目》達成了一致意見，并于當月20日簽訂了一份《協議書》。至2006年1月，雙方發生矛盾，黃建寧離開漢森公司，李土華則繼續留在漢森公司合作開發生產甘蔗聯合收割機。2007年1月21日，漢森公司以李土華涉嫌將雙方共同研發的甘蔗聯合收割機技術泄露給廣東佛山科泰機電設備有限公司，李土華有侵犯商業秘密的重大嫌疑為由，向柳州市公安局經偵支隊報案。柳州市中級人民法院在刑事判決書中寫道：“本案的甘蔗聯合收割機應當系職務發明創造，李土華不是發明創造的專利權所有人”，并由此判定李土華構成非國家工作人員受賄罪。本案引起了網民和理論界的廣泛關注。為什么一個對發明創造有著主要貢獻的人不能獲得對其發明創造的所有權呢？中級人民法院判決書中的基本意思就是，本案中的實用新型屬于職務作品。相關專家和網民，都試圖理清本案中，李土華的身份是否構成原告的員工，兩者之間是否構成職務關系。然而，造成這人人畏之為虎的情形的癥結在于我國職務發明之規定尚有欠妥之處。

一、財產權勞動說在職務發明問題上的應用

我國《專利法》似乎對于職務作品已經做了詳細的解釋，然著名的“李土華”案發生后，其在實際運用中卻顯現出越來越多的缺陷。尤該案中（不論李土華是否為漢森公司員工問題，也不考慮他們之間協議的性質問題）。該案的爭論，理論界主要集中于李土華是否為漢森公司員工，以及李土華與漢森公司之間的協議效力等上面。學者們認為，一旦能夠證明李土華并非漢森公司員工，就成功為李土華贏得了其智力成果的歸屬權，從而就不存在民事侵權行為，更不存在刑事犯罪行為了。學者們企圖用這種旁敲側擊的方式來為這位憑借著自己的聰明才智做出發明創造的人避開不幸，避開人民群眾無法理解的牢獄之災。其實不然。本案中，李土華的悲慘命運并非來自于其是否為漢森公司員工，而是來自于職務發明制度的不合理性。我們必須注意到，職務發明“主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造”一款表明，企業可以輕易獲得專利發明申請權完全來自于發明創造人本身的智力活動，而非企業的智力活動，企業在創造過程中僅僅只是提供了物質上的幫助，并非智力活動上的幫助。僅僅物質提供能夠直接獲得知識產權的保護嗎？這中間顯然需要一個轉換，即：精神創作產生知識產權，知識產權權利轉移，物質提供者獲得知識產權。

事實上，國外任何一國法律中都無法找到確切的關于“職務發明”的稱謂。國外只有職員發明這一概念，嚴格來說，世界上有關職員發明的法律制度僅有兩種典型模式：第一種模式是以美國的“先發明”制度代表的制度模式，它規定一項職員發明成果的財產權利只能原始的歸屬于雇員發明人。也就是說，在實行這一制度的國家里，一項雇員發明成果的財產權利從該項發明誕生時起便當然地歸屬于第一個也就是真正的發明者。第二種模式則是以大陸法系國家居多的實施“先申請”制的制度模式，由于這一制度往往作了專利申請歸屬于雇主或者可以歸屬于雇主的法律規定，因此這一制度模式實際上是一種雇員發明成果財產權利完全歸屬雇主的制度體系。不過，過去實行這一制度的德國和日本近年來已先后作了修改，而修改后的制度更加接近于美國。不論到底是美國體系的制度好還是大陸體系的制度更好，值得我們注意的是，發達國家在職務發明這一問題上與我們存在分歧。典型的大陸法國家德國和日本也開始向美國體系的權利分配制度靠攏，不得不承認，美國的雇員發明制度在一定程度上具有一定的先進性。

“為何對知識產權進行保護”這一問題直接涉及到知識產權法來源這一根本性問題。從法理的角度分析。劉云生說：“近代民法之本源性力量來自于哲學、政治學、倫理學、經濟學領域之人性惡假設，或者說，性惡論假設構成了近代民法之價值前提。”知識產權作為民法的衍生學科其本源力量亦是來自于哲學、政治學、倫理學、經濟學等。正如Koller所言，關于知識產權法的起源，財產與知識的哲學基礎是建立在勞動基礎上，或者更準備地說，是建立在對物的創造上。洛克也曾說過：“上帝賦予了地球以勤勉和理性，勞動是勞動者對于其所有權的東西。他留下了自己開花的東西，并且已經占有了，不需要抱怨，也不應涉足已經被其他的人的勞動所開化的東西。如果他這么做，他需要的利益是建立在對另外一個人的損害的基礎之上，這他本來是沒有權的。”個人對于因付出了勞動的東西而值得被賦予財產權。馮曉青先生提到：值得理論也是建立在以勞動為基礎的道德需要的考慮智商。理由是：第一，人們從事或者不從事某種事情值得產生一定的結果或其他方面的東西。第二，從個人自治和獨立的到的需要考慮，在個人自治和自我獨立的制度中，特別是在自由的傳統范圍內，我們提供了道德與法律的空間去有序的組織我們的生活。只要確保了對他人的尊重，我們每一個人都自由的安排自己的生活，在不同的生活目標中作出選擇，并發展我們的能力。第三，如果從勞動是一種“不大令人愉快的活動”的活動方面看，個人對于自己施加了勞動的東西值得擁有財產權。社會發展到今天，人們追求平等、崇尚天賦人權，“勞有所得”已經成為時代的必然選擇。馬恩曾說：法律是一定統治階級的產物，必然反映統治階級的意志。那么，當今社會的法律也應當反映當今人們的意志，即，勞有所得。法律作為統治階級意志的體現，應當賦予一定的勞動以法律的價值。具體的說，體力勞動者獲得對于創造出來的物品的物權，而智力勞動者則獲得其智力勞動成果。至于提供物質技術支持的企業，完全可以通過之前雙方簽訂協議的方式取得其應有的報酬。若從這一點出發，美國法律較之中國法律在此之規定更加完善。雖然對于這種勞動報酬說，學界有著極大的爭議，最為典型的質問來自于“這種學說的無法滿足專利權的排他性和獨占權”。有學者指出，同一種發明，很可能有其他人同樣獨立自主的研制出來，那么后發明者是否具有專利權呢？若是根據勞動報酬來說，答案顯然是肯定的。隨之而至的專利排他性問題又該如何解釋，事實上研究一項制度應當如何制定時，本就應當從拋棄現有制度層面的角度出發，摒棄實然之法，尋找應然之法。正是基于此，根據勞動報酬說的觀點，若有人能夠證明其是在完全獨立的情況下，發明了與前人相同的發明創造，那么其當然可以與前人共同分享其智力成果帶來之利益（當然，這種證明在當今信息流通如此便捷的年代極難做到）。在李土華案中，李土華與漢森公司簽訂的協議已經明確表明專利權歸漢森公司，在這種情況下，李土華依舊單純的認為，作為其智力活動的產物，甘蔗聯合收割機的專利權應當歸屬于自己。這種簡單的、單純的思想，其實折射出的正是“勞動報酬說”的思想。

二、經濟學對財產權勞動學說的支持

篇（7）

中圖分類號：K879.21 文獻標識碼：A 文章編號：1000-4106（2016）06-0058-13

Abstract： In the period between the High Tang dynasty to the Five Dynasties， the image of a male Yak a carrying a boy appears a couple of times in the mural paintings in the Mogao and Yulin Grottoes， as well as in a silk painting， woodcut prints， and one paper painting from the Dunhuang Library Cave. Based on a comparative study of the relevant narrative images in Gandharan reliefs and Kucha mural paintings， this article identifies this very Yak a as avika. As narrated in Buddhist literature， avika was an evil child-eater before his conversion to Buddhism. The avika images in Dunhuang confirm， however， that avika became a benevolent Yak a who protected children. The avika images of Dunhuang took shape under strong influence from the Buddhist cultures of Kucha and Khotan， though later developments display increasingly strong local features.

Keywords： Dunhuang； Tang dynasty； Five Dynasties； avika image

一 曠野鬼夜叉圖像遺存實例

敦煌地區盛唐、吐蕃及歸義軍統治時期（8―10世紀），莫高窟、榆林窟經變壁畫的主尊像周圍，通常配置高度程式化的鬼神部眾，其中一些造型獨特的攜抱童子的男性夜叉圖像，學界一直沒有給予足夠的重視。此外，藏經洞出土絹畫、版畫及紙本畫中，各有1例造型相同的夜叉圖像。以往圖錄解說往往將該夜叉圖像當作鬼子母夜叉女的變體造型[1][2]。日本學者松本榮一在論述兜跋毗沙門天圖時，則認為此夜叉攜抱的童子是毗沙門天王的童子形化身，或是毗沙門天子之子赦娑[3]。筆者以為，該夜叉圖像可能對應佛經中啖食童子的曠野鬼夜叉，且在敦煌地區被賦予守護幼兒的內涵，從而呈現鮮明地域特征。

基于學界刊布的相關資料，已知9例此類夜叉圖像（附表1），一概為夜叉懷抱或托舉童子的造型。該類夜叉作為隨從眷屬，或與其他鬼神一起簇擁在經變主尊周圍，或作為主尊脅侍表現的。其中，壁畫實例有6例，最早一例見于莫高窟盛唐第445窟北壁彌勒下生經變[1]，約為8世紀中葉遺作。主尊彌勒佛兩側各一脅侍菩薩，二菩薩身后各有十余位天人及鬼神，懷抱童子夜叉立在右脅侍菩薩眷屬的后端（以物象自身為基準確定左右方位，下同）。該夜叉發髻呈一束火焰狀，眼如銅鈴，張開猿猴般大口，露出獠牙。夜叉用手臂托起的童子t端正可愛，偎依在夜叉胸間，形貌與惡煞般夜叉形成對比（圖1）。

莫高窟中晚唐洞窟中此類壁畫圖像，愈加注重表現夜叉與童子的親密互動情態。諸如，中唐第158窟西壁大型涅佛塑像腳后方的壁畫，表現前來哀悼佛陀的天龍八部，隊伍末端為手持日月的阿修羅和懷揣童子的夜叉[4]（圖2）。該夜叉前額長角，口露獠牙，懷抱的童子手握綠色寶珠，兩者宛如父子一樣親近。中唐第159窟西壁北側壁畫文殊變，該夜叉排在左脅侍菩薩身后，發髻如熊熊火焰，額上張角，口出獠牙。夜叉兩手交叉緊抱童子，童子頑皮地用手指輕戳夜叉的左頰，天真爛漫的童子與悉心呵護的夜叉情態互動，造型自然又協調[4]圖104（圖3）。在中唐第361窟彌勒經變[4]圖146（圖4），以及晚唐第138窟維摩詰經變[5]（圖5）中，該夜叉相貌及與童子互動情態，頗似第159窟的表現，此三例夜叉僅膚色有所區別。敦煌中晚唐壁畫環抱童子的夜叉造型逐漸固定下來，從夜叉與童子的相互動作可以看出，夜叉對幼兒的守護職能被有意地凸顯。

相似夜叉形象還見于藏經洞出土的一幅絹畫藥師凈土變相中。該絹畫現藏倫敦大英博物館，編號為Ch.lii.003，尺幅巨大、保存完整{1}。畫面居中繪藥師佛及二脅侍菩薩的三尊像，菩薩身后均拱衛天鬼神部眾，其中右側菩薩身后鬼神隊伍末端即可見一身懷抱稚嫩童子的夜叉形象（圖6）。該夜叉站立在建筑物前面，延續一貫的兇惡造型，頭發分兩股向后散開，瞪著銅鈴大眼，張開血盆大口。夜叉將童子抱起到肩膀處。童子左手伸向夜叉的臉頰。童子的位置及姿勢與前述第361窟及第138窟的十分相似，由此推測絹畫的年代應在中晚唐之間{2}[6]。

