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時間：2023-03-15 14:50:50
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇政府采購法實施條例范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
草案還擴大了政府采購的對象,包括了有形物和無形物,例如商標專用權,著作權和專利權。而后者在《政府采購法》中并沒有提到,條例對政府采購對象的定義超過了政府采購法的定義范圍。另外,在實踐中政府在購買知識產(chǎn)權后很難做到知識產(chǎn)權的實施和保護。所以我們建議草案不妨去除有關購買知識產(chǎn)權的規(guī)定。
我們對草案中有關“自主創(chuàng)新”的條款也比較關注,比如第9條和第55條等要求“通過優(yōu)先或強制采購等措施,支持自主創(chuàng)新產(chǎn)品……”草案沒有說明可優(yōu)先采購的“自主創(chuàng)新產(chǎn)品”必須滿足哪些要求,也許這些要求在其他文件中已經(jīng)有明確規(guī)定,比如2009年11月的《國家自主創(chuàng)新產(chǎn)品申報說明》。但中國優(yōu)先購買自主創(chuàng)新產(chǎn)品的規(guī)定是當前全球廣為關注的問題,公開信息顯示,中美兩國正就這一問題進行緊張的討論。各部門對自主創(chuàng)新產(chǎn)品標準理解也有較大差異,采購人、采購機構及供應商在政府采購活動中難以統(tǒng)一。
二、我縣出臺使用的相關招投標規(guī)范性文件
根據(jù)文件要求，我縣涉及到招投標的規(guī)范性文件，目前已出臺的和正在使用的都納入清理范圍。經(jīng)自查，目前仍生效和正在使用的文件有九個，主要是涉及到工程招投標、產(chǎn)權出讓和政府采購三個方面，并有詳細操作流程和實施細則?，F(xiàn)將以上規(guī)范性文件按成文時間排列如下：
1、縣政府2004年5月21日制定的《關于印發(fā)縣工程招標投標、國有土地使用權出讓、產(chǎn)權交易和競價銷糧實施辦法的通知》
2、縣政府2004年5月21日制定的《關于印發(fā)縣政府采購監(jiān)管實施細則的通知》
3、縣政府2005年8月4日制定的《關于進一步規(guī)范工程招投標、產(chǎn)權交易和糧食競價等有關問題的通知》
4、縣政府2007年3月13日制定的《關于進一步健全和規(guī)范我縣招投標市場的若干意見（試行）》
5、縣政府2007年3月14日制定的《關于印發(fā)縣招標投標監(jiān)管管理暫行辦法的通知》
6、縣政府2007年9月12日制定的《關于轉換政府采購監(jiān)管職能法的批復》
7、縣政府辦公室2009年2月19日制定的《關于印發(fā)縣2009-2012年政府集中采購目錄及限額標準的通知》
8、縣政府2011年4月22日制定的《關于印發(fā)縣30-50萬元建設工程項目暫行管理辦法的通知》
9、縣政府2011年10月10日制定的《關于印發(fā)進一步提高行政審批效率規(guī)范招投標管理和改進政府采購工作意見的通知》
三、嚴格對照《條例》，全面仔細清理
在此項清理工作中，我們嚴格對照《條例》規(guī)定內(nèi)容，對我縣出臺的相關規(guī)范性文件一一進行了審查清理，對建設局、財政局、水利局、交通局等單位適用的規(guī)范性文件進行了仔細對照，未發(fā)現(xiàn)限制或者排斥潛在投標人、擅自設置審批事項、增加審批環(huán)節(jié)、干預當事人自、增加企業(yè)負擔等違反《條例》的內(nèi)容，不同規(guī)定之間不存在相互沖突矛盾的內(nèi)容。在清理過程中，召開了座談會，廣泛聽取了各方面特別是招標人、投標人、招標機構等市場主體以及有關專家學者、行業(yè)組織、行政監(jiān)管部門的意見，根據(jù)實施條例并當場反饋了意見采納情況。
同時，對我縣政府采購工作也進行了對照自查，我縣現(xiàn)行的政府采購相關規(guī)范性文件不存在違反《招標投標法實施條例》的內(nèi)容，符合法規(guī)條例，政府采購工作沒有違反《招標投標法實施條例》
四、進一步做好招投標工作的幾點建議
為了認真貫徹落實《中華人民共和國招標投標法實施條例》，在現(xiàn)有的管理辦法和實施意見的基礎上，結合我縣實踐實踐情況，還需進一步強化和完善的方面，提出如下建議：
1、《條例》第三十二條明確規(guī)定；招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。但從目前實施情況看，仍存在有些招標人為了使意中人中標，通常采用提高企業(yè)資質等級、投標保證金或者設置工程業(yè)績等手段達到限制或者排斥潛在投標人參加投標的現(xiàn)象，對于這些違法行為，相關行政監(jiān)督部門應加以制止。
這些溢價并不都應簡單歸咎于腐敗。曾參與起草《政府采購法》的中國人民大學商法研究所所長劉俊海表示，這與法律操作性不足有關。“比如買電腦，個人買5500元，政府采購6000元，但是延長了1年的保修期，你說這就是天價采購了？不好說”。
國際關系學院公共市場與政府采購研究所副所長趙勇也說，公共采購通常要求產(chǎn)品不僅要能正常使用，還要符合部門職能。因此，對產(chǎn)品質量、穩(wěn)定性及售后服務等方面的要求，往往會超過市場同種產(chǎn)品的標準，如延長保修期、上門服務等。但這些內(nèi)容，在《政府采購法》中無法找到依據(jù)。
不協(xié)調(diào)的法律 《政府采購法》的問題里，最為人所詬病的一點，是它與《招標投標法》的不協(xié)調(diào)。
《招標投標法》出臺于1999年，由國家發(fā)改委的前身――國家計委負責起草及后來的推動。據(jù)介紹，該法的出臺，是由于“當時工程領域存在突出問題，問題又集中在招投標上，就先立了《招標投標法》”。
3年后，由財政部起草推動的《政府采購法》出臺。但和之前出臺的《招標投標法》形成矛盾。雖然法條中采購項目包含了“貨物、工程和服務”，但在實踐中，工程建設仍依照《招標投標法》進行。2004年，財政部專門出臺了第18號令，規(guī)定采購貨物和服務的招投標管理辦法。
在這其中,尤以等標期(即招標文件發(fā)售至投標截止這個時間段)為甚,很多采購部門的工作人員對法定的20天等標期頻頻發(fā)難,紛紛要求壓縮這個法定的20天。
隱患重重
在筆者看來,20天這個最短的等標期如果再被壓縮,勢必帶來諸多隱患。
首先,如果再行壓縮,最直接的后果是:潛在投標人響應不充分,影響招投標的公正性。潛在投標人沒有充分時間作出響應,有的人很可能剛知道消息,招標文件發(fā)售已經(jīng)結束,甚至招標活動已結束,造成競爭不充分,影響供應商參與招標采購活動的知情權和參與權,影響招標采購價格,不利于節(jié)約資金。
其次,很可能致使招標工作“帶病”運行。招標文件售出后,因時間過于短促,潛在投標人可能發(fā)現(xiàn)不了或不能充分發(fā)現(xiàn)招標文件所存在的問題,來不及質疑,招標采購單位因而也可能省略了澄清修改程序,導致招標采購活動“帶病”運作,中標后甚至來不及公示就簽合同。
