法律服務論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律服務論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

2.開展有效性審查———控制消費貸款法律風險

銀行的個人消費貸款(即銀行的零售業務)業務領域，蘊含著律師非訴訟法律服務的廣闊空間。以個人住房貸款為例，律師介入銀行按揭業務，運用法律知識和經驗，對開發商、購房者的主體資格和文件進行真實性、合法性、有效性審查，通過服務銀行、開發商和購房者三方，既能有效地防止虛假現象出現，盡可能控制信貸資金出現呆賬、壞賬；又能對銀行信貸資金安全、有效、及時地回收起到保障作用。通過對三方當事人提供專業化的服務，從而保障消費貸款的安全、便捷、合法、規范。具體來說律師的法律服務應包括：協助銀行對房產開發商及樓盤開展調查確認，出具法律意見書。協助銀行做好對購房者的調查核實，出具法律意見書。協助銀行、開發商、借款人三方擬訂個人住房按揭法律事務所需一切合同、協議及其他法律文件，并對三方簽訂的協議、合同及其他法律文件提供律師見證。協助各方辦理按揭貸款房屋的各項登記備案。根據借款人的還款日期，及時提醒借款人履行合同按時還款，對借款人遲延還款的，發出催款函督促購房者按時歸還本息，發現購房者無力歸還本息，盡早采取措施，要求開發商履行回購義務，或拍賣所抵押房產。

3.運用法律文書工具———優化律師服務

銀行對開發貸款項目、技改貸款項目的項目評估是貸款前的必經程序，項目評估報告是商業銀行審貸會決定是否貸款的重要決策依據。項目評估報告通常包括：借款人評價、項目建設條件評價、市場評估、投資估算和籌資評估、償債能力評估、貸款風險評價等內容。其中對于借款人資信狀況，經過律師調查可以出具法律意見書；對于項目建設條件評價當中的項目合法性審查，也可以通過律師調查、審查后出具法律文書。對于貸款風險評價當中的擔保風險分析，律師可以對借款人擬提供抵押的抵押物合法性進行審查。對該抵押物權屬調查之后出具法律意見書。銀行流動資金貸款中的律師法律服務，主要是由律師對抵押人提供的抵押物進行合法性審查，以及到房地產抵押登記部門進行調查，出具相應的法律文書。另外律師還應該參與對借款人的資信調查，介入對借款人借款投入的項目的合法性審查，以及對借款投入項目的聯建合同的審查、聯建方的資信調查等等。

4.提高律師綜合素質———勝任法律服務

要求隨著金融一體化和自由化的逐步深化，商業銀行新業務、新品種和新經營體制次第推出，經營理念與業務范圍等發生了重大變化，其間所面臨的法律問題前所未有，要求律師不僅精通法律還要掌握金融業務知識，不僅精通本土金融法律事務運作，還要掌握國際市場金融法律事務運作方法。從國有的現狀看，我國商業銀行在衍生金融工具交易、投資銀行業務等方面缺乏人才，商業銀行為彌補缺陷，除了引進人才之外，帶有明顯傾向性的選擇就是引進高端法律人士。從律師業務與國際接軌的結果來看，就是商業銀行嘗試成立類似國外銀行的法務部門，實現法律事務自行處理。我國沿海地區外資銀行已經試點取得了積極的效果，參與其間律師的優勢主要體現在專業素質方面。律師從業人員應當不斷提高自身素養，選擇更高的定位，直接為銀行提供法律專業服務。

5.從規范貸款程序入手———開展法制業務培訓

鑒于人民法院受理商業銀行為原告的民事訴訟案件逐年增加，執行難度逐步加大不斷蔓延的趨勢。律師服務需要以《商業銀行法》《貸款通則》為教材，針對銀行客戶經理工作經驗不足，人員素質參差不齊開展銀行信貸法律事務全程培訓：貸前階段培訓重點放在掌握借款人的借款條件、借款用途、還款來源、擔保人及抵押物狀況、變現能力的調查方法。學會收集真實有效的客戶資料。貸中階段培訓重點放在學習分析借款人的經營狀況、財務數據、信用狀況，考察擔保人的擔保能力，抵押物的權屬變化。貸款需求量的測算，適當授信額度確定的計算方式。貸款發放合規性考核標準掌握，法律合同的簽訂標準，抵押物登記的程序確認。貸后階段培訓重點放在加強貸后管理要領掌握，走訪客戶、現場檢查的必備要素，貸后檢查報告格式文本，發現問題的上報程序，進行風險預警的項目庫進入等等。在培訓的基礎上，協助銀行開展信貸合規法律審查，把防范銀行信貸風險落到實處。

篇（2）

一、會計師事務所法律服務業務的性質及特點

1、專業性和綜合性。受國家對跨行業經營的限制，會計師事務所開展的法律服務業務，很大程度上被局限于自身專業范圍內。綜合性與專業性并不矛盾，專業性指會計師事務所主要是針對自身專業方面的問題開展法律服務業務；但具體到每一個問題的解決方法，又要求注冊會計師綜合運用相關法律及方法。

專業性表現為：一是結合傳統業務，對企業的經營管理及內部管理制度的合法性進行評價。二是開展自己專業方面的法律咨詢服務或培訓。三是結合專業理論和實踐，通過深入了解企業的實際，為企業設計合法的內部管理制度。綜合性表現為：一是注冊會計師必須綜合應用相關的法律對問題進行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結合客戶實際情況，進行綜合整改。

2、技術性和可操作性。注冊會計師資格取得，必須經過嚴格的考試和具備一定時間的專業實踐工作經驗，這就是因為注冊會計師業務具有較強的技術性，法律業務也如此。客戶要求會計師事務所提供的法律服務業務具有現實性和可操作性。

技術性表現為：一是要求注冊會計師及相關工作人員掌握注冊會計師傳統業務的技術。二是要求其精通相關法律，并能熟練運用。可操作性表現為：一是會計師事務所開展法律服務，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計師事務所的建議后，能很自如地進行整改和執行。

3、咨詢性和服務性。會計師事務所的法律服務業務很多是咨詢服務業務，具體表現在以下幾方面：（1）會計師事務所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務業務。（2）客戶在日常經營管理中遇到法律方面的問題時，常常向會計師事務所咨詢。（3）會計師事務所為客戶經辦業務時，常常出于為客戶服務的目的而指出其違法行為。（4）會計師事務所的法律服務還能發展到為公共事業服務。如日本注冊會計師擔任各省、廳的審計委員會、地方公共團體的審計委員會等。我國政府應借鑒日本的經驗，會計師事務所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執法和司法中提供法律服務；政府可大膽利用注冊會計師參與某些政府審計，如國務院稽查特派員及其他專項審計，或接受法律方面的咨詢。

4、強制性和自愿性。強制性表現為：會計師事務所開展如審計、評估等業務時，必須嚴格遵守國家法律，并在報告中對其合法性發表意見。自愿性表現為：一是會計師事務所是社會專業組織，出于職業道德以及為與客戶保持長期業務關系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務。二是客戶在某些專項法律咨詢業務中具有委托的自愿性，會計師事務所具有接受委托的自愿性。

5、效益性和社會性。效益性表現為：一是會計師事務所在接受專項法律服務委托時，要衡量其風險、業務量和效益。二是會計師事務所開展一般業務時，額外進行的法律服務，要考慮時間性和效益性。社會性表現為：會計師事務所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現出一定的社會性。

二、會計師事務所法律服務業務范圍的界定和發展方向的定位

從廣義上看，會計師事務所法律服務分為綜合法律服務和專項法律服務。從狹義上看，會計師事務所的法律服務就是專項法律服務。要界定清楚其法律服務業務的范圍和發展方向定位，應處理好法律服務業務與其他業務的關系，并要認清與其他方面的關系。

1、會計師事務所法律服務業務是其咨詢服務業務的一個重要方面。會計師事務所法律服務業務是隨著其咨詢服務業務的發展而發展的。從五大國際會計公司看，其法律服務業務迅速增長是由其咨詢服務業務帶動的。如德勤會計公司1998財政年度業務收入90億美元，其中，咨詢收入達32.4億美元。隨著咨詢業的發展，德勤也開始大舉進軍律師業。會計師事務所咨詢服務業務包括：管理咨詢服務、稅務咨詢服務、人力資源咨詢服務、法律業務咨詢服務等。會計師事務所要發展法律服務業務，必須發展全面的咨詢服務業務，這樣才能培養出開展法律服務業務知識的人才，并能獲得開展法律服務業務的實踐信息。另一方面，開展法律服務業務也促使其咨詢服務業務的發展。

2、發展法律服務業務應結合會計師事務所規模定位。幾乎所有的會計師事務所都可以開展法律服務業務，但具體開展何種類型的法律服務業務應分析各會計師事務所的人才結構、資產規模等實際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務業務或結合其他業務開展綜合性的法律服務；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進行的業務，也能開展諸如經濟案件證據鑒定，內部管理制度建設的法律咨詢服務，上市公司經營戰略、改造戰略等法律咨詢服務，接受政府委托的一些大型法律服務活動等。當然，這種劃分只是相對的，有時小所也有知識全面的人才或聘請社會專業人士參與。

3、會計師事務所發展法律服務業務應分階段進行。從全國分析，我國注冊會計師行業還處于發展階段，其法律服務業務僅處于起步階段，但我們應以高起點發展，并規劃好各階段的發展藍圖，實現高起點、分階段發展。從各個會計師事務所的具體情況分析，我國會計師事務所發展水平參差不齊，大多數執業水平不高，每個會計師事務所都應該認真分析自己的如資產、客戶、內部管理、經驗積累、市場前景等各方面的實際情況后，定位自己近期、中期、遠期的法律服務范圍和方向。

4、正確處理會計師事務所法律服務業務與其他業務的關系。從以上論述看到，正確處理好二者關系，能夠相互促進，共同提高，并最終影響到會計師事務所的執業市場狀況和前景。一方面，會計師事務所開展其他業務時，應關注委托方經營行為是否合法，并為開展法律服務業務積累相關信息；另一方面，若對一個單位既提供法律服務，又開展其他業務，會計師事務所可以相互參照各種業務的信息，并相互映證。

5、正確認識會計師事務所與律師事務所提供法律服務業務的關系。從當前及今后一段時期看，會計師事務所與律師事務所提供的法律服務在很多方面是有差別的。在多數國家都有行業競爭禁止的規定。國際律師協會已號召各國立法機構阻止會計公司向其所審計的公司提供其他服務；二者傳統主業也是不同的。盡管很多國際會計公司已經與律師合作開展業務，但各自的業務還是徑渭分明的。一些國際會計公司也通過其法律服務公司直接提供一些律師事務所執業范圍內的法律業務，這些法律服務公司已具備了律師事務所的很多特征，或者就是獨資或合資的律師事務所，其提供的這些法律服務已不是完全意義的會計師事務所所提供的。

當前二者法律服務的區別主要表現在：律師事務所開展的一些主要業務，會計師事務所還不予獲準經辦，如律師事務所能直接參與法律訴訟程序，經辦刑事、行政、民事等各領域的業務；而注冊會計師只能提供其業務范圍的法律咨詢和服務。

盡管當前二者法律服務在很多方面還不能統一，但筆者認為：二者的法律服務是相互聯系的，從長遠看，二者在法律服務的很多領域將出現統一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計師為律師事務所提供經濟案件證據鑒定；律師派出精通注冊會計師業務的律師擔任會計師事務所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協議，進行某些業務領域的長期合作；合資創辦法律服務公司或律師事務所。筆者認為，二者均是獨立的社會中介機構，盡管二者所堅持的執業原則不盡相同，但只要兩個行業的自律性管理、執業水平和國家法制高度發達時，可以選擇執業水平較高的會計師事務所和律師事務所相互出資持股，但相互出資組建的事務所必須有一方絕對控股，并按控股方業務性質進行注冊，只能按所注冊業務性質和范圍開展業務和納入一個協會（注冊會計師協會和律師協會）管理，否則將出現兩個行業之間的混亂。從長期發展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。