敦煌五代時期，該夜叉不再懷抱童子，而是改作單手向上托舉童子，形成童子在夜叉手掌上舞蹈嬉戲的新造型。敦煌藏經洞出土五代曹元忠（944―974年在位）雕印版畫（圖7），左上附榜題“大圣毗沙門天王”，下部書寫“大晉開運四年（947）”的發愿文{1}[7]。畫面中央為托塔毗沙門天王，右側侍立天女，左側侍衛穿虎皮衣并執鼠囊的力士，左后方站立單手擎舉童子的夜叉。該夜叉應為“天下一切雜類鬼神”之一，作為毗沙門天王扈從，明確具有護國安民的職能{2}。此版畫印本現存十五件，分別藏于法國國立圖書館及大英圖書館。可以想象，由節度使曹元忠發心雕印的版畫，在當時能夠批量印刷并廣宣流布，此夜叉護v童子內涵應該獲得社會廣泛認同。又如，榆林窟第35窟北壁通壁繪制大幅文殊變，在文殊菩薩身后表現天部鬼神，隊伍最末可見托舉童子的夜叉[8]（圖8）。該窟存有題記“沙州工匠都勾當畫院”，段文杰先生依此考證該窟修建于曹氏政權時期[9]，年代接近前述的雕印版畫。另一例，藏經洞出土，大英博物館藏，編號Ch.0037.a，紙本畫殘片（圖9），其夜叉右手向上托舉童子，左手擋在童子身后呈呵護姿態。童子雙臂前伸，似欲跳躍或投入夜叉懷抱。該作品下部殘損嚴重，夜叉下方僅存兩身龍王及天神頭部的一部分，因而難以確定主尊尊格。早年松本榮一命名該紙畫為《毗沙門天圖》，年代界定在唐末[3]458，然此命名與斷代缺乏確鑿證據。該攜帶童子的夜叉不一定是毗沙門天王的隨從眷屬，而且難以說與主尊尊格構成必然聯系。筆者以為，該紙畫夜叉單手上托童子的姿勢，與曹元忠雕印版畫及榆林窟第35窟夜叉造型一致，年代界定在曹氏歸義軍時期似乎更為妥當。

二 曠野鬼夜叉的身份及造型演變

敦煌地區8―10世紀的該夜叉圖像，均呈現男神特征，而且與童子是親密的情態互動關系，具有明確的幼兒守護者職能。稽查相關經典可以發現，與幼兒聯系緊密的男性夜叉首推曠野鬼夜叉。另一方面，從西北印度犍陀羅3、4世紀，以及新疆龜茲7世紀前后多例佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像可知，該夜叉圖像自西而東傳入敦煌，有明確跡象可循。

曠野鬼夜叉，梵文作 avika或 avaka、 -

avaka，巴利文作 avika或 avaka，在古印度民間信仰中，原來是在山林野曠之地游蕩、四處為害的夜叉，其名號來自梵文及巴利文a avī，即曠野一詞。該曠野鬼夜叉嗔恚易怒且有大威力，以活人血肉為食，后來被釋迦佛降伏。德國學者茨因（M.Zin）女士考證，釋迦佛降伏曠野鬼夜叉故事在巴利佛典成型很早，如《經集》（Suttanipāta）、《相應部》（Sa yuttanikāya）等經藏已有收錄。目前尚未發現此故事的梵文本，但漢文譯本的記述，比如5世紀《雜寶藏經》[10]和7世紀《根本說一切有部毗奈耶》{1}，可發現巴利本不見的情節內容，也許譯自曾經存在的梵文原本[11]。依循漢譯各版本（附表2），可知該夜叉名有“曠野鬼”或“曠野澤”之意譯，“阿羅婆”、“阿羅婆迦”、阿吒婆拘”、“阿吒薄俱”、“阿吒跺取鋇紉粢朊，有時甚至使用“毗沙”、“散脂鬼神”等鬼神泛稱{2}[12]。為方便敘述，本稿統一使用“曠野鬼夜叉”之名。

茨因認為，釋迦以佛法說服曠野鬼夜叉，是從印度到中國各經典版本共有的核心情節。同時，巴利文論藏及漢文經典大多記述曠野鬼夜叉意欲啖食幼兒，其人被佛陀降伏后將幼兒交給佛陀的情節，這與犍陀羅、龜茲等地現存圖像表現最為相符。此處以4世紀末漢譯《出曜經》卷12{1}記述為例，略說釋迦佛降伏曠野鬼夜叉故事梗概：

昔佛在阿羅毗鬼界處，彼國中時有暴鬼名阿羅婆，恒啖生人，日數十人，奴婢悉盡。時彼國界人民自相謂言：“我等為此惡鬼所食，死者狼藉，在者無幾，我等宜可求謝彼鬼，家家以次日送一人供彼廚宰，然后乃有生路耳。”時彼人民如其所言，求鬼得恩，日送一人。先遣奴婢，無復遺余，次遣兒息。時有那憂羅父長者，素岸息，即日生一男兒，顏貌殊特，世之希有，面如桃華，視之無厭。次應食鬼，復是其日。時彼長者饒財多寶，象馬七珍不可稱計，金銀珍寶、車璩馬瑙、珊瑚琥珀、水精琉璃，無價寶物充滿庫藏。長者躬自在街巷求買奴婢，以供彼鬼而不能得。爾時長者向天地諸神自歸求哀：“奈何亡我所天！吾今日唯生一子滿我誓愿，今日次食彼惡鬼。”復遙歸命如來世尊：“當見哀愍，拔斯苦難。”爾時世尊三達六通，知長者心意煩熾，無所恃怙，以其神力至彼鬼界。

（中略）惡鬼聞已，_恚興盛，心口自語：“吾行不在，便為沙門所見輕易。”語彼軻陀羅鬼曰：“吾今還家與沙門共斗，設我得勝，則無沙門。若我不如，便當自喪、不行于世。”阿羅婆鬼將軍還詣本界，到已，語世尊曰：“速出沙門！不須停住。”如來如其語出：“還入沙門！”如來如其語入，如是至三。世尊告曰：“吾以從汝意三出、三入，更有進退不從汝意？”鬼曰：“世尊！若沙門不出者，當問沙門義。若不報義者，當破沙門腹而飲其血，當使沸血從面孔出，當捉汝臂掉著江表。”如來告曰：“吾亦不見沙門、婆羅門、梵、魔、眾圣天、若非天，能破我腹及使沸血從面孔出。汝欲問義者，今正是時，吾當與汝一一分別。”

（中略）時彼阿羅婆鬼聞佛真實之義，心開意解。即前五體投地，自歸如來：“我今自歸大沙門足下、歸命法、歸命比丘僧，自今已始不復殺生，愿為優婆塞。”世尊告曰：“善來賢士！可從如來修奉五戒，于現法中獲無量果報。”鬼白佛言：“自受鬼身以來，恒食生人，不食死人肉血，設當修奉五戒者，云何得全其命？”佛告鬼曰：“去此直北有o量眾生，彼國常宜，國主、大臣、父母、宗族，有死亡者以刀畫面，或畫胸唇血出如涌泉，汝可食之，又不毀戒得全性命。”即受五戒。{2}

（中略）時阿羅婆居土那憂羅父，躬抱其兒沐浴澡洗更著新衣，將來至鬼界付與鬼將軍。爾時彼鬼受已付佛，佛復受已復付其父，以其手手相付，字曰“手寶”。

前述茨因文章就犍陀羅浮雕以及龜茲石窟壁畫，有關佛陀降伏曠野鬼夜叉故事的圖像，進行了細致的解釋。此故事圖像創始于犍陀羅地區，1903年法國學者福歇（A.Foucher），率先識別西克里（Sikri）小型奉獻塔浮雕嵌板表現的佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像（圖10）[13]。佛陀坐中央臺座上，左手執衣角，右手施無畏印（可能作為說法印的表現）。佛陀右下方表現曠野鬼夜叉，其人雙手捧一童子交給佛陀。佛陀左下方一對男女，推測為童子的父母，其中合掌作禮的男子應為小兒父親。茨因文章總結了犍陀羅6例浮雕圖像[11]16-34，大都表現了手捧童子的夜叉和童子的父母，應著意表現了“手手傳遞”歸還父母的意涵。

德國學者格倫威德爾（A.Grünwedel），最先注意到龜茲石窟壁畫佛陀降伏曠野鬼夜叉的圖像（圖11）[14]。現存實例大多為方形構圖的說法圖，配置在中心柱窟主室側壁{1}。這一系列說法圖表現相似，一概為佛陀坐在中央向比丘說法，周圍環繞聽法的天人鬼神。佛陀一側表現曠野鬼夜叉，其人單手牽領童子站在水中，似乎正渡水而來。令人疑惑的是，經典中并未發現該夜叉與水關聯的記述，至今也無法準確地解釋這類曠野鬼夜叉的真實意涵。

此外，龜茲石窟券頂部位還有兩種菱格構圖的佛陀降伏曠野鬼夜叉的圖像。一種應是前述方形構圖圖像的簡化，目前僅見森木塞姆第44窟主室券頂左側菱格中圖像1例[15]（圖12）。畫面中央繪一坐佛，佛陀一側為單手牽童子站在水中的曠野鬼夜叉；另一側為聽法比丘，不再表現與故事無直接關系的天人部眾。另一種菱格構圖中的圖像少有人關注。在這一類圖像中，夜叉雙手捧舉童子的姿態，表明其與犍陀羅、敦煌夜叉造型存在著內在聯系。現存森木塞姆第44窟主室券頂右側[15]圖106、克孜爾第196窟[16]和第171窟[17]券頂菱格中3個實例（圖13-15），一概表現了曠野鬼夜叉單腿跪于佛前，雙手捧童子呈給佛陀的場面。這種姿勢十分符合《觀佛三昧海經》卷7“鬼王驚怖，抱持小兒，長跪上佛”的記述。值得一提的是，前述克孜爾第171窟券頂曠野鬼夜叉圖像所在菱格的毗鄰菱格，可見一手持武器作恫嚇狀的四臂鬼神圖像，或許就是一度對佛陀發起攻擊的曠野鬼夜叉（附表2）。在各故事版本中，《觀佛三昧海經》記述曠野鬼攻擊佛陀情節最為詳細，據此推測，龜茲菱格構圖的曠野鬼夜叉故事圖像與該經典關系十分緊密[11]16-34。這兩幅畫面圖解了佛陀以神通力降伏曠野鬼夜叉的情節，與相鄰的曠野鬼夜叉交還童子圖像在一起，形成相互銜接的兩個場面。兩個毗鄰菱格中，分別表現同一故事的先后兩個情節，可以說是龜茲石窟屢見不鮮的現象{1}[18]。

由上可知，敦煌唐代壁畫曠野鬼夜叉懷抱童子的造型，與犍陀羅、龜茲雙手向上捧持童子的夜叉動作一脈相承，是為識別敦煌曠野鬼夜叉造型的依據。敦煌五代曠野鬼夜叉單手托舉童子的動作，應是本地唐代造型基礎上的發展形態{2}。另一方面，犍陀羅浮雕佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像出場人物眾多，敘事性較強。相對而言，龜茲壁畫圖像僅見有佛陀、曠野鬼夜叉及童子這三個與故事相關的人物，情節表現受到了抑制。敦煌攜抱童子的曠野鬼夜叉圖像，從佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像中獨立出來，與組合表現的其他人物之間缺乏情節性關聯，從而形成敦煌一地曠野鬼夜叉圖像的顯著地域特征。

三 曠野鬼夜叉從惡鬼到保護神

犍陀羅、龜茲佛教故事圖像中的曠野鬼夜叉，僅作為不再吃人的惡鬼夜叉表現的，尚且不見護v幼兒的圖像內涵。敦煌所見曠野鬼夜叉則演變成幼兒的保護者，其間的角色轉換非一朝一夕可完成，應歸功于人們信仰觀念的變化。可以想象，這類吃童子的暴惡夜叉具大威力，與鬼子母的傳說類似，人們不僅祈禱自家幼兒免受其危害，甚至期望其威力能夠庇v童子。譬如《雜寶藏經》卷4記述了這樣一則故事[19]：

昔佛在世，一長者子，年五六歲。相師占之，福德具足，唯有短壽命。將至外道六師所，望求長壽，_彼六師都無有能與長壽法。將至佛所，白佛言：“此子短壽，唯愿世尊與其長壽。”佛言：“無有是法，能與長壽。”重白佛言：“愿示方便。”佛時教言：“汝到城門下，見人出者，為之作禮，入者亦禮。”時有一鬼神，化作婆羅門身欲來入城，小兒向禮。鬼庠稈裕骸笆谷瓿な佟！貝斯砟聳巧斃《鬼，但鬼神之法不得二語，以許長壽更不得殺。以其如是謙忍恭敬，得延壽命。[10]480