第三,容易滋生違規(guī)行為?？s短招標采購的法定時間,可能為暗箱操作行為開了一扇方便之門,隨之而來的是人為圈定投標人、“關系戶”中標、陪標、串標等一系列問題,使原本嚴謹?shù)恼袠瞬少徎顒恿饔谛问健?/p>
第四,帶來大量的“后遺癥”。對于人為縮短法定時間及因其產(chǎn)生的相關問題,將不可避免地帶來讓招標采購單位、管理部門煩不勝煩的質疑和投訴,因為這本來就是違規(guī)操作,問題的最終暴露也就在所難免。
人為壓縮,欲速不達
招標采購工作與時間總是密不可分:一方面,完成一項招標采購工作需要一定的時間;另一方面,招標采購過程中的主要環(huán)節(jié)都有明確的時限要求,包括資格預審、招標文件發(fā)售、投標截止、招標文件澄清修改、提交評標報告、中標公示及中標人確定、合同簽訂、質疑投訴等。
這些時間是立法專家們經(jīng)過調(diào)研,同時借鑒國際通行做法和本國國情而設定的,具有科學性和合理性,對實踐操作具有法律約束力。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第十六條規(guī)定“采用招標方式采購的,自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,不得少于二十日”。
事實上,20天僅是最低時間要求,人們在實踐中大多按20多天來操作,少有按20天來操作的。在這短短的20天內(nèi),招標采購單位要完成招標文件的發(fā)售和澄清修改,潛在投標供應商也要完成購領、研究招標文件并制作投標文件等事務。
一般來講,不能再壓縮這一最低時限。法律作此規(guī)定,旨在充分披露招標采購信息,讓潛在投標人有充分的響應時間,讓盡可能多的投標人參與采購活動以形成充分競爭,對招標采購文件作充分的修正,有利于各方監(jiān)督,有利于很好地實現(xiàn)采購目標。
“游戲規(guī)則”不能破壞
那么,是不是完全不能縮短20天的法定時間呢?那也不是?！墩少彿▽嵤l例(征求意見稿)》透露出一絲信息,20天可能壓縮。換言之,未來,有條件縮短等標期將成為可能,目的是減少重復勞動,提高采購效率,同時在一些應急采購中,20天這一最低的時間要求往往不可能滿足招標人的急切需求。
但在筆者看來,既然法律規(guī)定了20天的法定時間,在政府采購中的參與方就要尊重“游戲規(guī)則”,養(yǎng)成遵守規(guī)則的習慣。
作為“買家”的采購人,其處于一線的決策者和經(jīng)辦者要強化依法招標采購意識,不要總在時間問題上糾纏。對法律規(guī)定的時間要無條件執(zhí)行,而不是通過領導批條、找借口以規(guī)避,不得人為壓縮時間搞招標。招標采購活動開始前要做足準備工作,早籌劃、早準備,不要倉促上陣,實施采購工作要有足夠的耐心,要自覺遵守而不破壞“游戲規(guī)則”。
而招標采購監(jiān)管部門則要從嚴把關,守得住法律的原則規(guī)定,同時要注意在堅持原則的前提下兼顧采購人的需求。要耐心地向領導和招標采購單位宣傳法律的規(guī)定,爭取其理解,化被動為主動,不要怕得罪人。實踐中如確需縮短法定等標期,可有兩種選擇:一是在《政府采購法實施條例》尚未正式出臺前可變更采購方式,選擇競爭性談判或詢價等非招標方式;二是今后可有條件地對照《政府采購法實施條例》所列情形縮短等標期,無論是變更采購方式還是縮短等標期,都應做好調(diào)查核實,不能聽信采購人的一面之詞。
自2003年頒布《政府采購法》以來，我國政府采購工作已近十三年，采購管理制度及工作流程日益完善。2015年《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱條例）的施行更是使我國加快建立全面規(guī)范、公開透明的政府采購制度邁進了堅實的一步。高校作為政府采購一大主體，因其自身具有的一些特殊性及復雜性，現(xiàn)今仍存在若干問題。本文結合自身實際工作，對高校政府采購的特點及存在問題進行分析，并給出改進建議。
一、高效政府采購特點
（一）資金來源多樣性
《條例》第二條明確指出政府采購法中所述財政性資金，是指納入預算管理的資金，也就是說財政性資金不僅僅包括財政專項資金，還包括縱向、橫向科研項目經(jīng)費、校內(nèi)基本經(jīng)費等納入預算管理的資金，都屬于政府采購的適用范圍。高校作為科研型的主體機構，其經(jīng)費來源更廣，除政府財政撥款外，其他的方式有橫向科研經(jīng)費、重點實驗室和重點學科建設專項經(jīng)費、一流大學建設經(jīng)費、省級配套服務經(jīng)費、引進人才專項經(jīng)費、企業(yè)合作、捐贈款等，資金來源呈現(xiàn)多樣性。
（二）用戶群體分散性
目前許多有條件的高校均成立了相應的集中采購機構，或高校實驗室與設備管理處，或高校招標管理辦公室，或高校采購中心等，由集中采購機構負責高校設備采購事宜。但究其根本，高校采購的直接使用主體仍是萬千科研型人才，高校內(nèi)部組織機構較為復雜，機構設置分為行政機關、二級學院、研究所、實驗室、課題組等。在這一組織結構下機關、院系等均有經(jīng)費使用自，每個部門乃至每個系所教師提出的采購申請比較零散，使得高校項目采購缺乏科學化的計劃及統(tǒng)籌安排。
（三）儀器設備專業(yè)性
高校是典型的知識密集型單位，身兼教學與科研雙重身份，它不同于社會其他部門和行業(yè)，為了滿足科研工作先導性和及時效性的需要，所采購的設備多是技術含量高、可靠性高、精密度高的專業(yè)儀器設備。以2015年為例，我校貨物及服務項目預算總額約5億，其中專業(yè)類儀器設備預算約3億，達到采購總額的60%以上。另一方面隨著學校專業(yè)門類設置的不斷增多，采購設備品種也越來越多。專業(yè)設備需求大、設備技術需求復雜是高校采購一大特點。
二、高校政府采購問題分析
（一）周期長，采購效率低
首先，采購是一項政策性及規(guī)范性很強的工作，必須遵守相應的法律法規(guī)。在采購申請、招標公示、招標文件編制、中標公示、合同簽訂等環(huán)節(jié)均有相對明確的時間規(guī)定，不能隨意縮短或改變。雖然條例的實施使得采購效率得以改善，但在高校采購設備時效性強的背景下，其采購周期仍顯得較為緩慢。
其次，高校設備采購的具體使用人是學?？蒲腥藛T及教師，其精力主要放在教學及科研方面。一方面其對政府采購的政策的必要性及采購流程法規(guī)理解不到位；另一方面對所購設備前期調(diào)研準備工作不夠充分，所提技術參數(shù)難以實現(xiàn)可行性及規(guī)范性，易產(chǎn)生質疑和投訴，廢標頻率高，降低了采購效率。
（二）采購計劃性差，執(zhí)行進度緊
前文已經(jīng)提到高校采購用戶群體較為分散，各學院、各系所老師提出采購需求的時間不一，而為了滿足用戶的使用需要，集中采購機構在收到用戶采購需求時不得不盡快加以執(zhí)行。以較為常用的GC、PCR等檢測設備為例，平均每月均需組織至少一次相關設備的采購，從全校角度來看，是缺乏采購計劃性的一種表現(xiàn)，也是對采購資源的一種浪費，沒有發(fā)揮政府集中采購的批量競爭優(yōu)勢。
