經濟法學論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇經濟法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

教學內容隨意，與專業銜接不緊密目前，市面上經濟法教材大致分為兩類：一類適用于法律類專業，如楊紫烜主編的《經濟法》，這類教材的編著往往匯聚不同學者的觀點，注重理論知識的陳述和法律問題研究；一類適用于財經類專業，如趙威主編的《經濟法》，這類教材的編著注重財務經濟的適用性，以經濟法領域內的財經實務操作為主。而完全適宜非法學專業使用的教材則幾乎沒有。缺乏適宜教材成為制約非法學專業經濟法課程教學實效的因素之一。基于經濟法課程本身包含較多單行法，教育者在教學中往往重視全面性，面面俱到地對所有單行法逐一講授，導致非法學專業學生在學習過程中存在學習內容繁重、重難點難以把握，時間緊、內容不易消化，法律實務能力培養更是難以實現等問題。同時，非法學專業經濟法課程教學內容脫離專業的培養目標，不能與專業課程之間有效銜接，也直接影響著教育效果。

（二）教學對象存在差異

開課設置不合理非法學專業的人才培養方案一般會在第一、二學期的通識教育模塊開設《法律基礎》或《法學概論》課程，完成法律基礎知識的學習。而經濟法課程往往安排在第五、六學期的專業方向模塊開設，導致法律基礎課程與經濟法課程開設間隙時間過長，知識銜接不緊密。非法學專業學生本身對法律知識的掌握不夠系統全面，這樣的教學對象和課程開設現狀，導致學生在學習經濟法課程時已經遺忘了法律基礎知識，教育者要么重復復習占用教學時間，要么跳躍講授，教學效果受到影響。

（三）教學方式單一

實踐教學不足經濟法課程的任課教師大致也分為兩類：一類是法律專業科班出身的教師；一類是其他專業出身，后來兼任經濟法課程教學的教師。法律專業科班出身的教師在教學中多采用講授法，注重理論闡述與科學研究引導，專業術語的過多使用，學者的眾多觀點，課程內容的面面俱到，導致課堂沉悶，學生失去學習興趣；非法學專業教師理論功底薄弱，基礎知識講解不清，案例教學針對性不強，真實案例分析解答能力不足等，同樣導致學生失去學習興趣。同時，由于受到課時量的限制，教師缺乏對學生實踐技能的訓練。

二、非法學本科專業經濟法課程教學改革方向

高校的人才培養方案是整個教學的核心，依據《教育部關于全面提高高等教育質量的若干意見》，結合專業人才培養方案，非法學專業經濟法課程應從以下幾方面進行教學改革：

（一）明確課程定位

確定課程教學目標非法學專業開設的經濟法課程定位應不同于法律類、財經管理類專業。課程教學目標決定課程內容，課程內容決定教學方法，只有在準確的課程教學目標的指引下，合理選擇課程教學內容和教學方法，才能實現教育實效。非法學專業經濟法課程教學目標的確定應考慮以下兩方面：1．依據專業培養方案確定課程定位。經濟法課程在非法學專業開設，首先要明確其課程定位，即屬于該專業人才培養方案中的哪個模塊，與該專業其他課程之間是怎樣的關系。只有準確地把握了課程定位，才能確定課程教學目標，最終實現專業培養目標。以思想政治教育專業為例，經濟法課程建議設置在法律方向模塊中；其他專業同樣建議設置在方向模塊中，作為全校公選課設置。2．結合專業培養方案確定課程教學目標。經濟法課程無論是作為專業選修課或專業方向課開設，其目的均是為該專業的培養目標服務。因此，確定經濟法課程的教學目標，首先要結合課程所在專業的培養方案，如思想政治教育專業，結合專業培養方案的培養目標；經濟法課程的教學目標應確定為培養學生法律意識、激發學生自主學習的主動性，而不能等同于法學專業以培養學生法律科學研究能力或金融學專業以具備經濟領域法律知識及相關實務操作能力為教學目標。

（二）合理選用教材

符合時代需要課程教材作為重要的教學輔助資料，選取得當不僅能夠幫助教師把握教學的重難點，而且有利于提升學生自主學習的效率。基于市面上并沒有針對非法學專業編著的經濟法教材，作為非法學專業的教育者，在選用教材時應注意以下兩方面：