這名童子短壽之宿命，連佛陀都無能為力，但他最后得到殺小兒鬼的庇護而延長了壽命。由此推測，曠野鬼夜叉也可能具有護持童子壽命的職能。

夜叉作祟還能引起童子的各類疾病。譬如5世紀傳譯中土的《大莊嚴論經》卷5記載{1}[20]：

我昔曾聞，有一比丘次第乞食至大婆羅門家。時彼家中遇比丘已，屋棟摧折，打破水甕，寂＞四向馳走。時婆羅門即作是言：“斯何不祥？不吉之人來入吾家，有此變怪。”比丘聞已即答之言：“汝頗見汝家內諸小兒等，咽瘦、腹脹、面目腫不？”婆羅門言：“我先見之。”比丘復言：“汝舍之中有夜叉鬼，依汝舍住吸人精氣，故令汝家諸小兒等有斯疹疾，今此夜叉以畏于我，恐怖逃避，以是令汝梁折、甕破、寂＞。”婆羅門言：“汝有何力？”比丘答言：“我以親近如來法教有此威力，故令夜叉畏我如是。”婆羅門復作是言：“云何名為如來法教？”于時比丘次第為說佛法教誡，令婆羅門夫婦聞已心意解悟，俱得須陀洹果。

該故事強調了佛教驅魅以治療小兒疾病的功能。同樣道理，曠野鬼夜叉皈信佛教后，也承擔管束作祟夜叉、治療疾病的責任。早在雜部密教階段，曠野鬼夜叉就作為護法鬼神出現在經典之中，與驅策夜叉、治療疾病聯系起來。5世紀鳩摩羅什譯《孔雀王咒經》記載，“佛說曠野鬼神阿咤婆拘餼，除眾生苦患諸疾”{2}。由此觀之，人們刻畫曠野鬼夜叉形象，祈求其護持小兒健康，乃至延長壽命，也在情理之中。

敦煌唐五代還存在依循密教儀軌，繪畫司小兒疾病之鬼神形象的符咒，希求祛病攘災。例如，敦煌藏經洞出土、大英博物館藏三張編號Ch.000217a-c的紙本畫{3}，三張正反兩面共繪六身獸首且袒露的女神。女神或兩手抓握童子，或腳爪踩踏童子。Ch.000217a正面作鹿首女神，反面為鳥首女神；Ch.000217b正面作雞首女神，反面為^首女神；Ch.000217c正面作牛首女神，反面為貓首女神。每面均附漢文和于闐文的雙語榜題。松本榮一在其《躉突の研究》[3]763-769，意大利學者馬吉（M.Maggi）先后就紙畫女神圖像、榜題及相關經典做了詳細考釋[21]，可知這些女神是在幼兒身上作魅、引起各類疾病的夜叉女。Ch.000217c紙畫正面（圖16），附漢文題跋（無對應的于闐文）：

此十六個女神并擁護小兒，其小兒未滿十二歲，此十六個神變身作惡形，卻與小兒作患害。此十六個女神下各有無數小夜叉，每取小兒精魂。如欲得小男女無病患，每須故故祭此神等，小兒即得病愈。”{1}

松本榮一據漢文題記找出對刊文本，即《佛說守護大千國土經》（梵本Mahāsāhasrapramardanī參見馬吉文章）[22]、《佛說護諸童子陀羅尼經》[23]與《童子經念誦法》{2}[24]。此三者記載了不見于梵文本的第十六位鬼神，“彥達`大藥叉將，名釤聰恪[22]591b，又作“釤辭闥婆”[23]742[24]743。此釤辭闥婆鬼王統領其余十五位作祟女神，可能對應紙畫提及的第十六位女神。不過，“釤辭闥婆”之名并無女性名稱的暗示，甚至在曼荼羅中表現成男性鬼神形象{3}。Ch.000217三張紙畫提及的人物均為女神{4}，但這些女神與曠野鬼夜叉在造型及圖像內涵上無疑有相通之處。事實上，曠野鬼夜叉也可以轄領作祟的鬼母女神。北魏曇曜譯《大吉義神咒經》卷3記述：“曠野鬼夜叉阿羅迦夜叉在彼國住，為彼國王，是故名為曠野之主。于彼曠野國中有善化處，凡有二十夜叉鬼母。彼諸子夜叉等身形姝大，甚有大力。能令見者生大驚懼，普皆怖畏。又復能使見者錯亂，迷醉失守，猖狂放逸。飲人精氣，為諸人民作此患者。”[25]再者，前述《孔雀王咒經》與《佛說守護大千國土經》同為Pa？kcarak ā（五護陀羅尼經）之屬{5}[26]，甚至可以推想，這些經典提及的曠野鬼夜叉與作祟女神可能是同一種信仰的產物。

馬吉發現上述紙畫的于闐文系在漢文之后題寫，甚至牛頭女神、貓頭女神及雞頭女神之于闐語名，可能轉寫自漢文而非梵文名稱。這說明Ch.000217紙畫應先為漢人制作，后來才被于闐人使用[21]125。不過，此十五個女神中若干名號還出現在于闐地區出土的其他殘片上[21]125-128，可見于闐確有這類女神信仰的存在。在于闐寺院壁畫和出土板畫中，攜抱童子的鬼子母或其他不知名神o多有所見，可見當地普遍存在供奉護v小兒神o的信仰。這或許是敦煌曠野鬼夜叉圖像產生及流行的來由。斯坦因20世紀初從于闐Tārishlak寺院z址采集了一塊繪有鬼神大將的壁畫殘片（圖17），現藏大英博物館，編號Ta.i.009[27]。其鬼神左手持劍，右手叉腰而立，身著鎧甲，腳穿皮靴。此者雙眼圓鼓、獠牙外出的面容特點，有別于于闐毗沙門天王的造型。該鬼神面前繪一身兩手捧持花枝而行供養的清秀童子，童子身高剛過鬼神膝部，二者應該同屬一組圖像。童子頭部上方可見于闐文題記，可惜文字沒有提及鬼神尊格及圖像內容{1}。推測這位鬼神大將就是于闐地區曠野鬼夜叉的表現，就其人與童子的和諧關系觀察，應該已經具有守護幼童的職能。

四 小 結

盛唐至五代，敦煌懷抱或托舉童子的曠野鬼夜叉圖像的流行，反映了當地民眾持有曠野鬼夜叉能夠庇護童子康健乃至長壽的信念。敦煌曠野鬼夜叉圖像，不同于犍陀羅、龜茲地區所見同類圖像的敘事性表現，而是作為程式化的鬼神部眾一分子表現的，出場與主尊像的尊格沒有多少必然的聯系。僅有中唐第158窟涅變及曹元忠雕印“大圣毗沙門天王”版畫這兩個案例，前者因《大般涅經》卷16提及佛陀降伏曠野鬼夜叉的故事{2}[28]，后者曠野鬼夜叉身為毗沙門天王眷屬，使得曠野鬼夜叉與主尊發生些許關聯。在其余情況下，敦煌曠野鬼夜叉圖像均是隨機配置在主尊身后的次要位置。這種程式化的隨意組合也許從側面驗證，當時曠野鬼夜叉信仰已深入人心，該神o成為民眾喜聞樂見的形象。

敦煌曠野鬼夜叉圖像的出現，得益于西域方面諸地域文化因素的傳入。其造型一方面吸收了經由龜茲中轉而來的早期犍陀羅人物造型元素，另一方面可能受到于闐盛行的、人們供奉護持小兒鬼神信仰的影響。眾所周知，吐蕃自初唐開始圖謀河隴與西域諸地，待安史之亂爆發，他們乘虛入主河西，并且掌控龜茲和于闐[29]。敦煌與西域一時間同為吐蕃統轄，其間兩地的文化交流愈加密切{1}。此后至五代歸義軍時期，敦煌和于闐更是世代合作的同盟。基于這樣的時代背景，8―10世紀，攜抱童子的曠野鬼夜叉圖像在敦煌地區出現并流行，可以說是自然而然的文化現象。

本稿寫作過程中，承蒙清華大學美術學院李靜杰教授校正藝術史內容，及荷蘭萊頓大學陳瑞Q賜予文獻學上的翔實建議，謹此一并致以謝意。

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篇（8）

民事訴訟法與民事實體法的關系是法學理論中一個經久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨立學科大門的鑰匙，同時也決定著訴訟法的發展方向。這個命題在不同時代有不同的歷史含義，現代社會中，我們應賦予它一種新的內涵：民事訴訟法與民事實體法是和諧統一的有機整體，它們以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費者權益保護訴訟為具體考察對象，在分析消費者權益保護實體法的立法期待與訴訟程序運行障礙的基礎上，試圖對消費者權益保護訴訟程序的具體建構提出相關立法建議，以求教同仁專家。

一、民事訴訟法與民事實體法關系的宏觀考察

對民事訴訟法與民事實體法關系的闡述從未有過一成不變的“標準答案”，它總是隨著時代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發展而不斷變更。從世界范圍看，它經歷了“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時期內，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規則與民事實體規則被規定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規定在前三表，分別是傳喚、審理和執行，實體權利規定于后九表。盡管在前古典時期和古典時期，羅馬法學者曾對訴的法律概念進行過復雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實體法分離的思想。但當特奧菲盧斯（《學說匯纂》的匯編人）將義務視為訴訟之母時，我們不得不承認這段時期的主導思想仍是將民事訴訟規則視為民事實體規則的實現工具。19世紀中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學術上最終確認了請求權和訴權的分離，[2]并直接促進了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學者們仍強調實體權利在先，是創造者，訴權在后，是被創造者。“程序工具論”時代仍在繼續。

不過這種分離的理念和立法實踐為發現訴訟法的獨立價值提供了契機。封建社會中等級森嚴，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農們為改變不公的現狀而掀起革命，他們設計了一個理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發展機會，人們可以通過自己的努力而改變命運。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎，經歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉變，形式上的平等被宣揚到極致。體現在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當事人擁有平等的攻擊防御機會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據正當程序行使裁判權，即便最終結果在實體上不公正，也視為實現了實體上的正義。這種程序優先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨立價值，因此大大促進了訴訟法和訴訟理論的獨立與發展，在一定歷史時期，具有進步的意義。但如果過于強調程序的獨立性，將訴訟法與實體法割裂開來，則會導致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變為一場形式上的表演，訴訟成敗的關鍵越來越取決于律師的優劣，而不是實體權利的有無，很多弱勢群體的實體利益得不到切實保護，實質正義面臨被虛置的危險。

20世紀中后期，西方國家紛紛進入國家壟斷資本主義時期。社會呈現出嚴重的事實上的不平等狀態，類似身份的標簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經濟實力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護，則無法真正維護他們的合法權益。因此，人們逐漸認識到：企業不能只單純地追逐利潤最大化，還應肩負一定的社會責任。過度強調形式上的平等只能加劇事實上的不平等，所以對實質平等的保障也應作為國家的義務之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實質正義的追求也應成為司法的重要目標。福利國家的建立和接近正義“三波”運動的掀起反映并促進著這種觀念的變遷。體現在實體立法上則是出現了民法學界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現代法律誠應透過各個抽象的人格，而進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關系成為構建規范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護各種弱勢群體：消費者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等。基于這種背景，民事實體法與民事訴訟法關系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續強調自己的獨立價值，依然我行我素地進行普通程序的精密化設計，還是對民事實體法的發展作出敏銳回應，與民事實體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機統一的和諧關系？后者顯然成了兩者關系發展的必然要求。為了實現與民事實體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關注兩造當事人的實力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強調法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項義務。立法者和審判者不再只是關注權利在實體法上的有無，同時也關注實體權利的實現途徑，保護當事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因為訴訟程序所要求花費的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費過多的、與訴訟標的不符的時間、精力和費用，使人們的實體權利變得有名無實。“程序利益保護論乃被視為試圖指導民事訴訟法修正走向、實務運作的一項法理”。[5]突破單一訴訟程序構造，針對不同類型的民事糾紛設置不同的訴訟程序是程序利益保護論的應有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當事人經濟實力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費者訴訟、環境保護訴訟、醫療訴訟等案件，民事訴訟程序對弱勢群體實行了傾斜性保護：改變管轄規則、增加訴訟形態、變更證明責任分配、減少訴訟費用等。這種趨勢體現了民事訴訟法與民事實體法關系的變遷，兩者關系開始走向有機融合的新時代。