三、發展我國會計師事務所法律服務業務的對策

1、轉換機制，改變觀念。全國會計師事務所脫鉤改制后，這對事務所的生存與發展提出挑戰，要求有更大的發展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實際情況看，法律是注冊會計師行業潛力巨大的市場。會計師事務所應以此為契機，勇于轉換自身機制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計師就是審計，我們應放眼世界與未來，轉變傳統觀念，站在更高的高度去開拓業務。

篇（3）

1CEPA服務貿易的內容

1.1CEPA的內容

為促進內地和香港經濟的共同發展，中央政府和香港特區政府于2003年6月29日簽署了《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》(以下簡稱CEPA)。概括地說，CEPA包括貨物貿易、服務貿易和貿易投資便利化三方面的內容。

1.2服務貿易是CEPA推進貿易自由化的重要內容

在CEPA三方面的內容中，服務貿易方面的安排最為值得關注。它作出了比GATS更為優惠的規定：內容更全、條件要求更低、對自然人流動這一服務貿易形式放得更寬。同時，CEPA其他方面的內容也對服務業的發展產生了深遠影響。零關稅不僅帶來了商品由香港向內地的流動，而且引起了由商流帶動的物流、信息流、貨幣流的增大；而貿易投資便利化則促進了香港向內地服務業的資金注入。CEPA為兩地服務業的合作創造了廣闊的空間，使得兩地的服務貿易合作進入了制度性實踐的全新階段。

1.3CEPA對兩地服務業的影響

CEPA對兩地的服務業產生了積極影響。它一方面促進了香港經濟的復蘇與發展；另一方面，推動內地服務業提高行業效率、調整業態結構、改進管理方式、擴大產業規模，促進內地企業以香港為平臺走向世界。概括來講，CEPA的實施為進一步加強兩地的服務貿易合作注入了新的動力。極大地促進了兩地資金、服務、技術、人員以及信息等生產要素的自由流動，為兩地的服務業帶來了優勢互補、合作雙贏的機會。

2CEPA服務貿易規定中的缺陷

2.1原產地規則存在缺陷

CEPA服務貿易主要規定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要規定承諾開放的具體領域；而附件五主要解決哪些服務提供者可享受CEPA下的優惠。根據附件五第2條，除另有規定外，可享受CEPA服務貿易優惠的服務提供者是指“提供服務的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根據內地或香港特別行政區適用法律適當組建或設立的任何法律實體，無論是否以盈利為目的，無論屬私有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業、合資企業、獨資企業或協會(商會)”。此外，CEPA還規定了當香港服務提供者以法人形式提供服務時。確定“香港法人”的標準：對于非法律服務部門的香港法人。一是必須根據香港《公司條例》或其他有關條例注冊或登記設立，并取得有效商業登記證；二是應該在香港從事實質性商業經營。對于法律服務部門的香港律師事務所(行)。CEPA規定了更嚴格的認定標準。可見，CEPA對香港法人服務提供者采用的是注冊成立地標準和業務執行本地化標準，這兩種標準對股東或經營者身份都沒有限定。在這種情況下，來自其他國家或地區的服務提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便車”成為符合CEPA要求的服務提供者，并借此獲得CEPA給予的各種特殊優惠，這就是所謂的“滋出效應”問題。

2.2服務貿易開放模式存在弊端

目前，世界服務貿易開放模式主要有積極列表模式和消極列表模式。前者中，其成員的開放承諾以積極列表的形式列出，即只有當某成員在其減讓表中列出外國服務提供者所可以享受的市場準人機會和國民待遇時，外國服務提供者才可遵循規定，進人該國市場。但是對于那些現存的歧視性措施。東道國卻沒有義務一一列出，更沒有義務向他國開放市場或給予國民待遇。而后者，其成員的承諾則是以消極列表的形式列出，即除非成員就某項涉及服務貿易的措施作出特別保留外，所有服務部門都應開放，因此不論是在開放的深度和廣度上，都要遠勝積極列表模式，CEPA采用的是積極列表模式，在實踐中不利于兩地服務貿易的深層次合作與發展。

2.3貿易糾紛解決方面的不完善之處

CEPA第19條規定“雙方將本著友好合作的精神，協商解決，CEPA在解釋或執行過程中出現的問題。委員會采取協商一致的方式作出決定。”可見CEPA中沒有明確設立爭端解決機制，貿易爭端解決的唯一方式是協商一致，可訴諸的解決機構是由雙方高層代表或指定的官員組成的聯合指導委員會。該條的規定過于簡單、籠統，缺乏可操作性。在實踐中-協商并非是一種好的解決方式，在面對具體而又復雜的利益糾紛時往往顯得蒼白無力。另一方面，漫長的協商過程勢必增加雙方執行CEPA的成本，當所涉及的問題屬于法律等技術性問題時，這一方法不見得有效。此外，CEPA也沒有規定如雙方無法就爭議問題協商一致時應如何處理。目前可利用的爭端解決方式包括WTO爭端解決機制和兩地原有的爭端解決方式，但兩者均不能經濟有效地解決相關糾紛。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的爭端解決機制，將會嚴重阻礙其實效。

2.4CEPA在貿易實踐中存在的問題

(1)邁不過的市場準入門檻、不明朗的具體操作程序。目前。CEPA中仍有許多服務部門的準入門檻較高，不利于香港服務業進入內地市場。此外，相當一部分政策落實不到位和具體操作程序模糊不清，也給CEPA的實施帶來了許多障礙。

(2)政府服務效率低、稅收和收費過高。CEPA項下的服務審批環節多、程序繁、時間長、費用高，大大挫傷了香港服務業人才北上拓業的積極性。此外，稅收和收費過高也是比較突出的問題。

(3)差異較大的法律制度、專業環境和營商環境。對港商來說，拓展內地市場所遇到的困難，首先來自兩地市場模式及法規的差異，加之內地營商環境復雜，香港服務提供者難以按照預期在內地大展拳腳。同時，由于兩地經濟發展水平與市場環境存在顯著差異，內地較低的服務收費和薪酬待遇也難以吸引香港專業服務人才。

(4)暗藏產權紛爭和經營風險的“掛殼”北拓。在CEPA實施前，不少香港服務業通過地下渠道以“掛殼”方式進入內地。CEPA實施后，按照正規程序，香港服務業進入內地的手續較為繁瑣。為避過復雜的審批程序，許多香港的服務業機構和人員仍以“掛殼”方式進入內地。在商業經營中，引起了許多矛盾和紛爭。

3完善CEPA服務貿易規定的對策與建議

3.1CEPA服務貿易原產地規則的完善

在界定法人身份時，除注冊成立地標準和業務執行本地化標準外，經常采用的還有資本控制標準。該標準是指公司的實際資本受哪國居民控制，此公司即為該國公司，由該國行使管轄權。它可有效防止協議中的優惠為第三方不當利用。在實踐中，注冊成立地標準會使大量國外服務提供者以香港為跳板，取得CEPA市場準入的優惠待遇；但另一方面。它亦可吸引國外的服務提供者在港投資。有鑒于此，在綜合考慮兩方面利弊的基礎上，筆者傾向于有限制地使用資本控制標準。并完善與其配套的程序等其他規則，即在保證維護CEPA區內利益、防止區外服務提供者不適當的“搭便車”的前提下，采用條件相對寬松的資本控制標準。循序漸進地開放服務業市場。

3.2在開放模式方面，可采用消極列表的方式

消極列表模式的優勢在于：一是成員所允許保留的歧視性措施僅限于現行措施。并不得提高其中所列明的歧視水平-從而保證了將來的服務貿易壁壘不會比現行水平更高；再者任何歧視性措施均需列明。從而大大提高了政府對于服務管制措施的透明度。

3.3爭端解決機制的補充完善

中國——東盟自由貿易區的爭端解決機制，是中國在吸收借鑒包括WTO、北美自由貿易區等國際自由貿易區爭端解決機制先進做法的基礎上，從中國的現實情況出發制定出來的。它很好的融合了實用主義與法治主義，既含硬法特征又體現靈活性。CEPA與中國——東盟自由貿易區的性質相同、規則依據相同、內容范圍相同、目的相同。這使兩者在許多方面可以互為參考。因此，CEPA可依照中國——東盟自由貿易區的《爭端解決機制協議》，設立自己的爭端解決機制。

3.4貿易實踐中相關問題的解決方案

(1)簡化審批程序，消除貿易壁壘，增加營商法規透明度。CEPA實施以來，內地與香港在服務貿易方面的合作成效未如預期。其重要原因是服務貿易投資審批程序繁雜、內地營商法規透明度不夠和區域貿易壁壘仍廣泛存在。據此，建議把一些不影響宏觀經濟的項目審批權下放。同時，統一各省市對服務業的要求，增加營商法規透明度，加強香港與內地的溝通，方便香港服務業進入內地市場。

(2)建立兩地商務往來快速批核機制，積極改善過境交通擁堵狀況。香港與內地的跨境交通存在很多問題，未能滿足日益增長的商貿人流需要，妨礙了兩地經濟的進一步融合。因此，應盡快設立方便兩地商務往來的快速商務批核機制，為內地和香港商務人員往來提供實時商務簽證服務。

篇（4）

關鍵詞：認定、舉證責任分配、立法要義、立法建議

李某與王某于20__年認識，后發展為不正當男女關系。為了包養情人，王某瞞著妻子趙某借了10萬元錢，并立下了一張借據。借來的錢很快就被李某和王某揮霍光了。還款期限已至，出借人經催索未果便將王某和趙某一起至法院，要求王某夫婦共同承擔10萬元的還款責任。在庭審過程中，經查明借條上的簽字確實是王某所寫，內容形式也符合法律規定，法院認可借條的合法性。趙某稱借條上只有王某的簽字，她對借錢的事情毫不知情，并且借來的錢也沒有用于夫妻共同生活，但未能向法庭舉證。法庭依據《關于適用中華人民共和國若干問題的解釋（二）》死二十四條的規定，認定10萬元的借款為夫妻共同債務，由王某和趙某承擔共同承擔償還責任。

本案中10萬元的借款是否應認定為夫妻共同債務？

定義夫妻共同債務不應限定債務的發生時間，也不能單從舉債時的意思表示或是否用于夫妻共同生活出發，而應立足于對夫、妻及債權人三方利益的平等保護，以及家庭財產關系穩定與交易安全之間的平衡，從主、客觀兩個方面入手。從主觀上看，如果夫妻雙方有舉債的共同意思，或者約定個人債務由其共同清償的，則不論該債務所帶來的利益是否由其共享以及發生時間，均應視為夫妻共同債務；從客觀上看，如果債務因共同生活而發生，由夫妻雙方共享了其利益，則不論夫妻雙方事先無有共同舉債、事后有無共同清償的意思和債務的發生時間，也應視為夫妻共同債務。因此夫妻共同債務是指夫妻為了滿足夫妻共同生活需要所負的債務，主要是指扶養子女、贍養老人、醫療疾病、購置家用物品以及出于共同生活的需要進行經營活動所產生的債務。[①]在上述案例中，債權人僅憑借只有一方夫妻簽字的借條就能向夫妻主張債權，雖然有失公允但事實上是符合法律規定的。主要原因在于我國婚姻法及相關司法解釋對于夫妻共同債務的認定標準比較單一，推定規則中關于舉證責任分配不明確，使得審理結果有時不能保證未舉債一方的利益。