1．緊跟時代步伐，選擇優秀教材。經濟法課程包含較多單行法，而法律本身具有易變性，社會法律現象的變化即引起法律條文的變化，因此在選用教材時應注意出版時間，避免教材內容滯后于現行法律，或不能反映最新法律動態、法律精神。選擇教材時，出版社也非常重要，建議教育者選擇高教出版社出版的教材或國家規劃教材。

2．依據專業特點，選擇適合教材。非法學專業開設經濟法的目的是為專業培養目標服務，就其經濟法在專業中的定位而言，其教育目標并非培養高層次法律人才，而是在掌握專業知識的基礎上具備一定的經濟法知識，更好地為專業培養目標服務。因此，在選用教材時應避免理論性、研究性過強的法學專業大家編著的教材，這類教材僅概念就列舉十幾個學者的觀點，加大了受教育者的學習難度，影響教育效果；也應避免選用財經實務操作性過強的財經類教材，這類教材側重財經實務能力的運用，如稅收法中大量的減免稅計算，與專業相關度不高導致學生學習厭倦。建議教育者在選用教材時選擇理論知識闡述清晰，案例針對性較強，章節前有重難點提示，章節后有問題設置，同時每章有推薦自學篇目的教材。

（三）取舍教學內容

優化課程學時非法學專業經濟法課程計劃課時量較少，多則56學時，少則32學時，而教學內容涉及單行法近20門。要想有效實現教學目標，對教學內容進行合理設置尤為重要，建議教育者可分模塊確定教學內容。

1．課堂教學模塊。課堂教學是完成教學內容的主陣地，針對課程內容繁多、總學時數不足等特點，課堂教學模塊中要注意處理好經濟法所涉及的各部門法之間的取舍關系，切忌面面俱到。應依據專業選擇講授章節，如廣告法在廣告設計專業中應作為重點內容增加講授學時，而在思政教育專業中則可選擇自學進行。合理地取舍講授內容，才能更好地利用有限的課堂教學時間完成教學內容。

2．社會實踐模塊。經濟法課程實踐性較強，單純的課堂教學并不能完成教學內容，實現教學目標。因此，在課堂教學的基礎上要合理安排社會實踐。建議教育者可帶領學生去司法機關旁聽或組織模擬審批。此類實踐性教學不僅能夠調動學生學習的積極性，培養其法律意識，而且能夠有力提升學生對教學內容的掌握。

3．自主學習模塊。經濟法課程教學內容繁重，教育者應積極引導學生利用自學完成部分教學內容。自學的內容應結合專業選擇，如前面所提及的思想政治教育專業對于廣告法的內容就可采用學生自學的方式進行。但在自學模塊中，教育者需要注意布置合理的作業引導學習，并抽取時間檢驗學習效果，如自學作業完成后應組織討論并分析講解。

（四）豐富教學方法

提升教育實效依據人才培養方案及經濟法課程特點，教學中應積極采用多元式教學方法，提升教育實效。

1．穩步推進講授法。講授法作為傳統教學方法，在經濟法課程中對于基礎理論知識的學習非常適用。教育者可采用講授法，完成概念、原則、特點等基礎知識的教學。

篇（2）

教學過程的跟蹤與教學效果考評，是提高、判斷教師培養有效性的基本方法。對教學過程全面、準確地了解，合理地調節、控制教學過程，使之向著預定的教學目標前進，是教學評價體系的目標。筆者選擇四所高校（均為教學型）法學院的六位經濟法授課教師為調研對象，假設各個年齡段教師數量呈均勻分布，考慮到各高校都以引進研究生學歷以上教師居多，且經濟法作為核心課程，四所高校均由三至五年教齡的教師授課，因此，選擇30—35歲教師兩名，35—45歲教師兩名，46歲以上教師兩名；選取2011年9月至2013年9月連續四學期經濟法課程的授課內容、學生卷面成績、考核方式、學生評教等為分析對象，使用Linkert5分評分法進行相似性對比。結果顯示，兩年四學期授課相似性較高。同一個年齡層教師的授課情況橫比區別不大，連續不同學期授課情況相似性較強，說明課程評價體系對課程實施過程影響不大，授課情況沒有因為評價結果而改變。分析上述數據結果及座談會內容，可以認為所調研的四所高校法學院的教師和管理人員把經濟法課程的評價過程設定為：確定目標──確定評價情境──選擇評價方法和工具──判定評價結果四個基本的步驟。在這四個步驟中，判定評價結果是評價的落腳點，是一次完整評價的終點。這種認識屬于典型的泰勒式目標評價模式，沒有把課程評價看作是一種循環，而是把它作為一種直線式的順序結構，評價體系與課程設計之間不發生相互交融。這種評價是靜態的封閉性體系。