在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實現了訴訟法與實體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認為實體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實現實體法的工具。直到20世紀80年代末、90年代初，大批從國外留學歸來的學者們帶回了西方先進的法學思想，包括程序優先的理念。有些學者提出，我國長久形成的“重實體，輕程序”觀念難以在短時間內改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價值的關注，進而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實體法之母”的呼聲曾一度占據了學界主流，對民事訴訟法與民事實體法關系的討論進入了暫時的“休眠期”。這種觀念的轉變促使人們開始重視訴訟程序的價值，民事訴訟法學的研究也因此蓬勃發展。但對訴訟程序獨立價值的過分強調，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負面影響。一些學者敏銳地意識到了這個問題，呼吁打破將各部門法、實體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學者認為行政法應當包括行政訴訟法，行政訴訟法學專業委員會也于2006年納入行政法學研究會。“刑法學者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個重要的內容則在于強調要把刑法與刑事訴訟法結合起來進行研究”。[6]也有很多優秀的民法學者強調訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機制，已經帶來不良后果。這股力量已逐步發展為一種促進各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學法學院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學術研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設定為“民事訴訟法與民事實體法的關系”。

從上述西方和我國民事訴訟法與民事實體法關系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實體法為主到程序優先再到程序法與實體法并重且相互銜接。審視這條發展脈絡的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實體法關系的問題。從社會發展角度看，社會分工細化帶來立法分工細化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進是必然趨勢。只有通過這個過程，不同法律部門自身的獨立價值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價值”。[7]學者們被貼上不同部門法的標簽，依據各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關聯。如果說這種“本位的偏執”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時期有利于推動各部門法研究的縱深發展，具有進步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協調發展和法制的協調統一。對比我國民事實體法和民事訴訟法的研究現狀，不難發現，我國民事實體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學習外國先進的程序設置。致力于吸收傳統、融入中國現實的實體法和熱衷于學習西方的程序法不可避免地出現了諸多裂痕。一個突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態，更加全面地保護了合法權益。這是我國民事實體法向西方先進理念學習并貼近民生的突出貢獻。可惜在我國現行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態的蹤影。民事訴訟法與民事實體法的脫節不僅使得大量的實體權益難以實現，也造成了在很長一段時間內實體立法資源的巨大浪費。

那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協調發展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實體法都應該也只能以體現廣大民眾的意志為立足點。然而許多立法并未深入民眾進行調查，不了解中國的實際情況，造成了與中國實際脫節，也與其他立法難以銜接。從訴訟實踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實體法關系的集中表現方式，是“實體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實體法的作用下，訴訟發揮著其應有功能：將靜態的法轉化為動態的法，將紙面上的權利轉變為現實中的權利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實體法聯系緊密：民事實體法進行第一次權利義務分配，而民事訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛。民事實體法為訴訟提供了裁判基準，民事訴訟法則為之提供了行為規則。所以，民事實體法要通過民事訴訟法設計的訴訟程序得以落實，雖然不是唯一的實現途徑，卻是最重要、影響最廣的實現途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實體法的實現提供程序保障：訴訟過程中，在民事實體法規定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實體法的立法精神，與民事實體法形成有機整體，權利就可以更好地實現。相反，如果民事訴訟程序設計不考慮實體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實現實體法價值；即便再完美的實體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權利落實到現實生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發現程序的獨立價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系。它們的關系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體，以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，以民事訴訟為集中表現方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業的視角出發，民事訴訟立法者應該熟知實體法律，敏銳把握實體法發展趨勢，與實體法共同反映民眾意志、時代潮流，訴訟程序的構建必須適應具體案件類型的特點，貫徹民事實體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實現公正與效率、程序正義與實質正義的統一，從而構建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。

在我國，消費者權益保護問題可以說是與每個社會成員的日常生活息息相關且在現代社會頗受關注的問題。1993年《消費者權益保護法》的實行更是掀起了我國消費者權益保護的。但由于民事訴訟法與實體法缺乏有機結合造成了諸多消費者權益仍停留在紙面，消費者權益保護法的立法期待難以實現，這可以說是我國現行民事實體法與民事訴訟法領域的一個普遍存在的問題。基于此，我們選取消費者保護訴訟為微觀考察對象，進一步深入闡述民事訴訟法與民事實體法的內在關系。

二、消費者權益保護的立法期待與訴訟程序運行障礙

消費者權益保護法的產生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，消費者和經營者的實力出現了嚴重失衡，超大型的壟斷企業開始操控社會各個行業，消費者則淪為“經濟上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時急需形成一股足以與壟斷企業相制衡的強大力量以恢復市場的相對平衡，“社會本位”理念則應運而生，法社會學的思潮也隨之興起，國家機器充當了這股強大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調控手段之一。

如果說生產力的發展是現代消費者權益保護法產生的深層內在動因，那么近代波瀾壯闊的消費者權益保護運動就是消費者權益保護立法產生的直接原因。消費者權益保護運動興起于美國，隨后擴散至全世界。1898年，美國全國消費者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標的消費者運動。此后，消費者權益保護運動涉及的領域由一般消費品向高級消費品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業的領域。二戰后，專門的消費者權益保護組織在一些發達國家相繼出現。在消費者權益保護運動中，人們提出了對消費者進行特殊保護的“消費者主義”、[10]消費者權益等思想。1962年3月15日，美國總統肯尼迪向國會上交了《保護消費者利益的總統特別命令》，提出著名的五項消費者基本權利。這個論述被認為是消費者權益保護史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費者權益保護日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發生了重大改變，一些在自由資本主義時期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權法領域，絕對所有權主義轉變為所有權不絕對，容許基于社會利益對所有權進行有限制約；在合同法領域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權法領域，各種新歸責原則對單一的過錯責任原則進行了補充，如無過錯責任原則、過錯推定責任原則、公平歸責原則等。在日本、英國、韓國等多個國家，更是專門出臺了消費者權益保護的單行立法以調整消費者權益保護問題。

由此可見，從消費者權益保護法產生的第一天起就蘊含這樣一種期待：通過為消費者這一弱勢群體注入國家強制的保護力量，提供一種傾斜性保護以真正維護其合法權益，打破“生產者主權”的失衡局面。我國的《消費者權益保護法》同樣體現了對弱勢群體進行傾斜性保護的立法期待，具體規定了九項消費者權利、[11]八項經營者義務，[12]并對消費者權益爭議的解決途徑和法律責任予以了明確。最值得關注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機制引入我國民事責任領域，突出了對消費者弱勢群體的傾斜性保護。我國《消費者權益保護法》頒布十幾年來，雖然對維護消費者權益發揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費者權利得不到有力保護：如經營者為謀取利益最大化，可能進行不正當競爭，降低產品質量或提高產品價格，侵害消費者公平交易的權利甚至危害消費者的生命健康權；經營者憑借強大實力占據市場主導地位，削弱甚至剝奪消費者的自由選擇權；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導消費者，使消費者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費者的知悉真情權難以落實等等。這些現象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現行民事訴訟法沒能提供一套經濟有效的維權程序機制無疑是一個不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應消費者權益保護糾紛的特點，消費者維權遭遇“成本之痛”，實體權利很難實現。具體來說主要體現在以下幾個方面：

其一，根據《民事訴訟法》規定的一般管轄原則，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權，但在消費者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因為訴訟成本不經濟而放棄訴訟，從而放棄對合法權利的主張。隨著我國市場經濟逐步完善，商品交易無處不在，異地消費日益頻繁，在消費范圍擴大的同時，也增加了消費訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價值幾千元的皮衣，當回到湖南時發現皮衣質量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個“理性”的人只能放棄司法救濟，忍氣吞聲，因為從湖南到上海的往返路費和所花費的時間精力，遠不止這件皮衣的價格。這個例子中的商品價格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經濟，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費的困難程度了。

其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關系規定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統的當事人適格理論將當事人適格的基礎完全歸于是否具有實體法上的權利義務，從一定程度上可以防止濫訴和節約司法資源。但隨著工業化和市場化進程加快，諸如消費者權益保護等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當事人一方往往是人數眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優勢的大企業法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴散至每個消費者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費者個人權益；有些案件雖然根據有關情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實。在這些情形下，消費者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費者組織或檢察機關等有關機關適格當事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經濟秩序。

其三，我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當事人制度和美國集團訴訟制度的先進經驗，可以說是學習國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規定存在很大局限，在實際中難以操作，不利于保護消費者權益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規定了訴訟標的同種類，人數不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權利人向法院登記，推選代表人，才能進入訴訟程序。當代表人進行實體權利處分時，必須經被代表的當事人同意，而且判決、裁定只對登記的權利人發生效力。在消費者訴訟中，一批質量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費者也許由于各種各樣的原因沒有及時向起訴地法院登記。即便登記，當代表人進行實體權利處分時，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵機制和被代表人保護機制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規定實際上阻礙了訴訟程序的進行，給消費者權益保護添設了層層障礙。

其四，現行民事訴訟法規定的民事訴訟簡易程序仍然過于復雜，不適合案情簡單、數額較小卻要求迅速解決的消費者糾紛。現代商品流轉速度越來越快，不管對于消費者還是經營者，經濟、迅速地解決糾紛應該是消費者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護，而在于是否應為了一元的利益耗費與其不適應的司法資源。我們不應僅止于討論是否應該進行一元訴訟，還應從更深的層面進行反思：是什么阻礙了合法權益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個與其成本相適應的糾紛解決機制。雖然我國現行民事訴訟法規定對于“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環節，而在其他審理程序上仍按普通程序運行。實踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費者訴訟仍然過于昂貴，使消費者“得不償失”，消費者權益保護實體法難以發揮預期作用。

其五，由于消費者與經營者信息不對等，消費者舉證困難，很多違法事實無法證明。證明責任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責任如何分配，直接關系到訴訟中當事人所需的訴訟成本，進而影響判決結果。現代科技發達，產品制造程序越來越精密，如果產品有問題，這些資訊往往被經營者支配。即便消費者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費者極不公平。這個問題已經開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定了產品責任訴訟和醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規則，加重了經營者的舉證責任，在程序法上保障了消費者弱勢群體的合法權益。但僅就這兩個領域規定了舉證責任倒置，其他類型的消費者權益保護訴訟中仍存在大量消費者由于舉證困難而敗訴的不公現象。

其六，消費者權益保護訴訟費用過高，造成消費者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實施的新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了收費標準，且實行先執行后收費制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護，在一定程度上減輕了消費者的負擔。但在消費者權益保護訴訟中，法院收費并不是主要費用，律師費、鑒定費等其他費用才是消費者維權遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費用與消費訴訟的小額標的不相適應，甚至超過了訴訟標的額，造成了明顯的不經濟，使消費者權益保護法束之高閣。

其七，民事判決執行不力也成為消費者權益保護的致命缺陷。我國民事判決執行問題是影響司法權威的最重大問題之一。這個問題不僅關涉到法律制度本身，而且還關涉到我國政治經濟體制與文化背景，也許難以在短時間內解決。但消費者訴訟的執行問題卻相對單純，它基本上不存在執行不能的情況，更多的是經營者憑仗自己強大的經濟實力和社會地位不予執行。這些問題完全可以通過健全現行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實消費者權益保護法。不難看出，以上訴訟程序運行障礙已經成為消費者實體立法期待落空的重要因素，因此，要實現消費者實體立法期待必然要對消費者訴訟程序機制進行全面完善。