高校政府采購資金來源多樣，預算下達時間不確定，許多財政性資金在預算審批下達留給采購的時間較少，有些預算下達后用戶不積極采購，在年底或項目結題時期還面臨著經(jīng)費結余被收回的可能，最終年底突擊采購的現(xiàn)象時有發(fā)生，使得采購工作處于被動狀態(tài)，缺乏計劃性。
（三）高校相關政策體系有待完善
《條例》新規(guī)定的實施雖然加強了高校采購需求管理、完善了高校政府采購方式的適用條件、規(guī)范了高校驗收環(huán)節(jié)，但因高校采購設備的特殊性及專業(yè)性、采購執(zhí)行的及時性復雜性，政府采購在高校的實施過程中仍有待完善。一方面表現(xiàn)在為使高?？蒲兴奖３钟趪H領先水平，物質支撐上要求儀器設備也具備高精尖水平，國產(chǎn)設備一般較難滿足科研要求，需要購買進口設備，這就與政府采購法鼓勵購買國產(chǎn)設備的原則相矛盾。另一方面政府采購對于供應商僅有兩家的情況沒有作出明確說明，許多高端精密儀器國際生產(chǎn)商僅有兩家，即不適用于單一來源，也不適用于招標等其他方式，雖然用戶可以降低準入門檻以便其他低端產(chǎn)品參與競爭，可一旦低端產(chǎn)品中標卻無法滿足科研實際需要，最終就會造成對資源的浪費。
三、高校政府采購改進建議
（一）完善高校采購制度建設
高校政府采購管理部門要在嚴格遵守采購法律法規(guī)基礎上，制定出一套適合高校自身特點的、具有可行性可操作性的采購管理辦法及程序，填補采購執(zhí)行過程中的法規(guī)空白，從制度上保證整個采購過程合理、公平、公正、公開透明的進行。
（二）加強預算管理，提高采購計劃性
預算管理在政府采購管理中發(fā)揮著重要作用，不斷強化政府采購預算管理，在充分調(diào)研的基礎上編制合理預算及預算執(zhí)行進度，促進預算編制、計劃以及執(zhí)行有效銜接，設立相應責任人監(jiān)督下達預算的執(zhí)行進度，按預算要求嚴格實施采購進程。同時進行統(tǒng)籌規(guī)劃，密切聯(lián)合各部門、院系做好采購項目的匯總、整合、歸類，增強采購的計劃性，減少重復采購和突擊性的零星采購，發(fā)揮集中采購優(yōu)勢。
（三）從采購源頭抓起，加大采購宣傳培訓力度
首先，全校普及政府采購法律法規(guī)，讓采購用戶從根本上認識政府采購的必要性，宣傳政府采購的優(yōu)勢，消除用戶抵觸思想。其次，做好采購流程的培訓，尤其是從源頭上做好招標參數(shù)要求的培訓，強調(diào)前期調(diào)研工作重要性，盡可能多地了解儀器設備的市場行情、服務質量等，確保招標參數(shù)合法可行，以保證采購過程順利進行。
（四）提高采購人員素質
一方面要加強采購人員的思想政治教育，提高對政府采購的認知水平，增強廉政意識、法制意識和服務意識；另一方面提高采購的專業(yè)化水平。采購工作涉及的范圍非常廣，這就要求采購人員不僅要具備扎實的采購法規(guī)知識外，還應懂得財政理論、法律知識、經(jīng)濟貿(mào)易等相關學科知識，采購機構應加大采購人員的培訓力度，提高采購人員素質，保證采購過程的效率和質量。
四、結語
高校應結合自身特點，完善采購的規(guī)則程序，加強預算管理，加大宣傳培訓力度，努力改善政府采購中存在的問題，確保高校采購工作的公開、公平和公正，發(fā)揮集中采購優(yōu)勢，更好地為高校教學科研服務。
（作者單位為浙江大學）
參考文獻
[1] 張銳.高校采購工作重點額問題及對策研究[J].時代金融，2016（1）：205.
中心五年取得的成績離不開領導重視。許衛(wèi)國常務副省長、滕衛(wèi)平副省長、省人大仲躋權副主任、財政部領導，省紀委、省政府辦公廳、省財政廳等部門領導，對中心發(fā)展給予了高度關注。中心五年取得的成績離不開財政廳的悉心指導，相關部門的理解和支持，廣大供應商的積極參與。中心五年取得的成績離不開中心全體同志的奮力拼搏、辛勤努力，創(chuàng)先爭優(yōu)已經(jīng)成為中心每位同志追求的目標。
風雨五載路，勵志勇前行。目前，中心正在努力實現(xiàn)隊伍專業(yè)化、管理制度化、手段電子化、操作標準化、業(yè)務公開化、方式科學化、監(jiān)督規(guī)范化和服務優(yōu)質化的“八化”目標。展望未來，新形勢、新任務給中心提出了新的更高的要求。中心將站在新的起點，順應新的期待，按照新的要求，譜寫新的篇章，努力開創(chuàng)各項工作的新局面，為中國政府采購事業(yè)作出新的更大的貢獻。時值五周年慶典，本人感慨萬千，特賦詩以抒懷：
《十月臨秋?五年有感》
五載風雨一帆懸，潮平兩岸眾人肩。
陽光事業(yè)同鑄就，利國惠民促發(fā)展。
一法在手重規(guī)范，三公一誠總為先。
萬難千險何所懼，冰心一片可問天。
如戟蒼髯蔓心間，不敢浮生半日閑。
何須驚問多華發(fā)，人生無悔向齊賢。
改革征程路漫漫，劍膽琴心志彌堅。
揚棄南北攬西東，笑斟明朝更燦爛。
我國政府采購存在的問題及對策探析（一）
文/山東省濟寧市政府采購中心主任 馮偉華
我國政府采購的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢
目前，財政部已制定下發(fā)了《2011年政府采購工作要點》，政府采購管理工作將在遵循上述原則的基礎上，重點做到“三個著力”：
（一）著力完善各項基礎管理工作
一是健全政府采購法律制度體系。努力做好政府采購與招標投標兩法實施條例的銜接工作，力推《政府采購法實施條例》盡快出臺；規(guī)范非公開招標的政府采購方式實施程序，研究制定《政府采購非公開招標管理辦法》；加強和改進集中采購管理，制定下發(fā)《中央單位政府采購協(xié)議供貨管理辦法》、《中央集中采購工作規(guī)程》等制度辦法；修訂《政府采購品目分類表》。
二是統(tǒng)籌推進政府采購與公共財政改革的融合。根據(jù)政府預算體系改革和財政支出結構的調(diào)整，研究界定服務類采購項目，制定規(guī)范服務類項目采購的管理辦法并將納入政府采購范圍；建立健全政府采購與預算編制、資產(chǎn)管理及績效評價的有機結合機制，按時編報政府采購計劃；積極協(xié)調(diào)制定行政事業(yè)單位資產(chǎn)配置標準。同時，繼續(xù)完善與監(jiān)察、審計有機融合的監(jiān)督機制，開展對中央單位政府采購預算、計劃編報執(zhí)行的抽查審計。
三是加強政府采購計劃審核。強化預算部門在預算編制及執(zhí)行中的主體地位及相關責任，改進現(xiàn)行政府采購計劃監(jiān)管做法，從注重合規(guī)性監(jiān)管向兼顧合規(guī)、合理性監(jiān)管轉變。在審核各單位政府采購計劃時，對已有資產(chǎn)配置標準的采購項目，要嚴格按照相應規(guī)定執(zhí)行；對沒有統(tǒng)一標準的，從工作實際需要出發(fā)，科學選取參照因素，從嚴控制，合理配備。