（二）評價主體無資格條件，參與程序混亂

高校課程評價主體由單一專家評價發展到今天普通教師互評、專家組（一般有職稱高、學歷高的雙高要求）評審與學生評價的多主體、立體化評價模式。筆者與同事走訪5家高校法學院，認為考評過程的多元化主體參與基本確立，但存在以下問題：

1.評價主體的知識背景與評價能力沒有標準。

無論是專家組評審，或者教師互評與學生評價，參與主體須有嚴格的知識背景與評價能力要求。參與調研的5家高校法學院，全部確立了專家組的知識背景要求，3家規定了普通教師知識背景要求，只有一所高校對學生知識背景僅做了二條的資格限定，對評價能力均未涉及。

2.沒有對評價主體進行能力培訓。

任何評價都是在特定的背景中開展的，在評價過程中應遵循什么樣的規則，如何解釋和使用評價結果、如何使用評價量具都需要進行培訓，從而確保評價過程的專業性、科學性與結果的準確性。參與調研的五所高校法學院都沒有對評教主體有過任何培訓制度和計劃。

3.評價程序混亂。

完整的評價過程要求有評價前的準備工作，評價過程中的有效性要求及評價后效果分析和追蹤要求。調研結果顯示，5所高校對評教均沒有準備程序要求、效果分析及追蹤制度設計，且評價程序混亂，人員隨時更替，操作不標準現象嚴重。

（三）考評方法單一、指標僵化

1.考評方法單一。

考評方式單一是調研發現的主要問題，其中期末閉卷考試（97.3%）、口試（45%）、教師評教（35%）、論文（33.2%）、社會調研（3%）（授課效果可能會采取多種評價方式，所以上述數據不能相加），未見其他評價方式。

2.評價指標僵化。

歸納5所高校的教學質量評價表中的評價指標，主要有以下內容：教學目標、教學內容、教學過程、教學結果。這種課堂教學評價體系是以“教師中心”、“書本中心”的教學理念為指導，以確立標準授課方式為核心，強調教師傳授學生學習書本知識為教學重點，屬于傳統的凱洛夫教學理論指導下的評價系統。這種評價觀念重視知識性目標的達成，忽視學生情感、態度、價值觀的發展；強調教材的整體性，忽略教師的個性、研究方向及學生差異和教學的針對性；強調傳統講授法的運用，無法對案例講授法或其他實踐性教學方法做出評價；也缺乏對教學發展的監控和總體性評價。

（四）考評結果信度及效度不高

信度是指測量數據和結論的可靠性程度，效度就是正確性程度，信度是效度的必要條件，沒有信度就沒有效度。在教學考評中，信度（也稱可靠性）是指評教主體能否穩定地反映教師實際教學水平的程度，指評價結果的一致性或穩定性；效度（也稱有效性）是指主體評教能否實現預期的目的和效果，即評教的操作過程應當科學、合理，且評教結果應當可靠有效。因此，評教結果是否真實有效，就要看評教的信度和效度。調查結果顯示，多主體評價中，專家評價的信度與效度高于普通教師，學生評教最差，但上述評教結果信度與效度均未達到要求。

（五）考評體系建設研究空白

由于目前經濟法課程多采用傳統的講授法，相應的考評制度也有著僵硬、靜態與封閉性的缺陷，不能監控、發現、糾正整體教學中的問題，亦無法對教師及學生的個性做出評價，導致評價結果信度與效度均不好，評教的有效性低。因此，針對教學法的革新研究，建設開放性、科學的評價體系是目前各法學院管理部門的研究重點。