三、消費者權益保護訴訟程序機制的完善

缺少了民事訴訟法支持的消費者權益保護法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費者很難發揮應有的作用。只有在程序設計和訴訟立法中貫徹實體立法精神，體現對弱勢群體進行傾斜性保護的社會思潮，針對消費者糾紛的特點，構建獨立的消費者訴訟程序，才能實現對消費者權益的真正保護，保證消費者權益保護法順利運行，從而構建和諧統一的法律體系和社會秩序。結合我國現行消費者權益保護法運行不暢的程序法原因，根據對民事訴訟法與實體法關系的理解，筆者從以下幾方面對消費者權益保護訴訟提出改革完善的建議，以實現民事訴訟法與消費者權益保護實體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統一的有機整體：

（一）進一步完善地域管轄制度，增加保護性管轄，適當限制協議管轄

管轄是進入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設置是否科學直接關系著人們利用訴訟的機率。對于整個社會資源而言，在原告地或被告地進行管轄所花費的成本是相等的。“原告就被告”原則要求原告到被告所在地進行訴訟，路途成本由原告負擔。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應訴，路途成本由被告負擔。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費者權益保護訴訟等一些弱勢群體保護訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實現了形式上的公正卻喪失了實質上的公正。訴訟的路途花費對于消費者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經營者，路途費用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機構也設有處理消費糾紛的專門機構。保護性管轄正是本著對弱勢群體進行傾斜性保護的實體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎上，增加“原告住所地法院”這個管轄連接點，以重新分配訴訟成本和訴訟風險在原、被告之間的比例。它實際在一定程度上平衡了原被告雙方實力不均衡的局面，是對原告訴權保護的一種延伸，有利于實現實質上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設保護性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進行傾斜性保護，充分體現《消費者權益保護法》等實體法的立法宗旨與精神。

協議管轄是當事人自治在民事訴訟管轄中的體現，是訴訟民主性進一步增強的體現。但當事人“自治”要求雙方當事人進行真實的意思表示，若一方由于弱勢地位而進行不利于己顯失公平的不真實意思表示，這樣的協議只能歸于無效。“在現實生活中，大公司、大企業為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優勢地位使消費者被動接受不利條款的現象是不公平的。“如何在契約自由之體制下，維護契約正義，使經濟上的強者不能假借契約自由之名壓榨消費大眾，是現代法律所應負擔的任務。”[15]因此，在民事訴訟法中適當限制消費者與經營者間的管轄協議，明確規定雙方依格式合同訂立的管轄協議，在顯失公平時歸于無效，是民事訴訟法對消費者保護法等實體法的應有反應。

（二）擴大當事人主體適格范圍，改進代表人訴訟制度，引入消費者團體訴訟模式，構建消費者公益訴訟類型

群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應現代型糾紛而出現的產物。它們的共同之處在于都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運用，旨在防止不相關的個人和團體過多地提起訴訟。

群體訴訟是為了適應現代型糾紛涉及面廣、人數眾多的特點而設置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態下，原告方一般為弱勢的多數當事人，他們都是為了一個共同的目的集結在一起，這個目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現形態，比較典型的有：美國的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定當事人訴訟制度。

“集團訴訟是一個或多個成員作為集團全體成員的代表，代表全體當事人起訴或應訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當任何個人或幾個人代表被害群體提起集團訴訟時，只要發出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團訴訟代表人代表資格的取得和對實體權益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進行。集團訴訟至少承載兩個最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標的巨額，但由于利益呈擴散狀，分散給每個受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨訴訟。而集團訴訟的原告卻可通過勝訴報酬制度，聘請優秀的律師，為整個集團進行訴訟，挽回損失。因為這個功能，集團訴訟有時被稱為“為了不使權利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟，在“小額多數”的消費者權益保護方面具有獨到之處。其二，美國的經驗表明，在集團訴訟中，很多勝訴的原告并未領取數額微小的賠償，有些甚至出現對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團訴訟除了具有救濟已受侵害的權利并挽回損失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德國的團體訴訟是指“有權利能力的公益團體，依照法律規定，得就他人違反禁止性規定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質來看，團體訴訟屬于訴訟信托，團體的訴訟主體資格來源于法律法規的授權。法院判決針對該團體作出，其判決效力雖然不能直接及于團體的每個成員，但該團體的成員卻可以援引該判決對抗團體訴訟的被告。在德國，團體訴訟主要適用兩大領域：“一是針對不正當競爭以及壟斷以保護自由競爭的經濟秩序，在此領域內團體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運用；二是針對有危險瑕疵的制造產品、不正當表示、不正當標準以及不適當漲價侵害消費者利益”。[20]

在日本，選定當事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數人共同起訴或應訴時，把訴訟委托給其中一人或數人并由他們作為當事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質來講，它是任意的訴訟擔當。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨立的訴訟制度，這是與集團訴訟制度和團體訴訟制度的最大區別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。

對比以上三種典型的群體訴訟形態，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨特功能，也有由此產生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據制度設計和運行現狀得出“哪個最優”的結論。所以，當我們比較借鑒這些制度時，首先應立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎上，引入先進制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當事人制度和美國的集團訴訟制度，設計了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當事人制度中的很多程序設計，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現群體訴訟的特征，使新制度更具實用性。[22]同時，它既變通地借鑒了集團訴訟中判決效力擴張的做法，保證了群體訴訟的本質屬性，又巧妙地回避了集團訴訟中“訴權讓與”等與傳統訴訟法學理論不協調的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進”的弊端。顯然，我國代表人制度的設計理念是先進的，基本制度框架也較為穩妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應以代表人訴訟為設計基礎。但制度的不足之處仍需要進一步完善，才能更好地體現群體訴訟的特點，貫徹消費者保護實體法的立法精神：

其一，改進權利登記方式，使權利登記更加便捷。權利登記是當事人進入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費者協會進行登記，再由消費者協會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內在精神。另外，在不作為之訴中，應該免除登記環節，只要受害消費者不申請退出，即視為參加訴訟。

其二，放寬代表人的權限，賦予其對實體權利的處分權。在群體訴訟中，代表人處分實體權利時要通過被代表人的同意，這既不現實又阻礙了訴訟進行。只有賦予代表人對實體權利的處分權才能使消費者群體訴訟更富效率。

其三，加強法院的職權，建立對代表人的監督制約機制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進行職能的當然體現。當法官發現代表人有濫用權利、侵犯被代表人合法權益的現實或可能時，法院應即時制止，并將此情況進行通報。如經核實，代表人確有濫用權利的行為，應對代表人進行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權利。

其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵機制。如果對代表人缺乏有力的激勵機制，那么代表人訴訟就難以發揮預期作用。引入勝訴酬金制，激勵代表人積極行使權利，才能切實維護消費者合法權益。此外，我國引入團體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實踐中，消費者團體在解決消費者糾紛過程中也發揮了重大作用，這些都為消費者團體訴訟的移植奠定了良好的基礎；再次，我國臺灣地區已于1994年在消費者權益保護法中明確確立了消費者團體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實施消費者團體訴訟制度。[23]這表明，對消費者團體訴訟制度的移植完全可能并且已經成為一種趨勢。在我國，引入團體訴訟制度需要解決的現實問題是增強消費者協會的職權和提高工作人員的素質，使我國消費者協會有職權而且有能力進行消費者團體訴訟。

對于美國的集團訴訟，筆者認為，至少在短時間內引入我國并不現實。一方面，集團訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統密不可分，但我國法官只是法律的實施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險：它有被經營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費者就要承擔不利益的后果。外國實踐中也出現了集團訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。

公益訴訟制度是近年來我國法學理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨立的訴訟形態，只是基于現代型訴訟要求對當事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機關、社會團體和公民個人三種類型。在我國，學者對檢察機關提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團體和公民個人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現狀出發，還只能引入檢察機關提起公益訴訟的類型。因此，在傳統訴訟和群體訴訟難以發揮作用的情況下，由檢察機關提起消費者公益訴訟是維護公益的必然選擇，也是對消費者權益全面保護的必然途徑。

可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統的當事人適格理論，擴大當事人主體適格范圍，在消費者權益保護中，賦予消費者組織和有關國家機關以原告資格，并適當放寬代表人資格的取得方式和對實體權利的處分權，以切實落實消費者權益保護法保護弱勢群體的立法精神。

（三）實行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序

小額糾紛是每一個自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關系到提升人民日常生活品質的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個概念具有相對性，它也許對于社會上的強勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因為金額小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費者爭議，它以標的額大小為適用標準，以效率、經濟為首要的追逐目標，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當事人合意、重視法官職權、一審終審為主要特征，致力于真正實現對小額權利的“經濟”救濟，實現司法大眾化和對弱勢群體保護，切實解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費者爭議法庭來解決消費者的小額糾紛，以便對消費者權利予以經濟、快速的保護。對案件進行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標。根據案件難易程度和標的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實現各類請求均有相適應的程序予以保障。

（四）在消費者權益保護訴訟中根據案件類型實行科學的證明責任分配制度

可以說，證明責任分配制度，是實體法與民事訴訟法結合最緊密的制度。在證明責任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關系體現得最為充分。證明責任的分配以公平正義為價值目標，以實體法中的歸責原則為分配原則，一般實行“誰主張，誰舉證”的舉證規則。然而，為了實現實質的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實的證明責任進行倒置，分配給被告。消費者權益保護訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實體法上適用不同的歸責原則，證明責任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯歸責原則，而侵權案件一般適用過錯歸責原則。所以，有必要對其進行分類，分別討論每種案件的證明責任該如何科學地分配。

1·消費合同訴訟的證明責任分配

在日常生活中，常見的消費違約訴訟有以下兩種類型：

（1）消費格式合同訴訟

《消費者權益保護法》第24條嚴格規定了經營者對格式合同的義務，在格式合同中作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔民事責任的，其內容無效。由此，消費者只需承擔格式合同中存在對其不公平、不合理的規定，或減輕、免除經營者責任的條款的證明責任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經營者存在過錯。

《合同法》第41條規定了格式合同的不利解釋原則。基于對實體法的銜接和對消費者弱勢群體的保護，此處采取了舉證責任倒置的方式，雖然消費者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔證明責任，而要由經營者主張格式合同的解釋方式并承擔證明責任，若經營者不能證明，則承擔不利后果，格式合同按對消費者有利的方式進行解釋。

（2）瑕疵擔保訴訟

與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項事實。但在消費者權益保護案中，處于弱勢的消費者對這些事實證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實都必須由消費者進行證明，消費者的權益就很難得到保護，實體法也難以有效而順暢地運行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實體法銜接，對弱勢群體進行傾斜性保護。消費者只須對這些事實提出表面證據，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責任倒置，而是對消費者證明標準的降低。“在按照通常的證明度會出現證明困難，導致不當的證明責任判決（通過適用證明責任作出的判決）產生，進而出現違反所適用實體法規范目的和趣旨之結果的情形下，應該降低證明度”。[25]

2·消費侵權訴訟的證明責任分配

（1）產品質量缺陷侵權訴訟

《民事訴訟證據若干規定》明文規定了產品質量缺陷侵權的舉證責任倒置，要求生產者就《產品質量法》第41條規定的三個免責事由承擔證明責任：未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。如果生產者不能證明以上三個免責事由其中之一，則要承擔敗訴后果。這個規定大大減輕了消費者的負擔，體現了消費者權益保護實體立法中對弱勢群體進行傾斜保護的精神。

（2）消費者在購買商品或介紹服務時人身權利受到直接侵害訴訟

此類訴訟更多的也許不涉及消費者的弱勢群體身份，因為任何人在日常生活中也可能會遇到人身權益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權訴訟的舉證規則運行。

（3）醫療侵權訴訟

與產品質量缺陷侵權訴訟一樣，《民事訴訟證據若干規定》也規定了醫療侵權訴訟的舉證責任倒置規則。醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在過錯承擔證明責任。雖然在理論界對兩個要件事實都進行證明責任倒置，是否過于加重了醫療機構的負擔，不利于醫療事業的發展存在著質疑，但不容否定的是，證明責任倒置在消費者醫療侵權訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實體法立法精神銜接的有益開端。

（五）降低訴訟費用，增加對消費者權益保護訴訟的法律援助

由于在消費者權益保護訴訟費用中，律師費等其他費用往往占據絕大多數，因此，盡管新《訴訟費用繳納辦法》大大降低了訴訟收費標準，但對于弱勢的消費者來說仍是很大的負擔。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費者權益保護訴訟等幾類弱勢群體保護訴訟，由敗訴方承擔對方律師費、鑒定費等合理費用，作為對勝訴方受損權益的補償，減輕弱勢群體的負擔。“合理”的標準則交由法官根據當地普通律師收費、鑒定費等其他費用水平進行自由裁量。