一、夫妻共同債務的認定標準單一

根據上述夫妻債務的概念上看，夫妻共同債務的認定標準應該包括：債務發生時間、舉債時的意思表示和是否用于共同生活。但是在審判實踐中，認定的標準就是單一的。

夫妻間我國《婚姻法》第四十一條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所付的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的或財產歸個人所有的，由雙方協議清償，協議不成的，由法院判決”。由此可以看出我國婚姻法確立了以“是否用于夫妻共同生活”作為夫妻共同債務的認定標準。我國婚姻法司法解釋（二）第二十四條則規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所付債務主張權利的，應當作為夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人和債務人約定為個人債務或者能夠證明屬于婚姻法第十條第三款規定情形的除外”。該法規以“是否在夫妻關系存續期間”來認定夫妻共同債務，并不考慮舉債的事由和用途。因此婚姻法司法解釋二第二十四條的規定其實是對夫妻共同債務做的擴張性解釋。

由于對夫妻共同生活所負的債務是基于夫妻間的身份關系還是基于雙方共同財產所產生的共同之債，法學理論上定位不清楚，司法實踐也難以操作。因此在案件審理中，法庭一般都是適用婚姻法司法解釋二第二十四條的規定來認定夫妻債務。例如上述案例中，10萬元是否用于夫妻共同生活，法庭根本沒有辦法予以核實。適用二十四條的規定予以判決的做法雖然合法，但明顯不利于保護非舉債方的權利。

二、舉證責任分配問題

在債務認定和債務承擔中，還涉及到舉證責任的分配問題，如果根據舉證規則，有舉證責任的一方不能或無法舉證時，就應該承擔舉證不能的后果，這種不利后果的承擔也實質影響了債務性質的認定，故有必要對我國共同債務的舉證責任進行研究。

公平正義原則是分配舉證責任的最高法律原則。[②]在民事案件的舉證責任分配方式上，我國奉行“誰主張誰舉證”的民事訴訟原則。即在借貸案件中，應該由主張為夫妻共同債務的債權人承擔舉證責任。但根據《婚姻法解釋（二）》第24條的規定，對于離婚案件中夫妻共同債務舉債責任的分配，夫妻一方與第三人即債權人發生債權債務關系，如果夫妻另一方不能舉證證明這一債務是夫妻個人的單方債務則推定為夫妻共同債務。由此規定可見，夫妻另一方（指非舉債方）存在兩種證明責任：一是可以舉證證明債權人與債務人（指實際舉債方）已經明確約定個人債務；二是能夠舉證證明夫妻雙方采取的是約定財產制，并且還要證明債權人是知道該約定的。可見我國現行的婚姻法對夫妻一方在夫妻婚姻關系存續期間所負債務的證明責任是強加給夫妻另一方即非舉債方的。我們不禁疑惑了：夫妻一方對外的債務，如果他不想給另一方知曉或者與他人合謀故意制造債務給另一方，另一方如何去舉證？而且，即使夫妻依照《婚姻法》的規定約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，夫妻一方為了制造債務給另一方，也會故意不明示該約定給債權人，另一方又如何能舉證證明債權人知道約定的存在而免除債務承擔？特別是感情不好、瀕臨婚姻破產線的夫妻們，如果夫妻一方故意給另一方制造債務，另一方能如何防范？只能慨嘆自己的遇人不淑？筆者認為將否認的舉證責任分配給“不知情”的夫妻另一方是不很妥當的。這是獨立個人進行民事行為的社會，個人應該對自己的民事行為負責，債務人如此，債權人也如此，選定不誠信的夫妻一方做債務人出借自己的金錢，就得承擔選人不當的風險；如果怕承擔風險，那就取得夫妻另一方同意再放款。

三、立法建議——借條需有夫妻雙方共同的簽字或者合意的憑證才能認定為夫妻共同債務

我國法律著重保護債權人的利益。債權人不用舉證證明舉債是否是由于夫妻共同需要，甚至是不用知曉舉債方手否結婚，即可以憑借只有舉債方一方的簽字的借條要求舉債方夫妻共同承擔責任。這種立法要義的確符合大部分的利益，但是社會在發展，類似的案件也在不斷發生，而且會更加的復雜化。庭審中的調查取證、案件執行也會隨之變得艱難。但對于債權人持只有夫妻一方簽字的借條主張權利的情況，倘若法律規定借條上應有夫妻雙方簽字或者夫妻雙方認可的憑證的才能主張夫妻共同債務的，這樣的債務無論對權利人和夫妻來說，都容易區分夫妻共同債務或者個人債務，不會因此發生矛盾。

債權人對借貸關系掌握著主動權，借給誰、借多少、以什么方式出借債權人說了算。因此在借貸關系產生之前，法律可以賦予債權人要求舉債方提供婚姻狀況的權利，如若舉債方有配偶則借條上應該有舉債方配偶的簽字，如若舉債方沒有配偶或者使用欺詐等方式隱瞞了已婚的事實則借款視為個人債務。若配偶確實不能到場的，通過授權委托書的方式來說明借款事項是夫妻共同合一的成果。這樣的債務無論對于債券人還是夫妻來說。可行性很強，也很容易識別是共

同債務還是個人債務。同時在案件的審理中，法庭不用在審查非舉債方對借款是否知情，這既節省了辦案成本，也有利于案件審理時限的降低。

夫妻對外借貸方式多種多樣，除了適用借條等方式以外還有別的舉債方式。因此我們呼吁立法在強調保護債權人利益的同時也要保護到非舉債夫妻一方的責任，只有權衡好債權人、舉債方、非舉債方三方之間的權益才能真正凈化借貸環境，實現權利和義務的對等。

篇（5）

根據《服務貿易總協定》金融服務附錄（AnnexonFinancialServices）的界定，保險服務貿易涵蓋如下以下一些保險及與保險有關的商業性活動：[1]

1、直接保險（包括共同保險），又可細分為人壽保險（lifeinsurance）和非人壽保險（non-lifeinsurance）這兩類保險業務。

2、再保險（reinsurance）和轉分保（retrocession）

3、保險中介（insuranceintermediation），如保險經紀（brokerage）和保險（agency）。

4、輔保險服務（servicesauxiliarytoinsurance），如咨詢、精算、風險評估及理賠服務等。

GATS金融服務附錄的上述界定涵蓋了現實經濟領域幾乎所有的盈利性保險業務，至于非盈利性及帶有國家強制性的保險業務，如養老保險、醫療保險等社會保險業務，則不在GATS的規范范圍內。因為GATS第一條第1款（b）項明確規定，政府當局為實施其職能所需的服務，不在GATS調整的范圍內，同條同款（c）項進一步補充說明了所謂“政府當局為實施其職能所需的服務”，系指既不是商業性質的，又不與任何一種或多種服務相競爭的各項服務。毫無疑問，社會保險業務乃各國政府當局為實施社會保障職能而提供的公共，其與商業保險并無直接的競爭關系，因而屬于“政府當局為實施其職能所需的服務”，不在GATS的調整范圍內。更何況社會保險具有較強的屬地性和屬人性，根本不存在進行國際服務貿易的現實可能性，故GATS金融服務附錄將其摒棄在保險服務貿易的內容之外。

根據保險服務的提供者或接受者是否需要在國家間進行位移，可將保險服務劃分為四種類型：

1、從一成員方境內向另一成員方境內提供保險服務，此類服務貿易的提供者或接受者均不發生位移，故亦稱為“跨境提供”（cross-bordersupply）。在這種服務方式中，保險服務的提供者和接受者有一定的地域差距，服務的提供方式有些類似于貨物貿易或與貨物貿易有著密切的聯系，如甲國的保險公司為售往乙國并在乙國使用的汽車提供車輛保險。隨著營銷水平和信息技術的發展，在不需要與貨物貿易相伴生的情況下，保險公司也能跨境提供一定的保險服務，如甲國的保險公司可通過甲國當地的經紀人或人在乙國提供保險服務，在網絡技術高度發達的今天，一些大型的保險公司如英國的勞埃德公司（Lloyds）可在海外沒有分支機構或子公司的情況下通過網絡系統進行保險產品的服務貿易。[2]

2、在一成員方境內向另一成員方的服務消費者提供服務，此類服務貿易提供者不移動，接受者發生位移，故又稱為“境外消費”（consumptionabroad）。保險業較常出現的境外消費是當地保險公司為來自國外的游客或商人提供諸如人身意外傷害保險等保險服務。

3、一成員方的保險服務提供者通過在另一成員方的商業存在（commercialpresence）提供保險服務。這是一種特殊的保險服務貿易方式，表面上看，這種服務貿易方式并不涉及人員的流動，但實際上由于各國保險服務水平的差異，具有貿易比較優勢的保險發達國家在保險落后國家開拓市場，創設商業存在的同時，僅僅依靠雇傭當地人才是難以充分發揮其比較優勢的，還必須向商業存在注入大量的資本和人力資源，才能滿足業務拓展和穩健經營的需要。商業存在與其它保險服務貿易方式不同的特征在于一成員方的保險服務提供者必須在另一成員方境內設立常設機構并通過該機構提供保險服務，因此以商業存在方式進行的保險服務不可避免地要涉及國際直接投資的市場準入問題。

4、一成員方的保險服務提供者通過自然人在另一成員方境內提供保險服務，此類服務貿易方式中供應者個人發生流動，而服務接受者不移動，故人們將這種服務提供方式稱為“自然人流動”（movementofpersonnel）。保險業中典型的自然人流動如甲國的保險人或保險經紀人到乙國實地提供保險或保險經紀服務。二、保險服務貿易的市場準入

服務貿易領域的市場準入，是指一國通過實施各種法律和規章制度，對外國服務提供者及其服務進入本國市場這一行為的管理與控制。GATS將市場準入條款放在第三部分“具體承諾”中加以規定，表明服務貿易領域的市場準入對各締約方而言不是普遍的絕對的義務，而是一項具體承諾的義務，即這些義務只有在談判達成協議后列入成員國的市場準入承諾表，才對該成員國具有法律拘束力。保險服務貿易自然也不例外。成員方一旦對保險市場準入義務做出承諾并附于該國市場準入減讓表中，就必須保證其給予外國服務提供者的待遇不低于其在承諾表中所確定的待遇標準。

根據GATS第16條第2款的規定，一成員方一經承諾保險市場準入義務，便不得在保險部門中采取和維持下列六項限制措施：（1）以數量配額、壟斷、排他提供者或經濟需求測定要求的形式，限制保險服務提供者的數量，如以許可證形式直接限制外資保險公司的開業數量；（2）以數量配額或經濟需求測定要求的形式，限制保險服務交易或資產總值，如直接限定外資保險公司的業務量或資產總金額；（3）以數量配額或經濟需求測定要求的形式，限制保險服務經營總量或按規定的數量單位表示的保險服務產出總值，如對外資保險公司的保費收入總額或保險市場份額做出限定；（4）以數量配額或經濟需求測定要求的形式，限制特定保險服務部門或服務提供者雇傭提供保險服務所需自然人的總量，如限定外資保險公司從業人數或保險人的數額；（5）限制或要求保險服務提供者通過特定類型的法律實體或合營企業提供服務，如只允許合資保險公司進行保險展業；（6）采取外國人最高持股比例、單獨或累計外資總值的規定，限制外資參與，典型的如不允許外資在保險公司的持股比例超過50％。應注意的是，以上這些否定性義務并非絕對性義務，只要一國在其承諾計劃表中予以說明，它仍可以保留其中一項或幾項限制措施。