二、經濟法學課程立體化教學考評體系的構成模塊

高校經濟法學課程“立體交互型教學模式”的目標是培養專業知識全面、專業技能精良、綜合實力強硬、具有良好合作精神、富有凝聚力和競爭力的實用型與創新型法律人才，并以此促進授課教師的教育教學水平與科研水平的提高“。立體交互型教學模式”的教學目標符合我國高校課程的價值取向，突顯了課程對于人的發展的價值，強調人的個性化生存。“立體交互型教學模式”的教學目標是構建立體化課程評價體系的基本依據。

（一）立體化課程評價體系的特征

1.注重學生與教師的同步發展。

立體化考評體系修正只關注學生的發展和階段性成績的弊端，將關懷面覆蓋課堂上所有的主體，包括學生與教師，把授課過程視為立體的動態發展過程，考察、評價學生與教師的階段性發展狀態，及時修正不符合整體目標發展的方式、方法。

2.教育性經驗培養與尊重個性并存。

立體化課程評價體系注重經驗性知識的傳授，更加關注學生情感、意志、個性和價值觀的養成，教師則體現在專業及職業生活質量的提高。

3.立體化考評內容具有開放性，動態性。

立體化評價體系是對多學期授課及單學期課程全過程的評價，在對課程的目標、過程以及結果的評價中，各種因素對課程各部分的評價的影響有所不同，同時這種影響因素在不同的時間、不同的情況下，不斷地變化和重組，所以相同的評價指標和影響因素在不同的評價過程的使用和權重也不同。立體化教學評價體系的基礎是動態的開放性循環系統，在評價過程中不斷地與相關學科進行信息交流和溝通，以保持評價內容和指標及時更新。在評價中的每一次循環，都會根據前一次循環結果調整評價內容或指標，動態要求滿足對教師、學生的個性發展和綜合、持續性考評的要求。

（二）立體化課程評價體系的構成模塊

1.專業、多樣化的考評主體。立體化考評體系的考評主體由四部分組成。

第一部分，專業的教學評價人員。

不同于傳統高校教務管理部門人員，立體化考評體系的專業教學評價人員是受過統計學、教育學及社會科學研究方法訓練的專業技術人員，他們在評價過程中負責程序的跟蹤、數據正確性判斷和最后結果的統計與分析，還負責對其他類評教主體的培訓及評價行為的規范性審查。

第二部分，專家組。

這部分主體由授課時間超過五年，講授經濟法至少三年或六學期的教師構成，考慮到目前高校職稱評價體系以科研成果為主要評價標準，立體化考評體系的專家組成員對職稱不做要求，但嚴格經濟法的授課時間和經驗，以保證對經濟法授課教師的關懷和被評價教師的配合。

第三部分，相關專業教師。

“立體交互型教學模式”中設計了“雙師教學”、“教師與實務部門人員合作講授”的形式，對上述教學法的考評或在課程涉及的經濟學、金融知識的，必須由相關專業有三年以上授課經驗的教師評價。

第四部分，學生。

學生作為教學活動的直接受眾，其在評價體系中的不可或缺性無需論證，但由于普遍存在的學生主體評教態度不端正、評教能力差、入門資格低等問題，學生評教面臨著信度和效度不高的考驗，提高學生評價主體的入門資格是保證評教結果有效性的重要措施。立體化評教體系要求自愿參加評教的學生首先要滿足兩個基礎條件：學習積極努力、成績中等以上，上述同學還必須通過行為一致性、學習能力與知識儲備量測試，才能進入測評學生儲備庫，儲備庫人選每學期更新。立體化考評體系要求根據不同的授課方法與授課內容，進行評價主體的選擇和組合適用。立體化考評體系提供教師評價，包含授課教師課中、課后獨立的小型評價，專業技術人員與專家組組合評價，相關專業教師單獨或組合評價；學生評價，包含學生互評、學生自評；大型教學評價全部主體均可參與。

2.專業、針對性的評價方法。

立體化考評體系針對客體的多樣性和差異性，保留了紙面試題、調查問卷、口試、技能實演、知識競賽、專題研究、社會調查等考評方法，并依托信息化技術，提供電子檔案袋、評價量規、學習契約、電子試卷等新的考評方法。立體化考評體系要求考慮主觀影響因素：授課主體個性特征、授課風格、教學方法、學生群體特征；客觀影響因素：教學場所、設備、時間，綜合考評目的選擇不同的考評方法。