在訴訟法中，增加對消費者權益保護訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費者權益保護法實施的有力保障。在現代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項社會福利和社會保障權利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權利是福利國家的應有義務之一，法律援助作為接近正義“三波”運動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發展壯大。對于消費者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實現對弱勢群體的傾斜性保護這一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，運用先予執行等有力措施解決執行問題

社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執行而故意不予執行的自然人或組織的懲罰機制規定在程序法中。當消費者權益保護訴訟判決商家敗訴，商家明明有執行能力，卻遲遲不予執行時，法院可以將不予執行的商家在媒體上予以通報，使其信譽下降，影響其市場競爭力。另外，現行《民事訴訟法》對先予執行的規定考慮了弱勢群體的保護，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費者可以利用先予執行制度實現對其權利的即時彌補，防止更大損失發生。

結　語

民事訴訟法與民事實體法的關系是個古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關系的基礎上，將這種理論運用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費者權益保護訴訟程序的建構絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認識到具體訴訟中民事訴訟法與實體法的互動關系。同時也將使我們更加堅信：將民事訴訟法與民事實體法的關系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費者權益保護訴訟，還可以是家事訴訟、票據訴訟等諸多訴訟類型）的程序設計之中，將是我國法學研究的發展方向。

注釋:

[1]雖然在民事訴訟法與民事實體法關系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內對兩者的關系進行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進行論述。

[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第102頁。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第97頁。

[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。

[5]邱聯恭：《程序利益保護論》，三民書局2005年版，第5頁。

[6]張守文：《論經濟法的現代性》，載《中國法學》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103頁。

[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協同》，載《2007年中國法學會民事訴訟法學研究會論文集》，第19頁。

[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。

[10]消費者主義在上個世紀60年代興起，當代市場學權威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運動，目的在于擴大購買者從銷售者手中取得的權利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費者主義的興起與企業對策》，載《企業研究》1998年第1期。

[11]我國現行《消費者權益保護法》第二章具體規定了9項消費者權利，具體是：保障安全權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、依法結社權、接受教育權、獲得尊重權和監督批評權。

[12]我國現行《消費者權益保護法》第三章全面規定了8項法定的經營者義務，具體是：履行義務；聽取意見和接受監督的義務；保障人身和財產安全的義務；不做虛假宣傳的義務；出具相應憑證和單據的義務；提供符合要求的商品或服務的義務；不得從事不公平、不合理交易的義務；不侵犯消費者的人身權的義務。

[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。

[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。

[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉引自王澤鑒：《王澤鑒法學全集第三卷——民法學說與判例研究[3]》，中國政法大學出版社2003年版，第26頁。

[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。

[17]座談會：《集體訴訟——為了使權利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第253頁。

[18]前引[17]，第254頁。

[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團體訴訟》（上），載《法學叢刊》第118期。

[20]張衛平：《訴訟程式與架構——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。

[22]如日本的選定當事人必須由全體當事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數確定的代表人訴訟中，可以由部分當事人推選自己的代表人。在人數不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當事人協商，或由人民法院指定代表人。

篇（9）

一、英美法律教育的學徒制傳統

要說到診所法律教育在美國的起源，就不能不談到普通法法系的學徒制法律教育傳統。普通法法系的法律教育一直采取職業教育的形式，英美法的過程當中，以法官為主的法律職業者而不是學院里的法學家起了主要的作用，法律職業者階層成了一個有勢力的利益集團，他們一直企圖把對法學教育的控制權牢牢掌握在自己手中，這種形勢直到近代才有所改變，法學院才取得了對法律教育的主導地位。英美的法律教育起初都是以學徒制職業教育的模式發展起來的。

英國法律教育在中世紀就形成了一種學徒制或是行會式的教育，培養法律家的工作都不是由大學而是由出庭律師的行會性組織“律師公會”（Inn）來擔任的。[1]直至上個世紀中期，律師公會一直是壟斷性的法律家培訓機構，在其中講課的都是高級出庭律師或法官，而不是大學教授。法律教育的培訓對象是律師，法官是從開業多年并取得顯著業績的出庭律師中挑選出來的，大部分的律師和法官都是在律師公會法學院（Inns of Court School of Law）中接受法律教育，而并不需要大學學歷。大學里起初只教授羅馬法和教會法，教授普通法始于1753年布萊克斯通（William Blackstone， 1723-1780）爵士在牛津大學開設的英國法講座。此后，大學中的法律講座開始興盛起來，大學中涌現了大批優秀的法學家。1839年，倫敦大學授予了英國第一個普通法學位，但大學法學教育的發展還是未能動搖律師公會對職業法律教育的壟斷，要取得律師資格，必須在律師公會接受培訓。以法官和出庭律師為主要成員的英國法律職業者階層，為了維護其職業集團的利益，寧愿維持封閉的行會式法律教育，不愿使職業法律教育成為可以向普通人開放的領域，而大學法律教育的發展顯然使他們感到了威脅，“英國律師或者出庭律師逐漸變得厭惡他們那些經過大學訓練并成為真正競爭對手的同行們”。[2]

在長達五百年的時間內，英國一直保持著大學法學教育與法律職業教育并存的雙軌制，大學法學院培養法學家和教師，律師公會培養法律實務人才，法律職業者對法學家的經驗一直持冷漠的態度。這種形勢直至上個世紀下半業才有所改變，1971年，根據奧姆羅德（ORMROD）法律教育委員會的報告，“從事法律職業的人應是接受過高等教育的人，通常擁有一個法律學位，或者在獲得一個非法律的學位后再一個兩年變型性的法律生課程”。[1]（P347）這一報告才正式確立了在法律實踐性教育開始之前必須先在大學接受法學教育，從而將法律學術教育與法律職業教育有機地銜接起來。現在在英國要取得出庭律師資格，必須在大學法律教育之后進入律師公會接受職業培訓，結業后通過出庭律師資格考試方可執業。取得事務律師資格必須通過事務律師資格考試，可以不受大學法律教育而在法律協會承認的其他學校接受教育，但法律專業的大學生可以免除參加某些專業課程的考試，

美國早期的法律教育也采取了學徒制的教育。獨立戰爭以前，法律教育并不普及，學習法律采“學徒制”，學習法律的人通常是上流的有錢人家。弟子跟著一個師父學習，等到出師才能執業，學習的教材是由老師自己撰寫或前輩相傳留下，沒有法律書籍。[3]18世紀，隨著殖民地、文化的發展，各殖民地才開始大規模地接受英國法，而人民也意識到可以利用英國普通法來反抗英國專制政府對殖民地的剝削，保護自己的權利，于是法律職業開始受到社會的歡迎，初步形成了以律師為中心的法律職業者團體。許多律師和法官被送到英國接受專業培訓，但仍然沒有形成自己獨立的法律教育，律師們缺乏系統的教育，[4]也缺乏專門的職業培訓場所，法律教育是在律師事務所內部進行。1765年布萊克斯通的《英國法釋義》出版以后，才開始有了真正的法學書籍。此后法律教育才逐漸結束了學徒制，慢慢有了自己的法學院、法律系，法律教育才得以普及。“在整個十八世紀，學徒制教育逐步讓位給設立在學院或大學中的正式的法學教育”。[2]（P36）

二、美國本土法律教育的發展歷程與診所法律教育的產生

（一）蘭德爾的改革與學徒制法律教育傳統的終結

18世紀后期以來，盡管美國大學中已經普遍設立法學院，但實際上法學院中教授的都是英國普通法，教學采用傳統的“講義教學法”（lecture method），教師站在全班學生面前講授法學著作中的理論，學生們既不需要親身參與實踐，也不需要自己思考，只是被動地接受教授所講的理論。[5]在早期美國的法學教育中，教授的講義往往是是不出版的，因為擔心學生互相借講義而拒絕交學費。[6]法學院也沒有完全起到輸送法律職業人才的作用，直到1920年，大部分律師仍然是在執業律師的律師事務所中接受職業培訓。[7]法律教育的這種不發達是同美國法自身的發展密切相關的。獨立戰爭以來，美國法律界經歷了起初排斥英國法、后來又逐步回到英國普通法軌道的曲折歷程，但要形成自己獨具特色的美國法體系，還需要假以時日。1820年代以后，隨著美國本土判例、法學理論的發展以及本土法律職業的逐漸規范化，才開始形成真正的美國法體系，而這勢必對法律教育的發展提出改革要求，即法學院必須教授真正的美國法而不僅僅是教授古老的英國普通法，從而為本土法律職業提供的職業技能訓練和從業標準。[8]

美國本土法律教育的真正發達始于十九世紀末期，而它實際上是南北戰爭后美國本土產生的形式主義（formalism）法理學的產物。其時英國法理學的實證主義思潮波及到美國法律界，形成了所謂形式主義思潮。形式主義者認為特定領域的知識是由相互關聯的、邏輯上可證明的基礎原則所支配的科學，[9]科學研究最重要的任務就是要去從具體事物中歸納出一般性的原則。形式主義法理學在美國的主要代表人物即是哈佛大學法學院院長蘭德爾（C. C. Langdell，1826-1906），1870年，蘭德爾在哈佛大學對法律教育實行改革，推廣所謂“判例教學法”（case method），編寫案例教科書，上課時就案例的，老師提問，學生回答，引導學生從案例中歸納出一般的原則。這種教學主要目的是培養學生問題的能力，而不是記誦法律，教師的主要任務不是教授，而是啟發學生自己思考。教師的課堂教學采用“蘇格拉底式教學法”（Socratic method），[10]“教師問一系列有關案例的問題，改變每一個問題的假設條件，要求學生再思考每一個答案”，[3]（P407）而學生的回答又構成了下一個問題，這樣一步一布引導學生在論辯中獲得真知。[11]

判例式教學法使得美國法學教育奠定了與眾不同的經驗主義模式，照理說判例式的教學是為了教會學生象律師一樣思考問題，是與法律實踐密切相關的。但是有意思的是，蘭德爾和他的后繼者在帶來了判例教學模式的同時，也徹底改變了英美法傳統的“律師執教”的概念。他們認為教授法律是一種獨立于實踐法律的職業，法律理論要向學生傳授的是作為科學的法律，而不是實踐的法律，而法律科學在那些并未從事法律實踐活動的理論家手中肯定能夠得到更好的發展，[12]因為他們置身事外，能夠進行價值中立的客觀觀察和理論。自蘭德爾改革以后，美國的學院法律教育就走向了一條與學徒制教育完全不同的道路，在法學院中執教的教師并不必須有執業律師的資歷，教學的材料基本來自高級法院（upper court）作出的經典判決，教師只是要使用科學的方法引導學生去發掘判例中的一般原理。

（二）蘭德爾教育模式的不足和現實主義法學對診所法律教育的倡議

蘭德爾式判例教學法的確立漸漸使學院法律教育得到了美國法律職業者的承認，從而終止了在律師事務所培訓律師的學徒制教育傳統。但判例教學法因其嚴重的形式主義特征，從產生之日起就受到來自法律職業界和法學院教授們兩方面的各種批評。綜合起來說，判例教學法的主要弊病包括這樣幾點：首先，判例教學法是高度法院中心的，教學材料只來自于法院作出的判決，這忽視了學生對立法過程的了解，也忽視了合同談判、起草這些私人法律秩序的形成，[13]而后者在法律生活中無疑是非常重要的一部分。其次，蘭德爾引入判例教學法是借鑒了當時科學教育中的實驗室教學法，即反對傳統講義式教學法從一般到特殊的演繹式教學，而主張引導學生從特殊個案中歸納出一般原則。在這樣的指導思想下，圖書館就是教師的實驗室，教師從判例集中尋找典型判例，引導學生在課堂上對其進行科學的歸納。但是“蘭德爾的教育方法忽略了一個重要的科學因素：實際操作的實驗，蘭德爾式的法律科學家缺乏臨床經驗（clinical experience）”。[4]（P17）再其次，判例教學法選擇高級法院的判例作為教學材料，這一方面忽視了來自初審法院的法律實踐經驗，一方面則因為高級法院多是進行“程序審”，不涉及對事實的認定，也使得學生對于“發現事實”技巧的了解成為一片空白。[14]