根據WTO《有關金融服務承諾的諒解書協議》（以下簡稱《金融服務諒解》）的規定，各成員方在承諾維護國內既有保險服務管理現狀的前提下，還應承擔如下市場準入義務：

1、壟斷經營權的透明度要求及漸進修正義務。每個成員方應在其承諾的保險服務時間表中列出現存的壟斷性經營權利，并努力消除或縮小其范圍。市場壟斷實質是一種限制競爭行為，理應加以禁絕，但由于許多國家尤其是發展中國家保險市場發育不全，市場主體單一，國有保險企業的市場壟斷受經濟體制和經濟發展水平所限，顯然不能采取“令行禁止”的簡單做法，故《金融服務諒解》對此給予充分諒解，只是要求成員方執行透明度要求，并努力消除或縮小市場壟斷的范圍，從而給了相關國家足夠的緩沖期和回旋余地。

2、保險開業權的保障。《金融服務諒解》規定任一成員方應允許其它成員方保險服務供應者在其境內設立保險機構或進行商業性拓展，包括并購現有的保險企業。成員方可對保險開業和擴展設定一定的附加要求、條件或程序，但這些要求、條件或程序不得構成對保險開業的實質性阻礙或違反GATS項下的其它義務。

3、新保險服務的許可。新保險服務是指在一成員方境內任何保險服務供應者所不提供的保險服務，即所謂的“保險創新”，包括對現有保險服務的實質性升級或更新，如開辦新險種。《金融服務諒解》明確規定，對于其它成員方的金融服務提供者，一成員方應允許其在本國境內提供保險創新服務。

4、保險信息傳遞與處理。成員方不得采取措施阻礙保險信息（包括以電子手段傳遞的數據資料）傳遞或處理，或是阻礙保險設備的轉讓。其前提是這種信息傳遞、處理或設備轉讓是保險服務提供者的正常商業行為所必需。這是與保險開業權密切相關的一項禁止性義務，保險企業的正常開業除了需要一定的資本、人員、場地外，一些重要的信息資料（如壽險的精算資料）和關鍵的機器設備（如信息處理設備）對保險公司的正常展業都是必不可少的。《金融服務諒解》的這一規定有助于預防成員方以禁止或限制保險信息傳遞與處理的方式來變相阻礙外資保險公司的開業或正常營業，從而使“開業權”落空的規避行為。但這一規定并不限制成員方保護個人資料、個人隱私、個人記錄和金融秘密（FinancialPrivacy）的權利。

5、保險服務人員的臨時準入。依《金融服務諒解》第9條的規定，任一成員方應允許正在境內或已在境內設立商業機構的其它成員方保險服務提供者的下列人員暫時入境：（1）對保險服務供應者的保險服務提供、控制與運行所必不可少的具有信息獨占權的高級管理人員，如掌握保險客戶名單的營銷主管人員等；（2）保險服務經營的專家，如高級企劃人員；（3）計算機服務、電訊服務及保險財務方面的專家；（4）保險精算專家及法律專家。但上述（3）、（4）項人員的臨時準入，須考慮成員國境內合格人員的供應量而定，亦即若可在當地覓得充足的（3）、（4）項所列的專家，便無需從境外引入上述人才，實際上意味著成員國可以本國已有充足的相應人才為由，拒絕（3）、（4）項人員的準入要求。保險服務人員的臨時準入和保險信息傳遞處理兩項義務分別從人員、信息（及設備）方面保障了保險企業“開業權”的實現。

6、保險服務供應的非歧視措施。依《金融服務諒解》第10條之規定，在非歧視的前提下，成員方可以維持下列措施：（1）決定是否提供各類被許可的保險服務，即保險服務的業務限制；（2）限制保險服務供應者的業務范圍擴及該成員全部境內，即保險服務的地域限制；（3）其它一些符合GATS條款，但對其它成員方的保險服務經營者經營、競爭或進入成員方市場的能力有消極影響的其它措施。《金融服務諒解》第11條還規定，上述（1）、（2）項的業務限制和地域限制措施應盡量不影響其它成員方保險服務提供者在該國境內既得的市場機會和利益。

三、保險服務貿易的國民待遇

與市場準入問題一樣，服務貿易領域的國民待遇不是一般性義務，而是一項具體承諾的特定義務，各成員方僅在自己承諾開放的服務部門中給予外國服務和服務提供者國民待遇。根據GATS第17條第1款的規定，每一成員方在其承擔義務計劃表所列的部門中，依照表內所述的各種條件或資格給予其它成員方的服務或服務提供者的待遇，不應低于其給予本國服務或服務提供者的待遇標準。從這一規定可以看出，服務貿易領域的國民待遇與市場準入有著密切的聯系：一方面，市場準入是國民待遇的前提，如果一國不承諾給外國服務或服務提供者予市場準入的機會，國民待遇就無從談起；另一方面，國民待遇并不是市場準入的必然結果，國民待遇的實施至少受到兩項合法限制：一是成員方僅在其具體承諾并列于開放計劃表的部門給予外國服務和服務提供者國民待遇，二是成員方可在計劃表中對國民待遇設定明確的限制和條件。

根據烏拉圭回合談判達成的《金融服務諒解》的規定，保險服務領域的國民待遇除了貫徹GATS的基本原則外，還有如下的特殊規定：

1、公共機構保險服務采購的最惠國待遇和國民待遇。

雖然有GATS第13條“政府采購例外”的規定，《金融服務諒解》仍要求每一成員方應確保在其境內建立機構的外國保險服務供應商在提供或出售本國公共機構的保險服務方面，應享受最惠國待遇和國民待遇。

2、跨境保險服務的國民待遇。

這一國民待遇要求包括兩層含義：一方面，任一成員方應允許非居民的保險服務提供者通過中介或本身作為中介，根據國民待遇原則提供如下保險服務：（1）海運和商業性航空航天運輸及運費保險；（2）運輸（含國際運輸）的貨物、運輸貨物的工具和由此產生責任的保險；（3）再保險、轉分保；（4）咨詢、統計、風險評估、索賠等輔保險服務。另一方面，任一成員方應允許其居民在其它成員方境內購買上述保險服務。

以上保險業務范圍與GATS金融服務附錄所列的保險業務范圍兩相比較，我們可以發現，二者最顯著的差異在于各種人壽保險被明確排除在跨境提供的國民待遇范圍之外。筆者認為，這并非對人壽保險的業務歧視，而是由于人壽保險的業務特征所致，就目前的技術發展水平而言，壽險服務提供者鄰近壽險服務接受者仍是壽險服務發展的必要條件，因為只有如此，壽險服務提供者才能為客戶準確地解釋壽險條款，全面了解投保人和被保險人的概況，評估風險發生概率和準備金比率，從而既為客戶提供高質量的壽險服務，又可有效避免道德風險的發生。因此，在目前的保險業實踐中，壽險的服務提供者多與壽險的服務接受者在同一國境內，這是基于壽險行業的上述特點，國際保險業中壽險跨境提供的服務貿易水平極低，未成規模，故《金融服務諒解》將其略去，未作列舉。

3、支付與清算的國民待遇。

根據GATS所確定的國民待遇原則，任一成員方應當允許在其境內已設立商業機構的其它成員方保險服務供應商使用由公共機構運營的支付與清算系統，以及獲取正常業務活動過程中所提供的官方基金援助和再融資便利。但外國保險服務商不享受官方最終資金貸款或清理的權利，因為依據國際慣例，跨國金融機構的最終貸款人和債權債務清理人通常是其母公司或母國金融主管部門，故外國保險服務商不得以國民待遇為理由，要求東道國金融主管部門對進行最終貸款援助或債權債務清理。

4、加入相關組織或機構的國民待遇

外國保險服務提供者在加入或參與保險自律組織、清算機構或別的組織、機構時，其享受的待遇應與本國保險公司相同。當成員方直接或間接地給予相關組織成員予提供保險服務的特權或優惠時，外國保險服務提供者也應一體均沾，福利共享。

《金融服務諒解》之所以做出上述特殊規定，主要是考慮到有些成員國金融當局給予金融企業的特權或優惠，是以金融企業加入相關組織（如保險業的保險同業公會）作為前提的，并且這種特權或優惠往往是通過同業組織間接給予的，在這種情形下，成員國政府實際上可通過限制外國金融服務商的入會資格，來限制或剝奪外國金融服務商根據國民待遇原則本可享受的特權或優惠。故《金融服務諒解》對外國金融服務商加入相關組織或機構的國民待遇作了特別強調，以避免成員方上述規避行為的發生。

四、WTO成員方保險服務最新承諾概況及其評價

1997年12月，總共56個成員方（代表70個國家和地區）達成了金融服務協議，并作為GATS的第五議定書附于GATS之后。至該第五議定書生效時，做出承諾的WTO成員方已達到102個。有不少成員方對1995年保險服務承諾作了修改，以下便是主要成員方關于保險服務承諾的改進情況：[3]

國家和地區承諾內容概要

玻利維亞第一次在保險服務中作出承諾：對所有的保險服務部門的外資“商業存在”所有權無限制

巴西在1995年的承諾基礎上作出進一步承諾：1、取消不允許外資保險公司在巴西設立新的分支機構及在巴西保險機構中增加資產比例的限制性規定。2、擴大承諾：（1）船體、船機械和民用船舶責任保險；（2）工作

事故保險。3、未來的立法將允許私營機構提供保險服務，兩年內，在相關的法律修改后，將允許設立再保險機構。4、取消外國資本在國內保險經濟公司總資本占有比例不超過50％及投票資本不超過1/3的要求。

保加利亞在其加入WTO時作的改進承諾：1、在金融服務承諾諒解協議的基礎上進行承諾。2、擴大保險中介和輔保險服務。3、自1998年3月31日后，除保加利亞保險公司參與外，允許外資保險公司和外資再保險公司設立分支機構。

塞浦路斯在烏拉圭回合承諾基礎上改進承諾：首次承諾擴大再保險服務的開放

捷克改進1995年的承諾：取消強制性的航空運輸保險壟斷，并表示將取消強制性的車輛第三方責任保險的壟斷權。

埃及改進其1995年的承諾：1、到2000年1月1日和2003年1月1日，分別允許外資人壽保險公司和非人壽保險公司的股權超過51%.2、到2000年，放寬人壽、健康、人身意外保險的試點要求，非人壽保險則延至2002年。

加納改進其在烏拉圭回合的承諾：取消政府至少控制20%保險公司資本金的規定，且允許外資合資者控制本國保險公司。

中國香港在再保險服務中增加新的承諾：約束再保險公司和輔保險服務的跨境提供。

匈牙利除少數幾項限制外，對保險服務的市場準入和國民待遇沒有限制：1、在金融服務諒解的基礎上作出承諾。2、取消或實質性放松保險服務市場準入的限制。3、通過取消自由許可證要求來限制最惠國待遇豁免的應用。

冰島在烏拉圭回合談判基礎上作出的改進承諾：1、對于設立于歐洲經濟區內的其他國家金融機構的“跨境提供”和“商業存在”類金融服務實行自由化。2、取消在冰島設立保險機構須儲存資產擔保的要求。

印度改進1995年承諾：1、撤回在保險服務中基于互惠的最惠國待遇豁免。2、靈活引入海外再保險機構。

印尼改進1995年承諾：1、對現有的外資保險機構遵從“祖父條款”。2、取消對保險機構“人員移動”的試點性限制要求。3、對外資在保險機構的股權比例不加限制。4、到1998年，分階段對保險公司的資本要求實現全面的國民待遇。

以色列改進其在烏拉圭回合的承諾：對于保險中介和輔保險服務的“商業存在”作出全面的承諾。

牙買加第一次在保險服務中作出承諾：允許外資保險公司和再保險公司的持股比例上升至100%.