3.嚴格評價程序制度。

為規范評價過程，立體化考評體系設計了評價程序制度，包括：

（1）前期策劃制度：由專家組撰寫評價策劃，說明本次評價目的、主體、客體、內容、指標、方法、時間要求、使用工具、方法、預期結論、報告時間、分析主體、結果反饋對象、反饋方法，預算。

（2）審批制度：獨立學期考評由專家組聯合審批。縱向連續性考評項目由院系與專家組共同審批。

（3）前期培訓制度：由專業考評人員分析考評特征，對考評主體進行培訓，并監控整個考評過程。

（4）考評實施制度：制定不同類型考評法適用的實施要求，如《經濟法案例分析課程口試效果考評實施細則》。

（5）考評結果分析制度：要求所有的教學考評結束后，由考評主體根據分析結果撰寫考評報告。

（6）考評結果反饋機制：所有類型的考評結果都必須通過確定渠道進行反饋，以確保考評結果的公開性。立體化評價提醒是開放的循環體系，考評結果反饋機制確保教學評價與課程設計之間的動態的發展模式。

（7）改革實效評價制度：組織學生對每一種教學改革方式與考試改革方式進行實效評價，總結經驗與不足，促進教學相長。

4.考評體系更新、自檢的完善制度。

立體化考評體系強調與相關學科的互動與自身的動態發展，考評體系完善制度要求對系統本身不斷自檢，刪除過時的方法和工具，保證系統的與時俱進和適用性。

三、高校經濟法學課程立體化教學考評體系運用的幾點建議

（一）提高教學考評的重要性，避免教學地位的邊緣化

無論是傳統的考評模式還是“立體交互型教學模式”中的立體化考評體系，都面臨著被管理者輕視，被教師忽視的尷尬局面。我國高等教育理念正逐漸轉向“人性化發展”的教育觀，教師與學生的共同、全面發展將是未來高等教育的目標。因此，加大教學考評在整個教學中的作用，建設科學、開放的立體化考評體系不僅是法學科的任務，也是整個學校的任務。

（二）嚴格評教的程序要求

立體化考評體系的科學性，要求評教實施過程必須嚴格遵守程序要求，忽視程序和形式要求必然導致評教結果不確定性。

篇（3）

一、廣義國際經濟法的“水果拼盤說”

廣義國際經濟法學說認為國際經濟法是調整國際（跨國）經濟關系的多門類、跨學科的邊緣性綜合體，是一門獨立的法律學科。

這一學說的立論基礎在于，對某一涉外經濟關系進行法律調整的過程中，既要涉及調整經濟流轉關系的法律規范，又要涉及調整經濟管制關系的法律規范；其法律淵源既包括雙邊條約、多邊條約、國際習慣、國際慣例等國際法規范，也包括涉外民商法、涉外經濟管制法以及沖突規范等國內法。廣義國際經濟法學說由此得出結論：國際經濟法成為一個獨立的法學部門是“國際經濟法律關系本身極其錯綜復雜的忠實反映；也是科學地調整這種復雜關系，對其中的法律癥結加以‘綜合診斷’和‘辨證施治’的現實需要。”

由此可見，廣義國際經濟法學說最大的特點在于，它從對某一類社會關系進行共同調整的角度出發，認為凡與此相關的法律規范便足以獨立地形成一個法學門類。這一學說立足于實用主義，對于解決現實問題確實可以發揮一定的作用。但是，廣義說的觀點將不同性質的社會關系作為一個整體進行調整，將不同性質、不同部門的法律規范雜糅在一起，難以真正成為一個獨立的法學部門。造成這一問題的癥結何在？筆者認為，廣義國際經濟法學說混淆了“法學分科”與“法律運用”這兩個不同層面的法律問題，因而在立論基礎上存在嚴重缺陷。

誠然，國際經濟關系涉及的主體繁多，錯綜復雜，的確需要對其中存在的各種法律癥結進行綜合診斷與辨證施治。但這是法律運用層面的問題，而不是部門法學分科層面的問題。我們并不能由法律運用上的綜合性要求必然地推論相關的法律規范應當成為一個獨立的法學部門；不同法律部門的綜合運用并不等于相關的法學分支就應雜糅成為一個獨立學科。