四是加快推進政府采購信息化建設。按照“統(tǒng)一規(guī)劃、分級建設、基礎數(shù)據(jù)共享”的目標要求，推動中央政府采購管理與電子交易系統(tǒng)建設；開展全國基礎數(shù)據(jù)庫建設，實現(xiàn)中央地方供應商庫、商品信息庫、評審專家?guī)旌蜋C構庫間的信息共享并制定相關信息注冊、入庫、變更等標準流程；研究制定政府采購方式變更審批和進口產(chǎn)品審核等工作規(guī)程；制定采購文件編制、信息公告等標準文本，以信息化建設帶動標準化管理，推動改進中國政府采購網(wǎng)站。
（二）著力提升政府采購規(guī)范化管理水平
一是強化對政府集中采購目錄的執(zhí)行監(jiān)管。中央單位要嚴格依法執(zhí)行政府集中采購目錄及標準，依法委托集中采購機構組織實施。通過對政府集中采購目錄執(zhí)行基礎信息的采集、匯總和分析，實時、動態(tài)監(jiān)控政府集中采購目錄的執(zhí)行狀況；嚴肅處理采購人違法委托和社會機構違規(guī)集中采購目錄項目的行為。同時，進一步完善政府采購執(zhí)行制度，規(guī)范和約束集中采購機構行為。
二是實質性推進批量集中采購制度。中央單位要按照財庫[2009]101號和財庫[2011]18號文件的要求，根據(jù)批量采購產(chǎn)品“基本配置參考”，及時編制批量采購計劃。中央各部門也可根據(jù)自身特點制定本部門批量采購的基本配置標準并負責組織本部門的批量采購計劃編報。同時，鼓勵中央各部門將批量采購擴展的集中采購目錄內(nèi)其他品目。集中采購機構報送的批量采購計劃應及時歸集，對試點采購項目不再執(zhí)行協(xié)議供貨，通過歸集形成規(guī)模后按時統(tǒng)一組織集中招標采購。該項工作執(zhí)行情況將作為明年集中采購機構考核的一個重要指標。
三是強化采購機構的激勵和約束。完善對集中采購機構考核的方式方法，嚴肅對集中采購機構考核結果的處理，獎優(yōu)罰劣。研究建立對社會機構的監(jiān)督考核評價機制，嚴肅處理社會機構違法行為，確保社會機構規(guī)范政府采購行為。
（三）著力提高政府采購效率與效益
今年1月份，國務院公布了《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）征求意見稿，至今已過10個多月，仍未見《條例》蹤影。消息人士透露，馬上公布《條例》的可能性并不大，業(yè)內(nèi)專家也認為政府采購“兩法”沖突等問題的懸而未決是無法及早出臺的主要原因。
《政府采購法》確立了完整的政府采購定義，并將工程采購納入其中，但隨后又在《條例》中表明：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！墩袠送稑朔ā反_定了招投標活動適用于本法，并規(guī)定工程建設項目及有關的采購必須進行招標。曹富國告訴記者：“兩部法律圍繞了政府工程采購在政府采購法上的地位問題進行展開。一種觀點認為，應該賦予政府采購法完整的政府采購概念，將工程采購納入政府采購法的調(diào)整范圍；而另一種觀點則認為，政府采購法的調(diào)整范圍應不包括工程采購，采購對象是政府用于公共管理和為公共服務所需的貨物及其相關服務等消費性項目，不包括用于投資目的的貨物、工程及相關服務的購買。”
在工程采購的爭論上，采購方式及程序構造也存在爭論。以前，議標也被認為是招標的一種方式，有的國際組織規(guī)定的招標規(guī)則也把議標作為招標方式。但議標實際上就是競爭性談判，不具有招標的性質和特點。據(jù)悉，我國20世紀80年代以來開展的招投標活動，很大比例都是議標，在實踐中暴露了諸多嚴重問題，容易產(chǎn)生不正當競爭和不正當交易行為。因此，《招標投標法》否定了議標方式。而《政府采購法》中卻肯定了議標方式，其中規(guī)定：貨物、工程和服務除了公開招標，還有邀請招標、競爭性談判、詢價等非公開招標方式。但政府采購有其范圍限制，房屋建筑工程如屬于《招標投標法》及其配套規(guī)定中“強制招標”范圍，是特別法的規(guī)定，不能采用議標。
對此，曹富國認為，議標被招投標草案中排除，從表面上看是源于對議標性質的認識，討論它本質上是否屬于招標方式，但從根本上看，這是對“兩法”沖突進行立法折中的結果。這種影響在《政府采購法》上也有重要體現(xiàn)?！墩少彿ā冯m然規(guī)定了以招標為主、其他方式為輔的一攬子采購方式，但是它的適用被限定于貨物或服務采購。采購方式和程序的不當規(guī)制已經(jīng)對法律適用和采購實務產(chǎn)生了不利的影響。缺乏談判性程序的招標投標法已經(jīng)在適用復雜招標采購項目上顯得捉襟見肘，而《政府采購法》在法律上缺乏工程采購方式和程序。
“‘兩法’在適用范圍上的矛盾與法律實施的監(jiān)管權本屬于不同的概念范疇，但從政府采購立法史或法律關于監(jiān)管權的分配上，適用范圍上的沖突與部門之間監(jiān)管權的分配緊密相關。一定程度上，范圍沖突由監(jiān)管權沖突造成的。因此，一種協(xié)調(diào)‘兩法’關系的思路是協(xié)調(diào)部門之間關于監(jiān)管權之間的沖突，從而對法律的解釋和適用達到統(tǒng)一與和諧?！辈芨粐f。
《政府采購法》中規(guī)定：各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監(jiān)督管理職責。針對這項條款，曹富國解釋說：“這意味著政府采購法將財政部門確立為政府采購的監(jiān)管部門，但同時也沒有剝奪其他部門對政府采購的監(jiān)管職能，包括對政府招標采購的監(jiān)管職能?！辈贿^可喜的是，《招標投標法》和《政府采購法》兩部法律都授予國務院進行規(guī)制的權力?！胺傻膶嵤┻\行還取決于部門之間的協(xié)調(diào)。這一問題也在國務院的規(guī)范性文件以及部門之間達成協(xié)調(diào)性文件中，從一定程度上得到解決。”
《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》（2000 34號）文件表明，采購招標方式采購的，對招投標活動的監(jiān)督由有關部門分工負責。《政府采購法》第四條規(guī)定：政府采購工程進行招標投標的，適用《招投標法》。
“由此可見，上述規(guī)范性文件對招標投標監(jiān)管權的分配傾向于維持招標投標法所確立的現(xiàn)狀。尤其值得注意的是，對政府采購中‘采用招標方式采購的’，該規(guī)范性文件要求適用根據(jù)招標投標法所確立的監(jiān)管體制。”曹富國還分析：“除了國務院的協(xié)調(diào)努力外，11部委組成的招標投標部際協(xié)調(diào)機制以及部門規(guī)章也在有關監(jiān)管權方面進行協(xié)調(diào)。這一協(xié)調(diào)機制的規(guī)章也反映了部委之間就政府采購的貨物、服務招標的監(jiān)管權所達成的一個重要共識，即工程建設領域的招標不屬于財政部門的監(jiān)管職權，政府采購貨物和服務招標屬于財政部門監(jiān)管職權。同時，財政部門制定的招標投標規(guī)章也排除了對政府采購貨物中的進口機電產(chǎn)品招標投標的監(jiān)管權。”