日本最近的承諾反映了最近的保險體制改革概況：1996年6月，已經取消了保險服務中的一些限制，如：保險過境交易中的空運保險、海運保險的限制；保險經紀人和保險零售中的日元支付要求及保險賠付中的日元支付要求。

韓國反映了其最近的改革和自1995年以來的自由化措施，在全面最惠國待遇的基礎上對1995年的承諾作了重大修改：1、放松外資在上市保險公司股票投資的上限和獲得債券的限制。2、維持1997年8月31日對保險服務市場的準入限制。3、取消設立人壽保險、非人壽保險、保險經紀人和機構的試點要求。4、取消外資資產參與限制，允許人壽保險公司擁有多個外資股東。5、取消來自境外的非人壽保險公司保險價格的配額限制。6、取消在韓國設立再保險公司的事先批準要求。7、允許設立獨立的保險經紀機構。

中國澳門在烏拉圭回合后基于自由化原則作了承諾：完全承諾再保險服務中的“跨境提供”和“境外消費”。

馬來西亞改進其1995年的承諾：1、約束在現有的外資保險公司中，外資股權比例最高為51%.2、到2005年6月30日，允許設立6個新的再保險公司。3、允許外商在馬來西亞國家再保險公司和馬來西亞人壽再保險公司中擁有30%的股權。

墨西哥改進其1995年的承諾：提高外資在國內保險公司的參與水平，從30%提高到40%.

新西蘭改進其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務承諾諒解協議的基礎上進行承諾。2、擴大在人壽保險、保險中介及輔保險服務中的承諾。

尼日利亞改進其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務承諾諒解協議的基礎上進行承諾。2、第一次在保險服務中作出承諾。3、除了再保險公司外，保證給予外資保險公司“商業存在”的開業權自由。

挪威在保險服務領域作出重要承諾：1、放松非居民保險公司的業務限制。2、放松挪威保險公司的代表委員會的居民要求。

巴基斯坦改進其1995年的承諾：1、承諾擴大其非人壽保險的提供。2、對現有外資保險公司的經營范圍和資產結構適用“祖父條款”。

菲律賓改進其1995年的承諾：1、增加外資在現有或新增保險公司的參與比例，由40%增加到51%2、外資在現有保險公司中的比例超過51%的，允許維持現狀。

波蘭改進其1995年的承諾：1、取消對再保險及轉分保必須保留20%保費在波蘭的規定。2、約束國際貨物貿易中保險服務的“跨境提供”和“境外消費”。3、從1999年1月1日起，允許外商獲得任何保險公司的股份超過15%.4、允許保險基金在境外投資，但份額不得超過5%.5、取消外資保險公司經營最低擔保基金不得低于50%的要求。

羅馬尼亞改進其在烏拉圭回合中作的承諾：承諾當國內再保險市場不能提供再保險服務時，允許再保險的“跨境提供”和“境外消費”。

新加坡改進其1995年的承諾：1、允許外資在本地保險公司的股權比例上升至49%.2、允許再保險經紀人進入本國市場。

斯洛伐克反映了其國內法規最近的調整情況：取消健康保險公司的經營壟斷權。

斯里蘭卡第一次在保險服務中作出承諾：在包括人壽和非人壽的保險業務中，承諾允許設立“商業存在”。

瑞士反映了最近的立法和法規變化：取消新的健康保險服務供應商參與基本保險計劃的禁令。

土耳其對1995年的承諾作了部分修改：取消外國保險公司和再保險公司分支機構經理的居民要求。

美國在最惠國待遇基礎上，對外商的新進入和新的經營活動作出約束性承諾：1、承諾對新的保險進入者擴大其現有的經營活動范圍，并在最惠國待遇基礎上實施新的措施。2、在州水平上取消對保險服務和輔保險服務頒發許可證的居民或公民要求。3、附加承諾遵守與日本達成的雙邊協議中有關保險的規定。

烏拉圭修改其在烏拉圭回合中的承諾：在保險和與保險有關的服務中，第一次對三個非人壽險種（車輛險、海運和空運等保險、貨運險）及顧問和保險統計服務作出承諾。

對以上主要成員方的保險服務承諾情況加以分析，我們可以得出如下幾點結論：

篇（6）

兩種不同的做法實際上反映出了法院在處理夫妻一方以個人名義發生的債務的清償問題上存在不同的利益保護側重點：前者只有在執行依據明確夫妻共同債務的情形下才追加執行，更傾向于保護非舉債的配偶方的個體利益；后者則更側重保護交易安全和債權人的利益，通過執行聽證認定夫妻共同債務，直接追加執行，提高執行效率，減少了債權人的訟累。

筆者以為，由執行機構直接對夫妻共同債務進行追加執行，不僅具有法理和法律上依據，同時也更符合節省司法成本、側重保護第三人合法權益和交易安全的立法潮流，體現了民事執行的效率優先價值。

一、夫妻共同債務追加執行的基礎

（一）理論基礎

1、執行力的擴張理論

民事執行的依據是生效法律文書，其中大多數是法院作出的裁判文書。當事人以生效的法律文書為依據向法院申請執行，法院依據該法律文書的內容行使權力，實施執行和履行義務。因此執行主體原則上應當限定在執行依據明確的主體范圍之內，然而基于民事執行的效率原則，維護權利人的合法權益，降低司法成本及減少當事人的訴累的考慮，生效法律文書效力的主觀范圍會產生一定的擴張性。這種擴張可分為既判力主觀范圍的擴張和執行力主觀范圍的擴張兩個方面。

執行力主觀范圍的擴張是指執行依據在法律規定的前提下，在一定程度或者一定范圍內對于那些生效法律文書主文沒有明確的主體產生賦予力和規范力。這些主體可以不需要經過實體審理程序，被追加為賦予承擔被執行人的應盡的義務。執行力的主觀范圍擴張為沒有實體權利義務裁判權的執行機構和人員裁決變更或者追加執行當事人奠定了基礎，即執行力主觀范圍的擴張是民事執行過程中變更或者追加當事人的程序法理基礎。

執行效力主觀范圍的擴張除了程序法的原因（如訴訟系屬后當事人的繼受人等可以直接追加為被執行人），實體法的原因同樣會導致執行效力主觀范圍的擴張。從實體法的角度，如果案外人與執行名氣確定的義務主體之間存在法定的連帶責任關系，即使作為執行根據的生效法律文書沒有明確案外人擔連帶責任，但只要法律明確規定執行依據中的債務人應當與案外人向債權人承擔連帶責任，案外人就有義務與債務人向債權人承擔連帶責任。由于連帶責任的不可分割性，案外人即使沒有被納入裁判程序，也可在執行程序中將其納入程序，責令其承擔民事責任。因此，法定連帶責任的不可分割性是執行承擔的實體性原因之一。而根據《婚姻法》及相關司法解釋的規定，夫妻在婚姻關系存續期間所發生的債務，除債權人與債務人明確約定為個人債務外，為夫妻共同債務。因此只要是夫妻共同債務，在民事執行程序中，執行機構有權追加依法追加其配偶為被執行人并依法強制執行其財產。

2、責任財產的恒定性

責任財產的恒定性是指生效法律文書在確定債務人財產責任的同時，其實也明確了承擔該裁決義務的責任財產。就法院裁判而言，其對責任財產的判斷具有對世的效力，未經法定的程序與方式，責任財產的屬性不會發生變化。在法院判決的債務被清償前，除非該財產依法失去責任財產的屬性（該財產已經不是責任財產）均得用于清償債務。因此，即使責任財產的所有權主體發生變化（如被繼承或者被贈與），只要其沒有失去責任財產的屬性；同時裁決確定的債權沒有實現，就應當被用于清償債務。責任財產的新的所有權主體拒絕以該責任財產清償債務的，執行機構可直接裁決變更或者追加該新主體為執行當事人。因此，無論是夫妻任何一方以個人名義所欠的債務，如果債務的性質是夫妻共同債務，其共同財產就是責任財產，不論該責任財產在夫妻哪一方的名下，都可以依法強制執行。從責任財產的恒定性的角度分析，只要所欠債務是夫妻共同債務，執行機關有權追加被執行人的配偶，并依法執行被執行人的財產。

（二）法律基礎

1、執行機構的執行裁決權

在傳統觀念中，執行權與審判權是截然分開的，執行機構只能有“純凈”的執行權，對當事人實體爭議的判斷只能是審判機構的“業務”。事實上，社會生活是復雜多變的，在執行工作中會面臨著很多新情況新問題，把執行權與審判權完全分開，執行機構不應具有一定程度可以對當事人實體爭議進行裁判的權力不能很好地解決實際生活中面臨的諸多法律問題，因而不具有科學性。所以，《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第83條賦予了人民法院執行機構一定程度的裁決權，即執行機構有權根據申請執行人的申請對是否追加被執行主體作出審查和判斷，在程序上也是由執行機構對追加被執行主體作出裁定。因此執行裁決權決定了執行機構在民事執行程序中有權對夫妻共同債務予以認定和判斷。

2、夫妻共同債務推定制度

最高人民法院關于適用《婚姻法》解釋（二）第18條、第24條規定，夫妻對婚姻關系存續期間的共同債務承擔連帶清償責任。債權人就夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。只有兩種情形例外：（1）債權人與債務人明確約定為個人債務，且債務人或債務人的配偶對此能夠證明的，應當由債務人本人承擔清償責任；（2）夫妻雙方實行約定財產制的，如果債權人事先知道該約定，并與夫妻中的一方建立債權債務關系的，應當認定為個人債務，用債務人的個人財產清償。根據此規定，可以發現：（1）夫妻對共同債務的連帶清償責任是一種法定的連帶清償責任，這種連帶清償責任不論執行依據是否明確都是存在的；（2）在涉及到債權人利益的情形下，法律對婚姻債務的性質采取的是“共同債務推定”的標準，即原則上都應認定為夫妻共同債務，只有在法定例外情形下才能認定為個人債務。因此，在執行程序中，有關執行依據確定為夫妻一方的債務，除了法律規定的例外情形外，都可以推定為夫妻共同債務，由夫妻雙方負連帶清償責任，并與夫妻之間是否已離婚或對夫妻共同除財產作出分割，以及離婚后另一方是否再婚無關。執行機構可以在執行程序中應執行申請人的申請，追加夫妻另一方為被執行人。

（三）現實基礎

民事執行程序的價值目標在于以低廉的成本高效地實現生效法律文書的內容，使生效法律文書確定的債權人權利由法定狀態轉變為現實狀態，維護權利人的合法權益。民事執行程序偏向效率價值。為了高效地實現生效法律文書的內容，除了要求執行機構及其人員迅速地采取執行措施并窮盡一切執行措施迫使債務人履行義務，還應當賦予執行機構在一定范圍內追加執行當事人的權力，使應當承擔義務的主體加入執行程序履行義務，盡快實現生效法律文書的內容，實現民事執行的效率優先價值。

此外，生效法律文書確定了當事人之間的實體權力義務關系，尤其是明確了財產權益糾紛案件中責任財產的范圍，必須確保其權威性，維護其穩定性。如果一旦當事人所變化，就簡單地將案件推回裁判程序，必然造成不必要的司法資源浪費。如果在符合法律和法理的范圍內，由執行機構通過一定的正當程序，直接變更或追加執行當事人，必然有利于一次性解決糾紛，節省社會成本、避免司法資源的浪費，同時維護法律的穩定性和權威性。