事實上，在對國際經濟關系進行法律調整的過程中，不僅會涉及到廣義國際經濟法學說中所述及的各種法律規范，相關國家的刑法規范（如一國關于“信用證詐騙罪”的規定）也可能在特定情形下得以適用。如果按照廣義說的論證邏輯，調整國際經濟關系中的刑法規范豈不是也應納入廣義國際經濟法的范圍當中。

以此類推，內國經濟關系雖不如涉外經濟關系復雜，但同樣有必要對其中的法律癥結進行綜合診斷與辨證施治。對內國經濟關系進行法律調整的過程中也會同時涉及內國民商法、內國經濟行政法和內國經濟刑法等法律規范。試問，按照廣義說的理論邏輯，這些相關的內國法律規范是否也應混合成一個獨立的法律部門呢？

再進一步而言，我們必須從深層次來探討如下一個問題，即法律運用的綜合性能否替代法學分科的必要性和嚴整性呢？也就是說從法理的角度而言，法學分科的意義何在？尤其是在學科界限日益模糊、例外情形層出不窮的新情形下，傳統的法學分科的是否仍有必要？筆者認為，某一部門法學所調整的社會關系內部具有本質上的共同性，構成一個有機聯系的整體。通過法學分科可以形成一種嚴整的知識體系，便于認識、分析、運用和預測。學理通說上以獨立的調整對象作為劃分部門法學的標準，“獨立調整對象”不僅要求以某一特定領域的社會關系作為調整對象，而且要求這一特定領域的社會關系必須具有質上的共同性。試以民法為例：平等主體之間物權法律關系、債權法律關系、知識產權法律關系、婚姻法律關系和家庭法律關系雖然相對獨立，但上述各種法律關系仍然可以抽象出其質上的共同性，形成民事法律關系，形成民法總則中的各項內容。不僅如此，民事法律關系中最為核心的精神又可以抽象出民法的基本原則。析微而知著，一個嚴整的法學分支必須能夠形成“基本原則—基本法律關系—具體法律關系”的邏輯體系。我們并不是為了刻意追求邏輯體系的完整性，而是因為只有這種“從抽象到具象”、“從一般到具體”的邏輯體系才是真正有助于我們便捷地認識事物、分析問題和預測發展的，尤其是有助于我們把握事物發展的本質和規律。人類創設各種各樣的學科，其目的就在于此。廣義國際經濟法學說認為其以跨國經濟關系作為調整對象，似乎具有獨立的調整對象。但事實上，誠如廣義說自己所承認，跨國經濟關系既包括跨國經濟流轉關系，也包括跨國經濟管制關系，而這兩類社會關系在性質上殊有不同。廣義說將經濟流轉關系和經濟管制關系這兩類不同的社會關系放在一起進行調整，既無法進一步抽象出兩者之間的共同性，無法形成學科的總論，也無法真正提出學科的基本原則，難免帶有人為拼湊的色彩。由此可見，我們決不可因為法律運用中的綜合性否認了法學分科的價值。這或許并不是學術領域紛爭的問題，而是人類認識事物規律的本質要求。

誠然，隨著“公法私法化”、“私法公法化”、國際法與國內法相互滲透等趨勢的出現，傳統法學分科的界限日益模糊，學科界線周邊出現了許多“灰色區域”。但我們認為，決不可因為灰色區域的存在而否定法學分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我們在一個新的角度上認識事物的本質。理論是清一色的，涇渭分明；但是社會關系卻是模糊的，黑白之間存在諸多灰色的過渡。學科分類時必須在這一灰色區域中厘定臨界點，因此種種例外情形的存在在所難免，不足為奇。對于灰色區域中的例外情形，可以個案處理，也可以作為例外情形以特殊的方式予以解決。但正如我們不能因為有了萘李、騾子等雜交品種后便否定門、綱、目、科、屬、種等生物學分類；同樣道理，我們亦不能因為法學分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否認了法學分科的價值。任何科學都不可能、也沒有必要百分之百地貼近現實，也不可能為我們認識事物提供完全正確的結論；科學的作用只是通過初略的分類為我們認識事物提供基本正確的結論。