在政府采購“兩法”問題上，采用協(xié)調(diào)監(jiān)管能否強有力地解決矛盾我們不敢肯定，但可以肯定的是協(xié)調(diào)監(jiān)管在一定程度上能有效化解“兩法”矛盾，曹富國教授感慨地說：“法律實施部門就‘兩法’關系所做出的協(xié)調(diào)努力和達成共識對法律政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)運行至關重要。同時，這種協(xié)調(diào)和共識也是當前我們制定國務院條例和未來進行法律改革的重要基礎。因此，在處理‘兩法’問題上，至少在現(xiàn)有法律框架下應該主張協(xié)調(diào)監(jiān)管論?！?/p>
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從PPP項目定義出發(fā)，PPP，即“政府和社會資本合作”，其通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。也可理解為，政府為增強公共產(chǎn)品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。從定義的特點可以看出，PPP項目指向的標的物為公共產(chǎn)品和公共服務的供給，需要注意的是，這不僅僅是指產(chǎn)品，而是指產(chǎn)品和服務的供給活動。
二、房企需厘清的法律層面問題之一：服務采購的實質
房企首先要認識清楚PPP項目標的的法律性質。從PPP項目的典型模式出發(fā)，其主要包括經(jīng)營性項目、準經(jīng)營性項目和非經(jīng)營性項目，三類項目的共同特點是時間長、投資大，關系到社會公共產(chǎn)品和公共服務的供給質量和效率。
有關政府采購法的調(diào)整對象，政府采購法第二條作出了規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！倍少彿ㄖ嘘P于服務的定義是，“本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象?！?015年3月實施的政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）則進一步明確：“政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務?！?/p>
從研究法律關系的基本特征角度出發(fā)，先要對政府采購PPP項目的性質是歸屬于貨物采購，工程采購還是服務采購進行界定。從前述法律文件定義宗旨可以看出，無論哪個部委的規(guī)范性文件，均表示認同的觀點為：在PPP模式下，社會投資人除負有建設生產(chǎn)和提品的義務外，還負有將PPP項目進行全生命周期過程管理與維護的義務，并同時具有基于該綜合義務的履行而獲得合理投資回報的權利。
鑒于實際操作中PPP項目，尤其是基礎設施項目，多采取“建設期+運營期”的操作模式，如高速公路PPP項目合作模式中約定合作期限為20年，3年建設期，17年的運營期，運營期內(nèi)社會投資人向公眾提供公共產(chǎn)品服務，政府方需賦予社會投資人一定的特許經(jīng)營權。由此看來，因在項目建設交付使用后的17年的時間內(nèi)，需要社會投資人提供方便高效的公路運輸管理服務，已獲得相應的收費權回報，故將PPP項目的采購活動性質界定為服務采購較為適當。
三、房企需厘清的法律層面問題之二：政府采購法調(diào)整更適用并具可操作性
實踐中，政府采購PPP項目應適用政府采購法體系還是招標投標法體系已成為又一法律疑難。
基礎設施和公用事業(yè)PPP項目的表現(xiàn)形式多為特許經(jīng)營，而政府采購PPP項目還包括了非經(jīng)營項目。根據(jù)前述PPP項目標的特點的分析，如歸于服務性質，則無論是特許經(jīng)營項目還是非經(jīng)營項目，應當按照政府采購公共服務的方式，納入政府采購法調(diào)整的范圍。
但需要注意的問題是，招標投標法第二條規(guī)定，在中國境內(nèi)進行的招標投標活動應當適用本法，據(jù)此可以推定，政府采購服務如采用公開招標和邀請招標方式，亦應當遵循此法，除非政府采購法對此另有明確規(guī)定。實際上，政府采購法第四條的規(guī)定是，“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”可見其中并未涉及政府采購服務活動。緊接著，《條例》第七條明確，“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”條文中明確的是與工程建設有關的服務，即勘察設計與監(jiān)理，而特許經(jīng)營期間的管理服務活動，并非前述與工程建設有關的服務內(nèi)容。如此按照《條例》的規(guī)定，應當適用政府采購法及其實施條例，但畢竟該條例為行政法規(guī)層級，如果與招標投標法產(chǎn)生沖突，則應當由立法機構予以解釋。
當然，在其他效力層級的文件中也存在一定的沖突，如財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號，以下簡稱“215號文”）中明確了PPP項目的采購管理辦法，六部委25號令中則規(guī)定，采用招標和競爭性談判等競爭性方式選擇社會投資人。
可以看出，兩部大法并未對特許經(jīng)營項目的服務采購作出明確規(guī)定，但其他效力層級較低的文件均有各自相應的規(guī)定，筆者認為立法機構應當通過修法或立法來解決這一問題。
此外，招標投標法中僅規(guī)定了公開招標和邀請招標兩種招標方式，而政府采購法第二十六條則規(guī)定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源五種采購方式，以及國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式?？紤]到PPP項目的采購需求和合同通常較為復雜，往往事先難以詳細及清楚的描述，因此采用招標方式的條件不夠充分，適用政府采購法調(diào)整更具可操作性。
四、房企需厘清的法律層面問題之三：PPP項目合同的法律性質兼具民事合同與行政合同雙重屬性
政府采購PPP合同的性質在理論界與實務界存在較大爭議，主要表現(xiàn)為行政合同與民事合同之爭。政府采購法第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法”，該條文實際已在立法層面將政府采購PPP合同定性為民事合同，但鑒于PPP合同中涉及特許權授予等諸多政府行政行為，因此，筆者認為，政府采購PPP合同應屬于復合法律關系，兼具民事合同與行政合同雙重屬性。