對蘭德爾學院教育模式的最激烈批判來自于新興的法律現實主義（legal realism）。十九世紀九十年代開始，美國國內史無前例的經濟大蕭條從各個角度沖擊著傳統的、經濟、法律體制，尖銳的社會矛盾需要國家機器采取積極互動的政策來平衡社會利益。法律現實主義即是適應這種社會現實的產物，嚴格地說，法律現實主義并不是一個獨立的學派，只是一些彼此之間并無組織聯系但觀點有家族類似的學者大致可以歸屬的思想潮流。[15]現實主義者對蘭德爾創立的學院法律教育模式提出了尖銳的批評，現實主義者的領軍人物弗蘭克在對判例教學法的批判中提出了“診所法律教育”（clinical legal education）的改革設想。弗蘭克指出，蘭德爾式的法學院是“高級法院的法學院”，它以高級法院的書面判例集作為材料進行一種“模仿式教學”，而根本無視實際存在的法律關系，無視實際操作的法律過程。“這些‘圖書館法學院’（library law schools）必須把自身從判例集傳統中解放出來，變成‘律師的法學院’（lawyer schools）”。[4]（P136）弗蘭克主張這種新型的律師的法學院應當主要選任至少有五年從業經驗的律師作為教師，教授書面理論的沒有實踐經驗的教師只能居于輔助地位。學生對高級法院判例的學習只需要六個月左右的課程就足夠了，剩下的學位課程必須投入到診所法律教育中。[16]

在現實主義者的猛烈批判之下，學院法律教育模式開始進行改革，哈佛大學等重要的法學院都設置了課程改革委員會，推進對判例教學法的改革，增設了一些新的實踐性的課程，但判例教學法仍然居于主導地位，弗蘭克的診所法律教育的倡議也沒有正式提上日程。

（三）診所法律教育的產生及其發展

從上個世紀六七十年代開始，深受法律現實主義的批判法學又繼續對傳統的法學院教育模式提出批判，認為法學院逐漸被一些不具備法律實踐經驗、空談法律教義的理論家所把持，不利于培養具有熟練實踐技能和社會責任感的畢業生。 許多批判法學家們都指責經院氣十足的教授們獨占了法學院的講壇，并積極參與到診所法律教育的改革中來。布魯克林大學教授、批判法學家施奈德（Elizabeth M. Schneider）批評政府對這種教育方式的限制和干預是對學術自由憲法原則的踐踏。卡萊爾則認為診所法律教育向傳統課程設置的不足提出了最根本的挑戰，是未來若干年中導致法律教育改革的希望所在。[17]診所法律教育的具體實施方案是在法學院中設立法律診所，每個診所由一名執業律師作指導教師，參加診所的學生在教師的指導下，本地真實的當事人辦理真實的訴訟。它的一般宗旨是“把學生引入到實踐活動的事實的、程序的、倫理的和人性的復雜狀態之中，包括會見當事人、同其他人打交道、參與社會制度的談判，以及從復雜的和不完全的事實中發現法律問題”。[5]（P70）1968年，福特基金會資助全美律師協會成立了職業責任法學教育委員會（CLEPR），實施診所教育課程。該委員會總共花去了一千萬美元以資助一些法學院設立診所式課程。到1990年止，超過80%的全美律師協會所認可的法學院設立了以真實當事人為對象，由法學院教師指導和學生參加的診所式法學教育課。根據全美律師協會的統計，到1990年止，在其調查的119所法學院中，共有314個法律診所，每個法學院平均具有2.64個診所；其中89%的診所包括課堂的面授；中等類型的法學院（600-1000名學生）大約雇用5.8名從事診所教學的老師；中等類型的法學院中的診所教育的開支的75%是由學院提供的，25%由院外其他渠道提供的；在診所教育中師生的比例為1∶8.41，每個診所的學生為24名。[18]

三、診所法律教育與傳統法律教育差異的法理學分析

（一）法律知識的本質與法解釋共同體的分化

診所法律教育在美國的興起不是偶然的。它實際上是繼判例教學法以后對法律教育重心從學徒制職業教育向學院式教育轉移的又一個回應，它在法理學層面重新凸顯了關于法律知識特性的爭論：法律知識更多的是一種理論知識還是實踐技巧？19世紀英美法學界受到來自于歐洲大陸的實證主義思潮的強烈影響，認為法學也可以象自然科學一樣構建成一門邏輯自足、體系完整的真正的科學，而忽視了這樣一個事實，即法律作為一種人造物，人的有意識行動必然在其中起到復雜的作用，而人的意識并不具有象自然現象一樣的可復現的客觀。這種對法律知識認識的不同導致了法解釋共同體內部的分化，法學家（jurists）往往更強調法律知識的理論理性的一面，而法律職業者（legal practitioners）則更強調法律知識的實踐理性的一面。這種認識的不同也導致了法學家和法律職業者對法律教育控制權的爭奪，從學徒制教育到學院式教育再到診所法律教育興起的歷程，充分說明了這場法律教育控制權爭斗的激烈。在英國經過1971年的改革以后，學徒制教育實際上仍然和法學院的教育雙軌并存，在美國則是徹底終止了學徒制教育。盡管在法律教育的控制權斗爭中，法學院已經戰勝了執業律師群體，但這種斗爭卻一直以另一種形式在法學院內延續：即實踐性與理論性兩種教學方法的繼續斗爭。學院派的教師與那些出身執業律師的教師們一直都互相攻擊對方教育方法的不足，甚至彼此漠視對方的教育理念。診所法律教育的興起說明法律教育的現有模式并不是社會對法律制度的需求的真實反映，而是法學教授和法律職業者爭奪法律教育控制權的人為的結果，它充分說明“法律解釋共同體本身已經發生了有意義的變化，它正在變得不那么同質化和更加的多樣化”。[6]（P207）在這場話語操縱權的爭斗中，也許最終決定結果的不是哪一方的勢力強弱，而是法學學生的真正需要，他們并不需要一種單一形式的教育，而是對兩者有機的結合。

（二）紙上法律的確定性與行動中法律的不確定性

自蘭德爾改革以來，判例教學法就成為美國法學院的標準教育模式。這種注重掌握判例法要素的學院式教育固然可以通過傳授清晰有條理的知識而使學生迅速掌握法律制度的主要元素，但在操作紙上規則直面法律事實時必須熟練掌握的與當事人溝通、收集與辨析證據、法庭上抓住要點的陳述與論辯等門徑，傳統學院式教育所能做的就十分有限了。上個世紀六、七十年代以來，蘭德爾式教學法因其嚴重的形式主義特征而日益遭到有識之士的詬病，這種教育模式把法律看作是邏輯自足的制度體系，可以為每一個案件自動提供一個唯一正確的答案。而實際上現實中的法是極具不確定性的，法的運行受到文化、政治、經濟等各種復雜社會因素的影響。律師在實踐中要想提高勝訴率以贏得更多的當事人，僅僅掌握判例法理論要素是遠遠不夠的，還必須熟練地與當事人、法官各方進行溝通，處理訴訟當中很多難以預料的程序步驟，分析影響案件的各種復雜社會因素，甚至還要有豐富的人事經驗，知道如何挑選對自己方有利的陪審員，如何用不同的說話技巧來說服不同的對象。而這些技巧對法學院學生來說無疑是同樣重要的，畢竟他們中的大多數人都是要去從事實際的法律職業而不是理論研究。學生離開學校后固然可以在律師事務所里摸索學習這些技巧，但如果能對傳統的教育模式加以改革，增加一門系統的實踐性的課程，幫助學生較快地系統掌握這些技巧，當然要比走出校門后在事務所里就事論事地零碎摸索要便當得多，而且這樣一門實踐性的課程還可以幫助學生更深刻地從理論上把握法律的要素。而診所法律教育就承擔了這個填補傳統學院教育缺陷的使命，“學徒制教育廢除的結果造成了法學教育進程和專業發展中的一個空白，而填補了這方面的缺失就能使法律專業學生成為兼具專業能力和責任感的專業人員”。[7]（P68）

（三）與法律人人格的養成

在美國診所法律教育不僅承擔實踐法律教育的功能，同時它也是美國法學院一個重要的服務窗口。通過使診所的學生參與法律援助以及社區服務等實踐活動，法律診所還很大地緩解了法律援助社會資源的不足。診所法律教育在美國之所以主要依托于法律援助，主要因為實踐性教育需要接受教育的對象親身參與實踐活動即司法活動，而在校學生參與司法活動的身份只有在法律援助案件中較易解決，再加上美國政府給法律援助的資金有限，法律援助資源稀缺，在律師收費高昂的美國，法律援助當然不能主要依靠執業律師們來提供。一位美國的診所教育同行提到，里根政府對法律援助的政策是一分錢都不給。而在由執業律師承辦的法律援助案件中，由于沒有收費驅動機制，很多執業律師對案件的辦理怠于職守，不盡力去為當事人爭取利益最大化的法律論證。相應地，由在校的法學院學生來承辦法律援助案件，一來他們為了鞏固所學的知識會有較高的熱情，二來也比較具有社會責任意識。更重要的是，診所教育通過讓學生親身參與法律援助的訴訟活動，可以通過生動活潑的手段來進行職業道德教育，養成健康的法律人人格。在真實的訴訟活動中，學生通過同真實的當事人接觸，了解到他們的喜怒哀樂，了解到因為社會制度的某些不公正所造成的真實的人的疾苦，可以很好地養成他們對法的正義追求的信念。

四、診所法律教育在法律教育改革中的意義

我國法律教育改革開放前受前蘇聯法律教育模式的，課程設置比較陳舊，近十年以來才逐步與歐洲大陸的法律教育模式接近。但法律職業規范化的道路卻走得相對比較緩慢，2003年才正式實行統一司法，至今尚沒有統一的司法研修制度。雖然在法院、檢察院和律師事務所都有短期見習的制度，但都是在機構內部以較為隨意的方式進行，沒有規范可循，對于見習者的結果也沒有客觀的評估。以現行我國的律師實習制度為例，實習律師在實習期沒有收入的保障，基本要靠自己找案源養活自己。也沒有制度化的研修安排，雖然有名義上的指導老師，但實際上很多指導老師都是采取“放鴨子”形式。實習律師能不能迅速掌握訴訟實務的基本技巧，完全視乎指老師自己的責任心和業務情況。[19]總體來說，我國法律教育在學院期基本沒有實踐技巧的訓練，從事法律職業后也只能靠自己邊干邊學、慢慢上道，在法律職業者群體中普遍存在對法學院教育與實踐脫節的抱怨。[20]

從某種意義上說，診所法律教育引入中國之際我國法律教育的現狀，和美國診所法律教育興起時美國法學院的情況至少有一點是類似的，那就是法律職業界以及法學院學生對傳統法學教育不足之處的不滿。傳統法學教育對于迅速掌握法律的基本元素固然是十分便利的，但對學生的實踐能力培養卻益處甚少。教師講授學生記誦的老式教學習慣于向學生灌輸正確答案已經確定、無需提問的知識，很少關注學生對教育效果的反饋、關注學生在學與思的過程中是否有能力提出自己的疑問，這也束縛了學生獨立思考、發現問題的能力。

當然造成法學教育與司法實踐脫節的原因不僅在于法學院自身，由于我國司法官專業化程度不高，司法機關一直忽視法學理論對實踐的指導，對科班出身的法律專業人才存在一定程度的排斥，也阻礙了法學理論與司法實踐的融合。作為法學教育工作者，在深入司法實踐時我們往往會發現我們思考法律問題的視角與法官們、檢察官們有很大的歧異。理論工作者往往是從維護個人權利的角度來案件的事實問題與法律問題，司法官們往往卻首先考慮社會利益的協調。這兩種不同的視角本來其實都不存在偏頗，問題在于以何者為先。法學家和法律職業者彼此漠視對方的經驗，深層的動因是我國法律職業的非規范化造成了理論界與實踐界根本沒有形成一個有共同是非標準、職業倫理和職業榮譽的法律共同體，而是形成了兩個不同的利益群體，他們各自集團利益的不同妨礙了彼此的相互交流與合作。[21]英美法學教育的歷程證明，兩個利益群體之間的爭斗人為地延緩了法律教育的健康發展。在中國法律教育未來的發展中，法學家和法律職業群體都應該清醒地認識到法學教育以什么為側重點決不能演變為一場爭奪話語霸權的斗爭，而取決于法律教育的消費者——法學院學生的選擇。他們為了對自我人生價值的更高層次的實現，為了在法律職業激烈的擇業競爭中脫穎而出，會對需要什么樣的教育作出相對更為客觀的選擇。