二、程序構建——夫妻共同債務追加執行程序及其救濟

1、夫妻共同債務追加執行程序的啟動

（1）追加程序的啟動方式

夫妻共同債務追加執行程序的啟動方式應當為“依申請啟動”。因為該程序處理的是民事私權，申請執行人如果明知夫妻共同債務追加執行的情形存在，而不要求追加執行，表明其放棄了對被執行人配偶追究的權利，人民法院應尊重申請執行人對私權的處分。

（2）申請追加的主體

夫妻共同債務追加執行的實質是省略了申請執行人對被執行人配偶依法應取得的執行依據。另外被執行人配偶在其后的執行異議之訴中須以申請執行人為被告，因此，僅得以申請執行人為申請的主體而不允許以被執行人為申請的主體。

2、執行機構的審查

（1）審查的組織和審查的形式。由于夫妻共同債務追加執行對有關利害關系人的權利義務關系影響重大，在對申請執行人的追加申請進行審查時應當由3名以上奇數的執行法官組成合議庭進行。至于審查的形式，原則上采用書面審查即可，但在必要時應當詢問有關利害關系人的意見。因為夫妻共同債務追加執行追求的就是執行效率價值和程序效益，況且夫妻共同債務追加執行的裁定并不具有終局的效力，有關利害關系人可以對之提起許可執行之訴或執行異議之訴，所以不需要采取審理或者類似審理的聽證程序進行。

（2）審查的方式。由于申請執行人的申請，被執行人配偶被追加為被執行主體時，執行機構依據的是實體法或程序法的規定。但申請執行人的主張是否成立，則需要執行機構進行審查，并在審查時要允許被執行人及其配偶對之提出抗辯。否則，雖然夫妻共同債務追加執行并不具有終局的效力，但仍會因其不當適用甚至濫用而造成對有關當事人權益的侵害。故筆者認為夫妻共同債務追加執行須由執行機構進行實質審查。

（3）審查后的處理。第一，裁定駁回申請執行人的追加申請。經審查，如果執行機構認為申請執行人的追加理由不符合夫妻共同債務追加執行的適用情形，或者提供的證據不足以證明適用情形的存在，則執行機構應當以裁定的形式駁回申請執行人的申請。裁定作出經送達當事人后即發生法律效力，不允許申請執行人提請復議，申請執行人對之不服的，則可提起許可執行之訴。第二，裁定追加被執行人配偶為被執行主體。經審查，如果執行機構認為申請執行人提出的追加申請符合法定的情形，且證據確實充分，則應當作出追加被執行人配偶為被執行主體的裁定。裁定作出經送達當事人后即發生法律效力，不允許被執行人配偶提請復議，被執行人配偶對之不服的，則可提起執行異議之訴。

3、夫妻共同債務追加執行的救濟程序

雖然夫妻共同債務的追加執行提高了執行效率，體現了程序效益價值，但是由于在作出夫妻共同債務追加執行的裁定時可能對有關利害關系人的實體或者程序權益造成不當侵害，因此有必要從程序上賦予可能受到不當侵害的利害關系人以救濟的權利。從最高人民法院執行局編寫的《執行文書樣式》中關于當事人、利害關系人異議裁定文書樣式的規定可以看出，最高人民法院執行局認為夫妻共同債務追加執行裁決是程序性裁決，對人民法院的夫妻共同債務追加執行裁決不服的，應根據我國民事訴訟法第二百零二條的規定，提請執行復議。

但筆者以為，雖然在執行復議程序中也有攻擊防御等程序以保障有關利害關系人的權利，但是這些程序不如審判程序中的攻擊防御等程序更能保護有關利害關系人的權利，容易造成對執行案件當事人和案外人權利的侵害。同時，對夫妻共同債務追加執行要先對是否為夫妻共同債務進行認定，這本身就是對有關當事人實體權利義務進行的判斷，這種裁決應是實體性裁決，應該適用民事訴訟法第二百零四條的規定，通過訴訟的方式進行解決。具體講，可以采取許可執行之訴和執行異議之訴來解決。

a、許可執行之訴

（1）許可執行之訴的概念和性質。在一般情況下，許可執行之訴是指依據執行力的擴張，申請執行人申請追加執行依據所確定的債務人以外的第三人為被執行主體而被執行機構駁回時，申請執行人以該第三人為被告向執行法院提起的訴訟。其性質有三種觀點：給付之訴說、確認之訴說、形成之訴說。筆者認為，許可之訴的性質應為給付之訴。申請追加執行的實質是省略了申請執行人對第三人依法理應取得的執行依據，而許可執行之訴的實質是在申請執行人的追加申請被裁定駁回時，賦予申請執行人提訟的權利以“復圓”被省略的訴訟。故此，從本質上講，許可執行之訴是申請執行人要求第三人對其承擔清償義務的給付之訴。

（2）許可執行之訴的程序。

第一，訴訟當事人。在申請執行人申請要求將被執行人配偶追加為被執行主體而被執行機構裁定駁回時，許可執行之訴的當事人應以申請執行人為原告，以被執行人配偶為被告，以被執行人為無獨立請求權的第三人。第二，管轄法院和適用程序。許可執行之訴應當由執行法院管轄，審理機構應為審判機構，適用程序與一般的訴訟案件相同。第三，期限。期限的設定是為了督促申請執行人盡快提訟，從而使法律關系處于穩定的狀態。我國臺灣地區“強制執行法”第14條之一第2款規定，申請執行人依據執行力的擴張提起追加申請而被執行機構裁定駁回時，申請執行人應于裁定送達后10內向執行法院提起許可執行之訴。筆者認為，可以借鑒該規定，規定申請執行人應在收到駁回申請裁定之日起10內向執行法院提起許可執行之訴，否則不得并喪失申請對被執行人配偶進行強制執行的權利。第四，法律后果。申請執行人提起許可執行之訴并獲得勝訴的確定判決后，被執行人配偶不得聲明不服，也不得再提起執行異議之訴。如果申請執行人敗訴，則不得再以被執行人配偶為被告另行訴訟。

b、執行異議之訴

篇（7）

我國民事交往日益增多，夫妻一方因為家庭日常生活需要而與第三人為民事法律行為，處分夫妻共同財產或配偶他方個人財產。現實生活中，夫妻日常家事權的確定既能夠有效地保護婚姻當事人自身的合法權益，也可以保護民事行為中第三人的合法利益。因而完善我國的夫妻日常家事制度是必要的。

一、夫妻日常家事權的概述

夫妻日常家事權是指夫妻一方在日常家庭事務中與第三人交往時所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，另一方承擔連帶責任。即包括了夫對妻的家事權和妻對夫的家事權。

1.夫妻日常家事權的特征

（1）產生原因具有法定性。根據法律規定產生夫妻日常家事權。

（2）內容富有特殊性。即僅限于夫妻日常的家庭事務。一般是由法律規定，而夫妻的特別約定是補充。并且側重于夫妻日常生活之必需。

（3）主體身份具備特殊性。夫妻日常家事權的主體是具有合法婚姻關系的夫妻。

2.夫妻日常家事制度立法的必要性

（1）現代婚姻家庭中夫妻平等的必然要求應具備夫妻日常家事權。這種平等體現在夫妻身份和財產關系的雙重平等。

(2)夫妻共同生活要求夫妻日常家事權，夫妻日常家事權為日常生活順利進行提供必要保障。并且可以彌補因為本人不足不能親自進行的一些事宜又必須實現自己的利益時而通過人的行為實現本人利益的情況。

(3)夫妻雙方的真實意愿和共同利益可以從夫妻日常家事權的設立中體現。夫妻雙方在正常的夫妻關系中有共同的利益，一方實施的日常生活行為通常與另一方的意志、利益相符合。

二、我國夫妻日常家事制度的不足

我國現行婚姻立法在夫妻日常家事方面存在以下不足：第一，因日常生活需要，夫妻一方處分他方個人財產將產生何種法律后果法律對此未作規定。第二，法律賦予夫妻因日常生活需要有權單獨處分夫妻共同財產，但是沒有規定夫妻對該法律行為應負何種責任。第三，法律沒有規定夫妻對共同財產的處分權的限制。第四，法律對夫妻日常家事權限的界定不太明確。

三、完善夫妻日常家事制度的對策

（一）立法層面上完善夫妻日常家事制度的對策

目前我國現實生活中經常發生夫妻日常家事糾紛，但由于立法層面法律規定的缺乏，司法實踐中會出現相同案例不同判決結果的現象。為此，筆者認為,我國在未來立法中應明確規定夫妻日常家事制度。

1.夫妻日常家事制度的適用范圍應明確規定

（1）一般性規定。第一，家庭的生存需要；第二，家庭的保健和娛樂需要；第三，家庭和夫妻各自的發展需要。

（2）排除性規定。明確不適用夫妻日常家事制度的特殊情形：第一，股票交易行為；第二，以分期付款的形式購買不動產或大額動產的行為；第三，用家庭財產從事生產經營活動的行為；第四，處理與婚姻當事人一方的人身有密切關聯的事務。

（3）限制性規定。我國可借鑒大陸法系的立法例，在法律條文中明確規定夫妻日常家事權限制的事由、內容、范圍和方式。

2．夫妻日常家事權的行使原則及其責任形式應明確規定

夫妻日常家事行為的責任形式主要為連帶責任，而輔助以過錯責任。我國民事立法應增設夫妻日常家事連帶責任的規定，當夫妻日常家事權人濫用權、超越權而又不能對抗第三人時，被人就必須承擔連帶責任。

（二）司法實踐層面上完善夫妻日常家事制度的對策

1．法官的自由裁量權需要規范和限制

首先，法官作出任何裁判必須尊重規則并接受約束。其次，法官的裁判必須考慮量的正當性與合理性。再次，裁判文書的說理性與服眾性必須加強。其四，實行登記報告制度規范監督自由裁量權的行使。最后，法官的職業素質必須加強和提高。

2.“夫妻”身份需要嚴格按照現行法律規定界定

現實生活中以“夫妻”相稱未登記的現象非常多，但立法層面已經不再承認“事實婚姻”，因而法官在處理涉及夫妻日常家事權的法律糾紛時，就不應該也不能按照當地的習俗來認定夫妻關系，必須依照現行法律的規定嚴格界定夫妻關系。

夫妻日常家事制度在婚姻法中有著重要的價值功能，我國婚姻法中需要盡快植入夫妻日常家事制度，通過完善婚姻法及相關司法解釋。因此，在夫妻日常家事制度制定之前，理論界和實踐中對于夫妻日常家事制度的討論和研究仍然具有十分重大的意義。

參考文獻：

[1]楊大文．婚姻家庭法學．復旦大學出版社．2002年版．

[2]王澤鑒．民法總則．中國政法大學出版社．2001年版．

[3]陳棋炎，等．民法親屬新論．三民書局．1987年版．

篇（8）

四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

對所有權喪失的犧牲者絕對是要進行補償的。wWw..cOM房屋租賃中，因添附而喪失原所有權的一方(通常是實施添附行為的承租人)，可以根據不當得利的規定，請求因物權變更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有權的出租人)適當地返還利益，作為其不能要求返還原物或恢復原狀的補償。

(一)對法釋[2009]11號相關規定的評析

法釋[2009]11號第9到14條的規定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應對承租人進行補償以及如何補償的問題。最高人民法院民一庭負責人在對立法進行解釋和說明時指出，承租人獲得補償依據的是不當得利請求權(詳見《妥處房屋租賃糾紛,促進市場健康發展———最高人民法院民一庭負責人就〈關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉答記者問》,載2009年9月1日《人民法院報》,第4版。)。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權法上添附規則的一般原理，同時也是對我國現有立法的很好的補充和完善。但綜觀法釋[2009]11號有關條文，似乎與不當得利制度又有所區別，分析如下：