在2015年《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中則將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議。針對如此定性的理由，最高院并未進行解釋。有學者認為，《解釋》與2014年修訂的行政訴訟法第十二條第十一項一脈相承。行政訴訟法已將特許經(jīng)營協(xié)議劃入了行政協(xié)議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第十一條的目的是強調(diào)人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，解決的是民告官的案子難以在法院立案的現(xiàn)實困境。
筆者認為，盡管在PPP項目操作過程中涉及政府行政行為，如特許權授予、價格聽證、立項審批、績效評價、稅收優(yōu)惠等方面，但PPP項目采購合同體現(xiàn)的是政企雙方一致的意思表示，與民事合同的意思自治原則完全契合，政府在PPP項目中的雙重身份是由PPP項目的特點決定的，且政府行政權的行使是政府作為PPP項目合同當事人一方履行自身合同義務的表現(xiàn)。同時，《財政部關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》中規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協(xié)商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務?！币虼耍少廝PP項目合同仍應定性為民事合同為宜。
另外，從產(chǎn)生爭議予以救濟的角度考慮，倒是可以客觀的將有關行政活動和民事活動分開，涉及民事活動的部分，交給民事審判解決更能體現(xiàn)對民事交易活動的尊重和誠信，如此的話，則政府采購PPP項目的爭議可以考慮約定通過仲裁的方式來解決了。
五、房企參與實踐之一：編好標書并全面有效投標響應
一是背景、沿革和使命。自2014年起，本市財政支出的房地產(chǎn)項目首次正式啟用電子招投標方式。這是繼2011年采用招投標形式后的一次重大轉變。尤其對于投標方帶來一定的挑戰(zhàn)并提出了全新的要求。無論從技術部分的層面，還是商務部分的層面，其形式內(nèi)容和操作步驟方法等都有了革新。房企在承擔電子投標任務時，應改進投標流程和方式，并做全新的技術響應。主要體現(xiàn)針對性和創(chuàng)新性。
二是技術核心文本的制作響應及效果。針對招標文件的具體要求，根據(jù)技術響應和偏離修正等一系列規(guī)范規(guī)定，結合整體項目工作的內(nèi)容和特點，要重新編制了技術響應文件。并且，對于核心的技術偏離控制方面，要進行了重點編制。本著“應響應盡響應”的原則，努力做到點面結合，重點突出，面上覆蓋；并緊扣招標總體和細節(jié)條款，由點到面，扎實點上，帶動全面；由淺入深，透過表面，剖析入深。從而使響應文本深入細致，便于匯標，力求高效可行，最大限度地獲取得分優(yōu)勢。主要體現(xiàn)整體性和可行性。
三是電子投標工具的合理高效使用及技術響應優(yōu)勢的體現(xiàn)。通過對電子投標工具和規(guī)程的把握，房企要準確完成有效報名、角色授權、文本制作、文本上傳、技術標識響應和回執(zhí)生成等一系列重要投標步驟，體現(xiàn)自身的技術優(yōu)勢。同時要克服時間緊任務重等諸多困難，在最終的評標過程中去爭取好評，獲得理想的得分。主要體現(xiàn)緊迫性和績效性。
六、房企參與實踐之二：針對不同的政采方式運用不同的相機策略
目前，政府采購法規(guī)定了五種政府采購方式，房企應根據(jù)其不同的內(nèi)容特點采用相機策略比較如表1：
此外，目前
七、房企參與實踐之三：順應競爭性磋商的新方式
“競爭性磋商”這一適應當前大量政府服務采購需求、PPP合作模式推廣要求的新方式，是在總結此前其他采購方式經(jīng)驗的基礎之上進行的制度創(chuàng)新。當然，既然是創(chuàng)新就會有需要不斷改進之處，比如在采購人的責任方面幾乎沒有規(guī)定，僅憑十年前的《政府采購供應商投訴處理辦法》來解決，恐怕還有不足之處。因此，各方還要共同努力以實現(xiàn)該項制度的不斷完善。
一是競爭性磋商采購方式的適用核心
《競爭性磋商辦法》第三條規(guī)定可以采用競爭性磋商方式開展采購的項目有五種情形，其中三項即（二）（三）（五）與《非標采購辦法》的規(guī)定相雷同，第（一）（四）項便有所區(qū)別。
其中第（一）項規(guī)定的是“政府購買服務項目”，之所以作此規(guī)定顯然是為了與2015年1月1日實施的《政府購買服務管理辦法（暫行）》相銜接，而且去除有關是否滿足“招標投標條件”的前綴，從一定程度上弱化片面追求招標程序而導致的“價值不符”，將本不屬于法定招標范圍之內(nèi)的服務項目盡可能引導至充分體現(xiàn)“物有所值”價值目標的“競爭性磋商”。另外，傳統(tǒng)非招標采購方式的“競爭性談判”“單一來源采購”、“詢價”都要以對采購標的的質、量、價在采購活動實施之前就要形成基本判斷作為前提，這顯然與社會服務類型的多樣化以及政府服務需求的深度要求不相適應。而以“競爭性磋商”方式處理“政府購買服務項目”可以解決在政府只能提出服務結果、目標，而對于服務過程、服務方式、服務質量評價還無法確定時，如何通過協(xié)商機制比選潛在供應商，以充分適應當前政府對社會服務的廣泛采購需求。
此外，《競爭性磋商辦法》將“市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目”這一以前沒有做出專門規(guī)定的內(nèi)容，納入“競爭性磋商”采購方式適用的范圍。一方面體現(xiàn)國家對科學技術生產(chǎn)力的重視，另一方面也是為了解決部分科研項目供應商不足三家，又不具備“單一來源采購”、“詢價”方式采購的現(xiàn)實難題。
通過以上分析，可以進一步明確：“競爭性磋商”采購方式的適用核心即是政府將逐步交出的公共服務事項以及政府履職所需服務事項。毫無疑問，大量的PPP項目也都會通過“競爭性磋商”方式在政府與投資人之間形成雙向選擇。
二是確立綜合評分法地位，將價格因素做必要限制
在“競爭性談判”政府采購過程中，只要滿足采購文件實質性響應要求，常常是按照價格從低到高排序列出入圍順序，并以報價最低作為確定供應商的通行法則。盡管有時也賦予談判小組專家以其他方式確定供應商的權利，但鑒于標準難以量化，為避免產(chǎn)生歧義或者公正性的質疑，以價格高低來衡量質量優(yōu)劣成為潛移默化的規(guī)則。然而這種規(guī)則在服務市場領域，尤其是服務質量量化標準難以界定的情況下，“價低者得”評價體系帶來的不良現(xiàn)象即是無序惡性競爭，并且由于服務不同于貨物，除非采購人接受同一事項的不同供應商提供的服務，方才有可能進行比較從而做出較為客觀的評價之外，往往要到不良后果產(chǎn)生之后才會發(fā)現(xiàn)問題。
因此，《競爭性磋商辦法》在政府采購領域確立“綜合評分法”地位，限定價格權值（價格因素所占比重），表面上看是對“價低者得”慣例的顛覆，有效扭轉惡性競爭的局面，實質上是為政府獲取更優(yōu)質服務建立制度保障。