根據北京大學法律系1995年關于法學教育的問卷調查和訪談（調查對象主要是國家政法機關的工作人員、合作制律師、學校教師和在校的生），答卷者普遍認為：（1）法律教育只能起一個入門的作用，而主要靠在實踐中學習；（2）要求增加機、公文寫作、模擬法庭等非常務實的課程；（3）認為中國的法律教育的道路應當更加務實；（4）認為現在法學院的學習缺乏學常識和社會知識的了解；（5）主張編寫案例配合教科書教學。[22]實際上自80年代以來，法學界對于傳統教育模式的種種不足也已經有較為深刻的體察。在法學院的課程設置中，已經有很多彌補這些不足的措施，例如實習、案例教學、社會實踐、模擬法庭以及以案例為主題的辯論等。2000年以來診所法律教育引入中國，首先遭遇的即是這樣一個嚴峻的問題：診所法律教育如何同我國法律教育中已有的這些實踐性課程區別開來，而使其自身成為具有獨特性的法律教育模式。如果它不成為一門對實踐技巧全面涉獵并作理論概括的系統課程，它可能就只會成為一種概念的包裝，而其實質只是對國內已有實踐性課程的重復設置。

診所教育顯然不同于案例教學，后者并不需要學生親身參與法律實踐，也只是對書本理論知識的具體化和深化，不可能涉及過多的實踐。它也不同于實習，具體表現為：1、實習使學生作為旁觀者去協助法官、檢察官、律師等辦理案件，診所教育中則是學生充當主角負責整個案件；2、實習不是一門正式的課程，缺乏必要而有效的指導和監督，在診所課程中老師的指導是有針對性的、經常性的、深入性的和具有理論高度的；3、實習往往是聽憑遇到的案件，學生也往往在案件沒有結束時就離開了，而診所課程的案件是有針對性和一定范圍的，學生也能夠自始至終地辦完案件。[23]至于其他形式的課堂實踐性教育，諸如模擬法庭、辯論等，均不以真實的當事人為對象，其實踐意義是遠遠不及診所教育的。當然但僅只強調它們之間的不同是不夠的，前文已經指出，診所法律教育要想真正在中國生根，它就必須同法學院已有的零散的實踐性課程區別開來，它必須成為一門對實踐技巧全面涉獵并作理論概括的系統課程，才可能被正式納入中國法律教育的體系。

國內診所的課程設置，基本仿效了美國診所的課程模式。以西北政法學院司法診所的課程安排為例，共分為診所課程與診所法律教育、接待當事人的技巧、證據方法、策略選定、法律研究、案件陳述、法律文書、觀摩審判、庭審程序、談判、法律職業道德、法律診所教學反饋十二個流程。課堂教學方法也采用了提問式、對談式、互動式、模擬訓練、個案分析等多種多樣的形式。美國診所教育已經發展了四十余年的時間，積累了豐富的經驗，應該說其課程的體系安排、教學手段的多樣形式都是具有一定性的。但移植到中國不能僅僅只注重其形式，要發展成為成熟的診所，國內診所教育還需要一段時期來積累經驗，尤其是要形成體系化的診所教育學理論，編寫水平較高的診所教育專用教科書。如果做好這些工作，國內診所教育完全可能發展成為一門全新的、全面探討法律實務技巧并符合教育學循序漸進的系統的實踐性課程。

診所教育在中國同傳統教育相遭遇，它要承擔的更為重要的使命是為中國法學院注入一種全新的教育理念，即課堂不應只是教師的課堂，而更多地是屬于學生的課堂。通過一種全新的教育實踐，它要改變傳統教育中學生只作為被動的知識容器的現狀，而使他們成為積極主動的學習者，成為自己發現問題、勇于獨立解決問題并且從不停止發現新問題的求知欲持久不衰的學習者，而無論將來他們走出學校要從事哪一種職業，這種積極主動的思維習慣都會使他們受益無窮。在每一次診所的課堂上，尤其是在大腦風暴的教學中，幾乎每一個學生都會提出一些老師們根本沒有想到的問題。而在傳統的課堂上幾乎每節課老師都要使出渾身解數來說一些學生沒有想到的問題，但這辛苦的工作往往難以收到預期的效果。學生自己沒有親身參與的主人翁感覺，就很難保持對知識的新奇感和好奇心，教師就必須不斷刺激他們，因為新奇感和好奇心是求知的最重要動力。而如果親身參與課堂，主人翁的感覺就能提供持續的求知動力。傳統教育除了這種教學方法的陳舊之外，還潛藏著一種壓抑獨立思考的權力運作，我們習慣了向學生傳授無需提問的絕對公理，講授四平八穩、面面俱到、大而無當、不痛不癢、好像什么都說了其實什么都沒有說清楚的體系，而構成這些體系的元素其實是每一個個別的獨立思考的結果，體系并不能解答學生在把知識從普遍下行到個別特殊事物時會遇到的每一個疑難。診所教育的課堂中師生都很少感覺到彼此間那種威壓與服從的關系，在這種輕松的心態下，課堂里的每一個人都平等地互相碰撞思想的火花，自己去一個一個地發現個別的問題、想出最合理的解答，再把這些解答匯集成自己的體系。

[1] Nigel P. Gravells. Academic Legal Education and Vocational Legal Training[A].郭成偉。 法學教育的現狀與未來——21世紀法學教育暨國際法學院校長研討會論文集[C]. 北京：中國法制出版社，2000.

[2] 王晨光。 法學教育的宗旨——簡論案例教學模式和實踐性法律教學模式在法學教育中的地位、作用和關系。 法制與社會發展。 2002， （6）。

[3] David Warren. Legal Education in America： Some Advantages and Disadvantages[A]. 郭成偉。《法學教育的現狀與未來——21世紀法學教育暨國際法學院校長研討會論文集》[C] . 北京：中國法制出版社，2000.

[4] Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence[M]. Oxford. Clarendon Press. Oxford. 1997.

[5] Bethany Rubin Henderson. Asking the Last Question： What Is the Purpose of Law School？[J]. 53 Journal of Legal Education， 2003.

[6] Roger Cotterrell. Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy[M]. LexisNexis UK .2003.

[7] Robert MacCrate. 對一個發展變化中的職業進行教育：從診所教育走向教育的連續統一體[A]. 唐潔、趙琦嫻、黎慧妍譯。 楊欣欣。 法學教育與診所式教學方法[C]. 北京：法律出版社，2002.

注釋：

[1] 律師公會也有譯作“律師學院”的。共有四大律師公會，分別是林肯律師公會（Lincoln‘s Inn）、格雷律師公會（Grey’s Inn）、內殿律師公會（Inner Temple）和中殿律師公會（Middle Temple）。13世紀后期，由于法官和律師的崇高社會地位和豐厚收益具有強烈的社會吸引力，在上相對較難進入上層的中小貴族特別是騎士家庭的子弟都希望躋身法律職業而出人頭地。他們云集在倫敦西區王室法院的所在地威斯敏斯特廳，通過閱讀法規法令和法律著作、幫助訴訟當事人起草常規性法律文書、旁聽法庭辯論等方式學習法律基礎知識，形成了一個獨特的“法律學徒”（apprentice）階層。他們自由結合，寄宿于法庭附近的某一客棧或酒館（inn），聘請開業律師講課或輔導。居住在一起的一批法律學徒便自發地組成一所簡易法律學校。從法律學校中脫穎而出的律師們又組成了自己的行會性組織公會，繼續承擔提攜后輩的教育之責。14世紀以后，其中的4所脫穎而出，形成了后來的四大著名律師學院。律師學院由著名律師組成的主管委員會（benchers）負責管理，至少在學院中學習7年（后來改為5年），經學院主管委員同意后，學徒才有可能成為辯護律師，取得出庭資格。參見程漢大主編《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第133-137頁。

[2] [美]卡爾文·伍達德：《威廉·布萊克斯通爵士與英美法》，載于[美]肯尼思·W·湯普森編《憲法的政治理論》，張志銘譯，三聯書店1997年版，第73頁。中世紀英國存在兩種不同的法院系統，教會法院和世俗法院，教會法院管轄與神職人員有關的案件，適用天主教教庭的制定法和羅馬法原理判案，使用羅馬教廷的官方語言拉丁語。世俗法院管轄俗人的法律事務，適用遵循先例的英國普通法，使用一種稱為“諾曼人法律用法語”（law French）的語言。因此教會法學和普通法法學形成了兩套互不相干的體系，不僅法理法意大相徑庭，連使用的語言都不一樣。而中世紀大學都是被教會所控制，因此英國大學中教授的是教會法和羅馬法，而律師公會的法律教育最早是在法院系統內部進行的，培養對象是為世俗法院訴訟服務的法官和律師。參見前書，第72-73頁。

[3] 參閱潘維大、劉文琦編著：《英美法導讀》，法律出版社2000年版，第31頁。

[4] 著名的馬歇爾大法官只修習過兩個月的法律。

[5] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. Oxford（1997）， p.16.

[6] 參閱[美]菲特烈·G·坎平：《盎格魯-美利堅法律史》（影印版），法律出版社2001年版，第86頁。

[7] 參閱[美]菲特烈·G·坎平：《盎格魯-美利堅法律史》（影印版），第86頁。

[8] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.12.

[9] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.10.

[10] 在蘭德爾之前，已有很多法學院嘗試進行教育改革。“蘇格拉底式教學法”是由哥倫比亞大學的法學院院長Theodore William Dwight于1860年代在哥倫比亞大學法學院率先倡導的。參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.12-13.

[11] 因為這種教學法來源于柏拉圖對話錄中記載的蘇格拉底與弟子們探討問題的對話方法，所以得名為“蘇格拉底式教學法”。在柏拉圖的著作中，圣人蘇格拉底十分嫻熟地運用了名為“辯證法”的技巧同他的弟子們探討哲學概念的精確定義，所以一些哲學著作中將其稱為“蘇格拉底的辯證法”。具體的做法是首先確定討論的主題，例如“什么是正義”，討論的目的一般是為某個概念下定義。首先由主持辯論的人引導發問，其他人提出自己的回答并相互問難，主持人再指出回答中的錯誤或自相矛盾之處，引導發言者修正回答或是提出新的定義，這樣一步一步辯論下去，直至得出參與討論的人都表示認同的最圓滿的定義。

[12] 參見[美]菲特烈·G·坎平，《盎格魯-美利堅法律史》（影印版），第87頁。

[13] 參閱Robert S. Summers， Lon L. Fuller， Edward Arnold （Published） Ltd， 1984， p.143.

[14] 參見Robert S. Summers， Lon L. Fuller， p.144.

[15] 參見Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy， LexisNexis UK （2003）， p.181.

[16] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.136-137.

[17] 參閱朱景文主編：《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》，中國檢察出版社1996年版，第312-316頁。

[18] 參閱王晨光，《法學教育的宗旨——簡論案例教學模式和實踐性法律教學模式在法學教育中的地位、作用和關系》，載于《法制與社會發展》，2002年第6期，第40頁。

[19] 在德國和日本，通過統一司法考試的人一律參加國家安排的統一司法研修，研修期有固定的薪俸，系統的研修進度安排，以及嚴格的結業考核。通過最后考核后的人才可以從事法律職業。

[20] 蘇力教授在他的新著《送法下鄉》中曾經提到一位他在基層法院實地調查中遇到的某政法學院畢業的法官，當被問及關于法學教育的知識在司法審判實踐中的用處時，這位法官的回答是：“學校的那點兒東西，我都還給老師了”，“回答時，眼神里還流露出某種輕蔑”。參閱蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第369頁。這位法官的話可能有點夸大其詞，但在從事法律實踐的職業人士當中，這確實是一種很普遍的情緒。