1.不當得利請求權是對承租人失去原所有權的補償，與出租人的主觀意愿無關

按照添附規則，房屋裝飾裝修物構成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權；承租人依不當得利請求權，可以要求出租人返還全部利益(即全部現值損失)。但法釋[2009]11號第9條規定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現值損失。”實際上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔現值損失”。當然，如果各方當事人對合同無效確實有著一定的過錯，就需要承擔締約過失責任，賠償相對方的損失。但在法律關系上，承租人的不當得利請求權與締約過失責任的承擔是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關系，有可能產生不公平的適用后果(例如,假設裝飾裝修物的現值為1萬元,雙方對合同無效各有一半過錯。在裝飾裝修已由承租人出資的情況下,出租人需要給付5000元給承租人。結果就是,承租人承擔1萬元的費用,最終從出租人處拿回5000元;而出租人分擔了5000元的費用后,得到了價值1萬元的裝飾裝修物。)。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實踐中法官適用這一條文的困難。

2.不當得利不以過錯為構成要件，與租賃合同解除的原因無關

民法上的不當得利制度是不以雙方當事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項區分租賃合同雙方當事人對合同解除的過錯責任，規定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規則，包括：出租人違約時的損害賠償(第1項)、承租人過錯時責任自負(第2項)、雙方過錯時的過失相抵(第3項)、雙方均無過錯時的風險分擔(第4項)[14]。可以看出，租賃合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當事人的主觀過錯密切相關。承租人有可能因為自己的過錯喪失全部或部分不當得利返還請求權，也可能因為無法證明出租人的過錯而喪失本應享有的該項權利。這樣的結果顯然放大了承租人承擔的房屋租賃的合同風險，使其不僅喪失了具有物權效力的所有權，甚至不能得到債法上的不當得利制度的保障，殊為不公。

3.不當得利請求權的內容為不當利益的返還，與損失賠償無關

根據法釋[2009]11號第11條所提出的“現值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費用視為損失，根據有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標準來認定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據合同租期及成本進行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實質上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實現的那一部分裝飾裝修利益依添附規則轉而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當得利請求權在內容上指向的就應當是利益返還，而不是“補償在失去利益者處出現的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責任替代之。

綜上，法釋[2009] 11號有關添附規定的不足之外在于：一是沒有明文規定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權歸屬，二是沒有明確合同當事人對裝飾裝修物利益的不當得利返還請求權。對此，當事人應可援用《民法通則》關于不當得利、侵權責任的規定，以及《合同法》有關違約責任和締約過失責任的規定，以主張自己的合法權益。

(二)承租人的不當得利請求權與主觀惡意

如前文所述，在不動產附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權方面，有必要對此加以區分。羅馬法規定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應從賠償材料之價金角度考慮建筑費用；如系出于惡意，則其材料及建筑費用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經他人同意進行的添附。(因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當得利的返還問題)對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權法同樣的立場，在第13條規定：“承租人未經出租人同意裝飾裝修或者擴建發生的費用，由承租人負擔。出租人請求承租人恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。”但同時，該條規定仍有以下兩個方面的不足：

1.該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔費用”是否意味著他不能向出租人主張不當得利返還請求權？依筆者理解，此處的“費用”應當作廣義的理解，包括財產的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權要求侵權損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當得利請求權，則與出租人的損害賠償請求權就會產生一定的沖突。依損益相抵規則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結果不僅不能體現對承租人惡意的懲戒，而且使司法實踐中案例的審理變得更為復雜。

2.該法條沒有明確，承租人承擔費用后，能否主張裝飾裝修或擴建材料的拆除權或取走權？筆者認為，在形成附合的情況下，出租人根據添附規則已經取得了裝飾裝修或擴建物的所有權，承租人如拆除或取走，則屬于侵權行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權利因無害于出租人，原則上應當允許，而不必如司法解釋之規定，只有出租人才能主張恢復原狀。

(三)承租人不當得利請求權的內容

1.請求權的范圍

承租人因添附而失去的利益可以依不當得利請求權獲得補償。而對于如何補償的問題，學者大多認為，法律的規定屬于任意性規范。因此出租人和承租人可以協商解決相互間的利益補償問題；不能達成協議的，依不當得利制度由出租人給予承租人適當的補償。但問題是，在不動產附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設他物的費用大多數情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設物所有權而產生的利益。那么，在確定補償范圍時起決定性作用的應該是什么呢：是承租人財產的損失，還是出租人財產的增值？德國法學家認為“起決定性作用的一直是在得利人那出現的、客觀的財產之增加”，而王利明教授認為，承租人可以請求的是“與動產價值相當的補償”[4]。筆者認為，在不動產附合的情況下，上述兩種觀點都有其不妥之處。因為對房屋的裝飾裝修所產生的利益具有極強的主觀性，如依客觀標準評價，房屋的增值可能遠大于裝修費用(即所謂“動產價值”)，但也有可能裝修產生的利益小于費用。在前者，如依得利人財產增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當利益；而在后者，如依動產價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔無端的損失。

民法上的不當得利返還請求權分為侵害型不當得利返還請求權和給付型不當得利返還請求權兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當得利返還請求權，“對一種雖然為當事人所意愿的、但有瑕疵的、因為缺少原因的財產轉移進行回復是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現存利益，而不包括對損失的賠償。因此結合房屋租賃中裝飾裝修的特點，筆者認為，出租人作為添附物的所有權人，是承租人補償請求權的債務人，其補償的范圍應當限定在他所得到的、經過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內，最高不應當超過承租人為裝飾裝修或擴建所花的全部費用。

2.強迫得利

租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實際完成的，其中摻雜了強烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認為自己對裝飾裝修物所有權的取得是被強迫的。強迫得利的情況通常被視為違反所有權人意思的對所有權人權利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補償義務。根據法釋[2009]11號的相關規定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強迫得利制度抗辯承租人的不當得利請求權，還有權要求承租人恢復原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經形成附合，技術上無法恢復原狀或恢復原狀所需費用過高的情況下，支持出租人恢復原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應當完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認強迫得利的存在，以維護添附制度的法律價值。

注釋:

[1]謝在全.民法物權論•上冊[m].臺灣三民書局， 2003. 505， 511， 507.

篇（9）

隨著我國加入WTO和經濟全球化的深入，多種經濟成分的產業經營模式逐步滲入我國的經濟領域。眾多發達國家的跨國公司在向發展中國家大量轉移其制造業的生產職能和加工基地后，現在又開始將其非核心的服務產業的部分職能向海外特別是新興市場國家和地區轉移。旅游業作為一種重要的服務產業，也將不可避免地迎來由服務生產國際分工而導致的機遇和挑戰。

一、服務外包的概念和由來

服務外包(servicebusinessprocessoutsourcing)，或稱離岸服務外包，是指作為生產經營者的業主將服務流程以商業形式發包給本企業以外的服務提供者，以保持服務的穩定供應以及最優的質量和最低的成本的經濟活動。其本質是通過合同發包、分包或轉包等方式向第三方轉移非核心的商業技術和服務流程，以提高資源的配置效益和利潤空間。近年來，隨著國際通訊和網絡技術的快速發展，使發達國家的大型跨國公司將低附加值的經營環節和服務職能轉移到相對具有比較優勢的發展中國家，自己則專注于產品研發、生產管理、財務運作、營銷推廣、產業升級等具有相對競爭優勢和高附加值的核心業務，服務外包由此發展起來。服務外包的產生于上世紀80年代IT產業的軟件服務，在90年代由于“計算機千年蟲問題”得到加速發展。隨著服務外包這種經營模式在IT領域的成功，本世紀初外包業務范圍逐步拓展到金融、保險、醫療、資產管理、顧客服務等服務業領域。據統計，全球的服務業外包市場已從2001年的1500億美元增長到2004年的3000億美元，成為一項新的全球性產業轉移和增值模式。從外包方式上看，離岸外包將成為服務外包的主要方式，如國際零售業巨頭沃爾瑪公司提出將把80%的公司外包業務采用離岸方式。著名管理咨詢公司麥肯錫預測，今后五年內，美國白領工作的離岸外包將增長30%。

二、旅游業發展服務外包的可行性

旅游業作為國民經濟的一項支柱產業，一直都是服務業的重要組成部分。如同服務業的產生與發展是有歷史階段一樣,旅游業本身就是一個集吃、住、行、游、購、娛等相關要素于一體的關聯度較高的傳統產業。隨著近年來我國旅游業的迅速發展，行業的規模不斷擴大，產業結構得到了進一步的改造和提升，實現了現代管理理念指導下的現代高科技、信息化的運營模式。在此基礎上，產品形態日趨復雜化和專業化，與相關傳統產業及新興產業的交叉和融合進一步加劇，對原來形成的產業固定化邊界進行了一定程度的調整和改造，出現了諸如會展旅游、旅游咨詢、旅游規劃與策劃、旅游信息服務等新型業態。但幾乎與此同時，也發生了行業惡性競爭激烈、經營績效持續下降、行業管理邊緣化的不良現象。因此，如何有序、規范、健康地發展我國旅游業，提高行業自身效能和產業層次，是新時期我國旅游業界和學界普遍關注的問題。

旅游業作為一種高成長性的服務產業，其產業擴張能力和滲透性較好，因此具有外包的潛力。旅游業在原有生活核心業態的基礎上，受到生產服務業、專業服務業、信息服務業、創意服務業的明顯影響，從而引致旅游業內部結構和能級提升，出現了高增值性、高層次性、高功能性、高技術性、高知識性的新特點。隨著我國旅游產業規模的不斷增長，“入世”的呼聲日漸高漲，通過外包的方式實現與國際旅游業接軌的內在需求已經成熟。

其次，旅游業是服務業經濟中一個較為活躍的產業代表，是國家經濟和社會繁榮的“晴雨表”，包含了傳統服務業的內容和現代服務業的元素，有著顯著的二元結構特征，即以生產和生活為其要素的產業結構模式。而隨著旅游業的發展和延伸，現代企業制度的普及和生產職能的強化，旅游業的服務對象也擴大到了生產者，建立以生產為主體的新型旅游業已是大勢所趨。這就要按生產要素和生產方式來重新布局旅游產業，通過“歸核化”的戰略，將“非核心”的生產環節通過外包的方式加以整合、重組，實現旅游業產業結構的優化和升級。

由于現代旅游服務業同樣具有高技術性、高知識性和高人力資本等現代服務業特征，因此決定了在同樣的產出水平下，無形智力投入較高而有形資產投入較少，引進外包經營方式，不僅能直接創造價值增量，還有降低經營成本、提升經營效益、增加無形資產等間接途徑和作用。如現代企業的一些非核心業務的外包，使旅游業為生產性企業提供第三方會展、商務等專業服務成為可能，從而形成某種經營功能的規模化效應，促使企業經營成本的大幅度下降。又如旅游規劃或策劃、旅游咨詢和信息服務的外包，可使企業的經營效益大幅度提高，創造可觀的經濟價值。再如旅游企業形象的策劃和營銷、旅游廣告的宣傳運作，將使企業的品牌聲譽和社會形象得到明顯改善，無形資產的價值也就隨之上升。

三、旅游業發展服務外包的對策和建議

服務外包作為一種新型的管理思想和經營實踐，將成為旅游業今后獲取競爭優勢和實現自身可持續發展的重要戰略抉擇之一。由此，筆者認為，應圍繞以下幾個方面開展服務外包，搶占旅游業發展的制高點，形成現代服務業驅動GDP增長的新型發展模式。