三是競爭性磋商采購方式在程序方面的些許不同
（一）對公告的規(guī)范――增加透明度
雖然和《非標采購辦法》一樣，“競爭性磋商”可以通過公告、供應商庫中抽取、采購人和評審專家推薦的方式邀請不少于3家符合相應資格條件的供應商參與采購活動。但對于以公告形式邀請的，《競爭性磋商辦法》對公告平臺應為省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息媒體，以及公告必要內(nèi)容作了更為明確的規(guī)定。
（二）延長部分期間――創(chuàng)造平等且充分競爭環(huán)境
《競爭性磋商辦法》將磋商文件發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止的時間，確定為不得少于10日。較之于競爭性談判所規(guī)定的3日，整整延長了7天，期間的延長意味著潛在供應商有更充分的準備時間，一定程度減少因信息不對稱而給供應商之間帶來的不公平競爭。類似的規(guī)定還有采購人或機構發(fā)送澄清或者修改文件的距離首次響應文件截止時間不少于5日，對此情形競爭性談判規(guī)定的是3個工作日。
（三）響應文件可以提前開啟――適應磋商準備工作的需要
對于采用競爭性談判方式時，響應文件應當何時開啟，此前的規(guī)范性文件并沒有規(guī)定。在實際操作中，采購人或機構不約而同比照招標方式處理，即競談會上在符合規(guī)定的供應商到場的情況下當面開啟。雖然《競爭性磋商辦法》對此也沒有直接規(guī)定，但是在第二十六條將“響應文件開啟日期和地點”規(guī)定為評審報告應當包括的主要內(nèi)容，以替代競爭性談判中的“評審日期和地點”，這非常細微的差別傳遞出的信號即是在競爭性磋商過程中響應文件是可以在磋商之前開啟的，其目的應當是為了適應采購工作紛繁復雜，以處理可能會出現(xiàn)的在某些知識點上采購方不如供應商專業(yè)的情形。
四是彌補部分制度縫隙
（一）擴大重新評審的范圍
《競爭性磋商辦法》將可以重新評審的情形規(guī)定為5個，即資格性檢查認定錯誤；分值匯總計算錯誤；分項評分超出評分標準范圍；客觀分評分不一致；經(jīng)磋商小組一致認定評分畸高、畸低的情形，而競爭性談判此類情形只有2個。對此，一方面強化了采購人的掌控力度，但是另外一方面也為評審的返工率提升買下了伏筆，執(zhí)行者需要加倍小心才行。
（二）對供應商的自律做出規(guī)定
《競爭性磋商辦法》不僅增加了供應商未按照磋商文件要求提交磋商保證金，響應無效的處理機制。而且從此前單方面對采購方、財政監(jiān)管部門的廉潔自律要求，擴大到對供應商的自律要求，規(guī)定磋商小組在評審過程中發(fā)現(xiàn)供應商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的，應當及時向財政部門報告。此舉為采購方對違規(guī)供應商的負面評價建立了制度通道。
（三）提升評審專家的獨立性
獨立性是公正評審的前提，一旦喪失了獨立判斷的條件，專家就成了附庸成為傀儡。《競爭性磋商辦法》增加了“評審專家在評審過程中受到非法干涉的，應當及時向財政、監(jiān)察等部門舉報?！薄ⅰ安少徣?、采購機構不得向磋商小組中的評審專家作傾向性、誤導性的解釋或者說明”等提升獨立性的制度設計，另外還更為進步的賦予了磋商小組合法性審查權，即當磋商小組發(fā)現(xiàn)磋商文件內(nèi)容違反國家有關強制性規(guī)定的，有權而且應當停止評審并向采購人或者采購機構說明情況。
（四）進一步強調(diào)公平對待供應商
《競爭性磋商辦法》規(guī)定采購人或機構可以視采購項目的具體情況，組織供應商進行現(xiàn)場考察或召開磋商前答疑會，但是不得單獨或分別組織只有一個供應商參加的現(xiàn)場考察和答疑會。以減少“量身訂作”等不公平現(xiàn)象發(fā)生。
八、房企參與實踐之四：社會投資人的選擇
如果房企參與的政府采購PPP項目中包含工程承包建設內(nèi)容，如何選擇社會投資人，并解決由具有相應建設能力的施工企業(yè)可以直接進行工程建設施工的問題，成為目前各方關注的焦點中的焦點。
按照招標投標法實施條例第九條的規(guī)定，可以通過一次招標活動將原本需要兩次招標采購的程序予以合并，當然其招標條件理應包括投資人選擇和承包人選擇兩個方面，此即通常俗稱的“兩招并一招”的做法。筆者認為，根據(jù)實踐，具有一定資金實力的施工企業(yè)參與了相當數(shù)量的BOT類特許經(jīng)營項目的投資與建設，如果將投資人的選擇與施工單位的選擇機械隔離，違背了市場的客觀規(guī)律，影響了社會資本參與投資建設的積極性和充分性。
同時，需要研究的另一個問題是，如果沒有采取招標的方式選擇投資人，而是采用競爭性談判或競爭性磋商方式選擇投資人，投資人中選后是否仍然可以采用“兩招并一招”的原理解釋合并選擇模式。比如，在選擇投資人階段，PPP項目實施機構在其競爭性磋商文件中將選擇工程建設施工企業(yè)的采購條件一并列明，并在相應評審方法中予以充分安排，是否可以在投資人中選后直接開展施工活動，無須另行招標選擇施工企業(yè)。
筆者認為，競爭性磋商的程序安排與招標投標法規(guī)定的招標方式的最大區(qū)別包括了是否可以就實質性內(nèi)容進行磋商談判的規(guī)則，故二者選擇中選人和中標人的路徑方法不同，招標法律的規(guī)制主要體現(xiàn)了對于工程建設項目承包人選擇的公正性和充分競爭的價值理念，而競爭性磋商的法律規(guī)制則主要體現(xiàn)了法律對于技術復雜和項目邊界條件無法確定項目實用性和競爭性的理念。
值得注意的問題是，如在競爭性磋商中采用綜合評分法，但是在磋商環(huán)節(jié)對于實質性報價、施工組織方案、工期等內(nèi)容予以談判修正，是否破壞了公開、公平、公正和誠實信用等基本原則。
筆者認為，采用競爭性磋商方式實施的PPP項目，其工程建設的價格、工期、施工組織已經(jīng)成為投資總額的一部分，其工期、質量和利潤等關鍵施工要素也同樣包含其中，因此通過對投資總額、合理利潤率以及效率指標的評價，即可將工程建設的問題一并予以總體評價，即使進行了相應的磋商，從招標目的和規(guī)則統(tǒng)一的角度理解，應當不影響整個采購活動的公平交易性。因此，從競爭性選撥的角度看，即使采用競爭性磋商方式的“兩招并一招”做法，應當可以理解為并未破壞PPP項目選擇投資人的基本法律原則。
筆者建議，基于法律規(guī)范的現(xiàn)實操作性，從合法與合理的角度出發(fā)，還是應當在今后的立法中作明確規(guī)定。有了法律的保障將加快推進PPP項目的落地和實施。不過當下，現(xiàn)實情況是，為了不觸碰法律底線，很多地方政府寧愿采用更為保守的方式，即全部采用公開招標方式。
不再招標項目是指依法必須進行招標的工程建設項目，經(jīng)重新招標后投標人仍少于3個或評標中所有投標被否決，報經(jīng)原審批部門核準后可以不再進行招標的項目。目前，我國的現(xiàn)有法律法規(guī)只是對重新招標作了明確的規(guī)定，對重新招標后仍出現(xiàn)上述情形，規(guī)定依法必須進行招標的項目經(jīng)核準后可不再進行招標，這為減少一個項目多次招標，提高政府投資效率起到了積極作用，而對招標人采用何種方式選擇承包商，法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，給招標人隨意選擇承包商、暗箱操作留下了空間，容易損害招投標相關方的權益。因此，有關部門應盡快出臺規(guī)定，規(guī)范不再進行招標的政府投資項目招標人選擇承包商的行為，維護招投標相關方的合法權益，提高政府投資資金的使用效益，確保招投標市場的公開公平公正。
一、重新招標后可能出現(xiàn)的情形和招標人選擇承包商可能出現(xiàn)的情形
（1）重新招標后可能出現(xiàn)的情形（不包含招標成功的情形）。1）重新招標后仍沒有投標人參與投標；2）重新招標后只有1家投標人參與投標；3）重新招標后出現(xiàn)2家投標人參與投標；4）重新招標后出現(xiàn)3家及以上投標人參與投標，而經(jīng)評標委員會評標實質性響應招標文件的投標人達不到3家及以上的。（2）招標人選擇承包供應商可能出現(xiàn)的情形。1）對于出現(xiàn)重新招標后仍沒有投標人參與投標的項目，承包商通常由招標人自行尋找，與選定承包商簽訂合同；2）對于出現(xiàn)重新招標后有投標人參加投標但仍少于3個的，由于現(xiàn)有法律法規(guī)沒有明確規(guī)定招標人在怎樣的范圍和標準選擇承包商，實際操作過程中就憑招標人的主觀意愿，招標人就可能與投標的供應商以外的供應商簽訂合同。
二、不再招標項目由招標人自行選擇承包商帶來的弊端
由于工程建設項目現(xiàn)有的有關法律法規(guī)沒有規(guī)定不再招標項目招標人如何選擇承包供應商，行業(yè)監(jiān)管部門也沒有建立對招標人選擇承包商的約束機制，招標人在選擇承包商過程中容易帶來以下弊端：（1）容易造成暗箱操作。不再招標項目是經(jīng)公開招標信息，而中標結果公示多數(shù)是以流標的形式，招標人選擇承包供應商一般不進入公共資源交易平臺，承包供應商的相關信息（如資質、承包價格等）沒有公開。（2）容易損害參與投標人的權益。不再招標項目多數(shù)是有投標人參與投標的，只是未達到3個及以上不能滿足開標條件而造成的，由于沒有相關規(guī)定招標人必須從參與投標人中選定承包商，招標人又不用承擔參與投標人投標成本補償及相關責任，招標人就可以從參與投標人以外選定承包商。（3）容易造成政府投資資金流失。招標的首要目的是提高政府資金的使用效益，資金的效率是通過公開公平的市場競爭所獲得的，而不再招標項目，一些招標機構知道參與項目的投標人不足3個時，一般不組織開標活動，招標人就無法知道參與投標人的投標報價，只是招標人與其意向的承包商之間協(xié)商承包價。（4）對建設項目監(jiān)管帶來難度。招標人選擇承包商的相關信息不公開透明，在檔案資料上難以反映不再招標項目的投標人資料及專家方面的意見，監(jiān)管單位對建設項目的相關招投標資料難以審查。
三、規(guī)范招標人選擇承包供應商的建議
（1）建立招標人分析招標失敗原因的機制。工程建設項目施工招標投標辦法（國家發(fā)展和改革委員會等七部委令第30號）第38條規(guī)定：“依法必須進行施工招標的項目提交投標文件的投標人少于3個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依法重新招標”。目前，政府投資項目多數(shù)是招標人委托招標機構進行招標，也就是說在啟動重新招標前，招標機構應協(xié)助招標人認真分析項目招標失敗的原因，查找招標過程中存在影響潛在投標人參與投標的問題，特別是投標人資格條件及評分標準的設置，并形成書面報告報監(jiān)管部門備案。（2）行業(yè)監(jiān)管部門要強化對重新招標項目的監(jiān)督管理。行業(yè)監(jiān)管部門應強化對重新招標項目監(jiān)督管理，在招標機構重新招標公告前，應將重新編制的招標文件報行業(yè)監(jiān)管部門備案，行業(yè)監(jiān)管部門應加強對招標文件進行審核，重點審核投標人資格條件的設置和評標方法的合理性，對一些不合理條款進行修改和調(diào)整，真正達到重新招標的效果。（3）利用電子信息技術強化招投標的管理工作。首先，改變工程建設項目只招標公告的習慣做法，在招標公告的同時對外公開所有招標資料，以便吸引更多的潛在投標人關注并全面了解項目信息，減少不再招標項目的發(fā)生；其次，改變不再招標項目公布中標結果通常沒有具體的承包單位的習慣做法，應將招標人選定的承包商單位信息、商談價格、建設工期等內(nèi)容進行公示，以便于社會監(jiān)督。
四、不再招標項目招標人確定承包商的實踐與探索
《招標投標法實施條例》第84條規(guī)定：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這一條說明兩層含義：（1）政府采購貨物和服務的招標投標活動應當遵守《招標投標法》及《招標投標實施條例》；（2）政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物和服務招投標有特別規(guī)定的從其規(guī)定。這說明特別法的規(guī)定優(yōu)于一般法的規(guī)定，反之當特別法沒有規(guī)定的應適用一般法的規(guī)定，由此可得，《招標投標法》及《招標投標實施條例》對工程建設項目沒有規(guī)定的，應該適用《政府采購法》的有關規(guī)定。近年來，寧波市海曙區(qū)公共資源交易中心在招標采購工作中，融合《政府采購法》和《招標投標法》及《招標投標實施條例》，規(guī)范了招標采購程序，提高了工程建設項目的招投標效率，并對工程建設項目重新招標后未達到3個（含）以上或經(jīng)評標委員評審有效投標人不足3個的，以海曙區(qū)規(guī)范性文件的形式作了明確的規(guī)定（海政辦[2011]132號），并收到了較好的效果，具體規(guī)定：1）重新招標項目投標截止時間后，仍只有1家投標商，由專家組成的談判小組對投標人的投標文件進行實質性審查，對未實質性響應的，采用由投標人進一步補充投標方案后再進行重新報價，并形成專家談判小組意見，作為招標選擇承包商的依據(jù)，原則上不得另行選定承包商。2）重新招標項目投標截止時間后，仍只有2家投標商，由專家組成的談判小組對投標人的投標文件進行實質性審查，認為2家投標單位都實質性響應招標文件要求的，征求2家投標單位意見后，報監(jiān)督管理部門同意后，按照競爭性談判方式確定中標單位。3）重新招標項目投標截止時間后，出現(xiàn)3家或以上投標人，但經(jīng)評標委員會評審只有2家投標單位實質性響應招標文件，報監(jiān)督部門同意，按照原招標方式繼續(xù)進行。因此，建議有關職能部門盡快制定與《政府采購法》和《招標投標法》相融合的規(guī)定，完善不再招標項目招標人選擇承包商制度。
參考文獻：
[1] 袁炳玉.招標采購法律法規(guī)與政策[M].中國計劃出版社.