（一）加強旅游業服務外包的外部環境建設

相比生產性企業而言，服務性企業對外部環境的依賴更大。各級政府相關部門應集中建設公共支持技術平臺，強化對旅游業服務外包的技術支持和基礎，以低廉的使用成本向服務外包企業提供旅游產業的綜合開發環境、服務環境和管理環境，制定針對承接服務外包的優惠政策，降低企業運營成本，改善其運營環境。積極構建旅游服務的外包數據庫，為旅游企業提供服務外包政策咨詢、信息服務和業務指導工作，使企業能把握服務外包國際市場動向和發展趨勢，在發展中少走彎路。另一方面，采取政府指導，市場化運作的方式，鼓勵引進世界著名的專業化旅游服務商，優化配套服務措施；鼓勵境內、外企業參與旅游相關產業帶的基礎建設，加快建設進度，提高旅游服務產業的規劃和建設水平。加大地方知識產權保護的執法力度，增強旅游外包企業的知識產權保護意識；在已經建立的行業規范的基礎上，集成現有法律、法規，構建服務外包政策體系，充分利用已有的政策資源，形成對服務外包的支持體系。

（二）旅游業服務外包的組織文化協調和流程再造

企業與外包商的文化協調，是指在外包運作過程中，外包雙方能相互尊重，，努力擴大雙方產業文化的兼容性和共識面，從而有效地減少或降低因文化沖突和摩擦帶來的不利影響。旅游業通過實施服務外包，各相關企業的組織機構和運作機制都將發生較大的改變，經營職能也將隨著外包業務控制權的轉移而與以前有所區別，這必然要求企業對自身的組織文化和運作機制進行再造，以確保旅游企業外包業務的正常運營。具體地說，企業應就實施外包的業務制定切實可行的合作模式，整合各方資源，共同建立科學、有效的溝通機制，包括：定期舉行信息會、案例分析會、提交各自的業務報告等，盡量消除交流中的文化壁壘，充分了解外包企業的相關信息，并采取建設性的態度化解因組織文化差異引起的各種糾紛。其次，對外包企業的生產模式和服務流程進行監控，及時搜集和反饋業務運轉信息，提供必要的協助和業務培訓，建立外包服務產品的評介體系和質量標準，以使外包企業的服務產品符合自身的質量要求。最后，企業還應本著互助與誠信的原則，與外包商就售后服務、企業CIS的統一化等建立可靠的協商機制。

（三）旅游服務外包的人才培養

人才是保證旅游服務外包成功的根本前提，旅游業發展服務外包離不開大量既熟悉旅游企業經營管理模式，又具備相關外包理論知識和實踐經驗的專門人才。我國發展旅游服務外包尚處于起步階段，相關的人才嚴重不足，尤其缺乏具有相關技術和項目管理能力的高級管理人才。同時，由于旅游業人力資源的流動性較大，服務業外包缺乏相應的知識產權的保護，也會阻礙旅游服務外包的進一步發展。因此，對于服務外包這種快速增長的行業來說，建立一套完善、有效的人才供給機制顯得更加緊迫。政府可以通過建立專屬的服務外包管理機構，聯合行業協會和服務外包行業工會，為服務外包人才的培養提供引導與支持；第二，通過舉辦國際性企業與人才洽談會，搭建有利于人才與企業交流的平臺；第三，推動建立“產學聯盟”，支持大學的商學院建立“服務外包人才培養基地”，按照全球服務外包的發展趨勢與特點，包括管理、策劃、運作、外語能力等，為服務外包企業培養和提供高素質的服務外包人才；第四，全面推行職業資格認證制度，制定相關政策吸引和聘用海外高級人才，鼓勵“海歸人才”回國創業，以提升我國旅游服務外包業的國際化水平。

四、結論

世界服務業加速現代化和跨國轉移的趨勢，一方面進一步推動了世界經濟向服務經濟轉型；另一方面也使服務業日益告別傳統的地緣導向發展模式，不斷打破時間、空間乃至文化、觀念的隔離，開始進入全球化發展階段。這不僅使服務業的全球重組和資源優化配置達到了空前高度，也正在使世界各國經濟、產業、技術創新乃至經營管理模式出現全方位變革，對世界經濟的重大影響。我國旅游業正進入快速發展期，特別是其中的科技、研發及營銷、設計等環節，對整個產業鏈的技術進步和創新越來越有關鍵性的決定作用。在此基礎上,積極發展旅游業服務外包以促進服務業現代化，是落實科學發展觀、轉變經濟增長方式的客觀要求，對于實現十一五經濟社會發展目標具有重要戰略意義。

參考文獻

[1]張文建，試論獎勵旅游與生產者服務[J].旅游科學，2005，(1)

篇（10）

    四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

      對所有權喪失的犧牲者絕對是要進行補償的。房屋租賃中，因添附而喪失原所有權的一方(通常是實施添附行為的承租人)，可以根據不當得利的規定，請求因物權變更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有權的出租人)適當地返還利益，作為其不能要求返還原物或恢復原狀的補償。

      (一)對法釋[2009]11號相關規定的評析

      法釋[2009]11號第9到14條的規定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應對承租人進行補償以及如何補償的問題。最高人民法院民一庭負責人在對立法進行解釋和說明時指出，承租人獲得補償依據的是不當得利請求權(詳見《妥處房屋租賃糾紛,促進市場健康發展———最高人民法院民一庭負責人就〈關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉答記者問》,載2009年9月1日《人民法院報》,第4版。)。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權法上添附規則的一般原理，同時也是對我國現有立法的很好的補充和完善。但綜觀法釋[2009]11號有關條文，似乎與不當得利制度又有所區別，分析如下：

      1.不當得利請求權是對承租人失去原所有權的補償，與出租人的主觀意愿無關

      按照添附規則，房屋裝飾裝修物構成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權；承租人依不當得利請求權，可以要求出租人返還全部利益(即全部現值損失)。但法釋[2009]11號第9條規定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現值損失。”實際上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔現值損失”。當然，如果各方當事人對合同無效確實有著一定的過錯，就需要承擔締約過失責任，賠償相對方的損失。但在法律關系上，承租人的不當得利請求權與締約過失責任的承擔是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關系，有可能產生不公平的適用后果(例如,假設裝飾裝修物的現值為1萬元,雙方對合同無效各有一半過錯。在裝飾裝修已由承租人出資的情況下,出租人需要給付5000元給承租人。結果就是,承租人承擔1萬元的費用,最終從出租人處拿回5000元;而出租人分擔了5000元的費用后,得到了價值1萬元的裝飾裝修物。)。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實踐中法官適用這一條文的困難。

      2.不當得利不以過錯為構成要件，與租賃合同解除的原因無關

      民法上的不當得利制度是不以雙方當事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項區分租賃合同雙方當事人對合同解除的過錯責任，規定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規則，包括：出租人違約時的損害賠償(第1項)、承租人過錯時責任自負(第2項)、雙方過錯時的過失相抵(第3項)、雙方均無過錯時的風險分擔(第4項)[14]。可以看出，租賃合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當事人的主觀過錯密切相關。承租人有可能因為自己的過錯喪失全部或部分不當得利返還請求權，也可能因為無法證明出租人的過錯而喪失本應享有的該項權利。這樣的結果顯然放大了承租人承擔的房屋租賃的合同風險，使其不僅喪失了具有物權效力的所有權，甚至不能得到債法上的不當得利制度的保障，殊為不公。

      3.不當得利請求權的內容為不當利益的返還，與損失賠償無關

      根據法釋[2009]11號第11條所提出的“現值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費用視為損失，根據有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標準來認定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據合同租期及成本進行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實質上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實現的那一部分裝飾裝修利益依添附規則轉而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當得利請求權在內容上指向的就應當是利益返還，而不是“補償在失去利益者處出現的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責任替代之。

      綜上，法釋[2009] 11號有關添附規定的不足之外在于：一是沒有明文規定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權歸屬，二是沒有明確合同當事人對裝飾裝修物利益的不當得利返還請求權。對此，當事人應可援用《民法通則》關于不當得利、侵權責任的規定，以及《合同法》有關違約責任和締約過失責任的規定，以主張自己的合法權益。

      (二)承租人的不當得利請求權與主觀惡意

      如前文所述，在不動產附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權方面，有必要對此加以區分。羅馬法規定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應從賠償材料之價金角度考慮建筑費用；如系出于惡意，則其材料及建筑費用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經他人同意進行的添附。(因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當得利的返還問題)對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權法同樣的立場，在第13條規定：“承租人未經出租人同意裝飾裝修或者擴建發生的費用，由承租人負擔。出租人請求承租人恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。”但同時，該條規定仍有以下兩個方面的不足：

      1.該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔費用”是否意味著他不能向出租人主張不當得利返還請求權？依筆者理解，此處的“費用”應當作廣義的理解，包括財產的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權要求侵權損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當得利請求權，則與出租人的損害賠償請求權就會產生一定的沖突。依損益相抵規則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結果不僅不能體現對承租人惡意的懲戒，而且使司法實踐中案例的審理變得更為復雜。

      2.該法條沒有明確，承租人承擔費用后，能否主張裝飾裝修或擴建材料的拆除權或取走權？筆者認為，在形成附合的情況下，出租人根據添附規則已經取得了裝飾裝修或擴建物的所有權，承租人如拆除或取走，則屬于侵權行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權利因無害于出租人，原則上應當允許，而不必如司法解釋之規定，只有出租人才能主張恢復原狀。

      (三)承租人不當得利請求權的內容

      1.請求權的范圍

      承租人因添附而失去的利益可以依不當得利請求權獲得補償。而對于如何補償的問題，學者大多認為，法律的規定屬于任意性規范。因此出租人和承租人可以協商解決相互間的利益補償問題；不能達成協議的，依不當得利制度由出租人給予承租人適當的補償。但問題是，在不動產附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設他物的費用大多數情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設物所有權而產生的利益。那么，在確定補償范圍時起決定性作用的應該是什么呢：是承租人財產的損失，還是出租人財產的增值？德國法學家認為“起決定性作用的一直是在得利人那出現的、客觀的財產之增加”，而王利明教授認為，承租人可以請求的是“與動產價值相當的補償”[4]。筆者認為，在不動產附合的情況下，上述兩種觀點都有其不妥之處。因為對房屋的裝飾裝修所產生的利益具有極強的主觀性，如依客觀標準評價，房屋的增值可能遠大于裝修費用(即所謂“動產價值”)，但也有可能裝修產生的利益小于費用。在前者，如依得利人財產增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當利益；而在后者，如依動產價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔無端的損失。

      民法上的不當得利返還請求權分為侵害型不當得利返還請求權和給付型不當得利返還請求權兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當得利返還請求權，“對一種雖然為當事人所意愿的、但有瑕疵的、因為缺少原因的財產轉移進行回復是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現存利益，而不包括對損失的賠償。因此結合房屋租賃中裝飾裝修的特點，筆者認為，出租人作為添附物的所有權人，是承租人補償請求權的債務人，其補償的范圍應當限定在他所得到的、經過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內，最高不應當超過承租人為裝飾裝修或擴建所花的全部費用。

      2.強迫得利

      租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實際完成的，其中摻雜了強烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認為自己對裝飾裝修物所有權的取得是被強迫的。強迫得利的情況通常被視為違反所有權人意思的對所有權人權利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補償義務。根據法釋[2009]11號的相關規定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強迫得利制度抗辯承租人的不當得利請求權，還有權要求承租人恢復原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經形成附合，技術上無法恢復原狀或恢復原狀所需費用過高的情況下，支持出租人恢復原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應當完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認強迫得利的存在，以維護添附制度的法律價值。

注釋:

  [1]謝在全.民法物權論•上冊[m].臺灣三民書局， 2003. 505， 511， 507.