綜上而言，部門法學的分科應當是嚴整的，但在部門法學的運用上卻應當是綜合的。廣義國際經濟法學說雖注重了法律運用的綜合性，卻忽略了法學分科的嚴謹性，將法律運用和法學分科這兩個問題混為一談。廣義說所主張的國際經濟法猶如一個水果拼盤：從營養結構和口味搭配出發，人們食用時需要的是各種水果相互搭配的水果拼盤；但我們卻難以承認水果拼盤是另成一類的水果，更不可由此而否認水果分類的價值。

二、國際經濟法的學科界定

那么，如何對調整國際（跨國）經濟關系的法律規范進行學科分類呢？筆者認為，如下兩點論斷是我們分析的出發點：

（1）國際經濟關系當中既包括橫向的經濟流轉關系，也包括縱向的經濟管制關系；

（2）對國際經濟關系進行法律調整，既涉及各國的國內法規范，也要涉及各種形式的國際法規范。

由此出發，我們可以將所有調整跨國經濟關系的法律規范分成四大部分（如下表所示）：

經濟流轉關系經濟管制關系

國內法規范（1）沖突規范/民商法（3）經濟行政法

國際法規范（2）國際商法（4）國際經濟法

表：調整跨國經濟關系的法律規范分類示意圖

（1）調整跨國經濟流轉關系的國內法規范是各國的沖突規范（如我國《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”的規定）及其指引的內國民商法（如我國的新《合同法》）；

（2）調整跨國經濟流轉關系的國際法規范則是作為統一實體規范的國際商法（如《聯合國國際貨物銷售合同公約》）；

（3）調整經濟管制關系的國內法規范為各國的經濟行政法（如我國的《對外貿易法》）；

（4）調整經濟管制關系的國際法規范則構成國際經濟法（如《建立WTO協定》及其附件）。

上述四個部分配合在一起，共同對跨國經濟關系中涉及的不同層面的法律問題進行調整和規范。在這四個部分中，國際商法可以通過優先直接適用成為成員國國內國民商法的組成部分；而國際經濟法規范則通過間接適用，轉化為成員國的內國經濟行政法。

上述分析中亦可看出，廣義國際經濟法學說將上述四個部分糅合在一起，構成一個水果拼盤，貌似完整，卻忽視了每一部分各自的特點，無法形成一個真正的、嚴整的獨立法學學科進行研究和學習。

同時，將國際經濟法界定為調整國際經濟管制關系的國際法并不是簡單地回歸到狹義的國際經濟法學說。本文所主張的國際經濟法，與狹義說所主張的國際經濟法有如下兩點區別：

（1）部分學者主張，調整國際經濟流轉關系的國際法規范是狹義國際經濟法的組成部分。但是，經濟流轉關系與經濟管制關系在性質上殊有不同。筆者認為，調整國際經濟流轉關系的國際法規范應獨立地構成國際商法體系，與內國民商法對應，而不宜納入國際經濟法的范疇之中；

（2）本文所界定的國際經濟法是建立在對跨國經濟關系的法律調整進行綜合分析的基礎上的，同時也汲取了廣義國際經濟法學說關于法律運用綜合性的觀點。

因此，至多而言，我們只能說本文對國際經濟法所做的學科界定是在一定程度上、在一個新的視角上對狹義國際經濟法學說的回歸。或許人們對事物的認識總是一個“肯定—否定—否定之否定”的過程。

有的學者在批判廣義說的基礎上，提出“國際經濟法是調整跨國間經濟協調關系以及經濟管理關系的法律規范的體系”，認為國際經濟法包括“經濟的國際法”（本文上表中第（4）部分）和“涉外經濟法”（本文上表中第（3）部分）兩大部分。筆者認為，這種觀點從調整對象的同質性出發將調整經濟管制關系的國際法規范和國內法規范作為一個整體予以研究，具有一定的科學性。但是，國際法與國內法畢竟是兩個相對獨立的法律體系，其在調整對象、制定、效力、實施等方面均存在顯著區別。因此，調整經濟管制關系的國際法規范與國內法規范雖然具有一定的相關性，但兩者仍不可同日而語。否則，內國涉外民商法與國際商法在性質上也有共同性，是否也應把各國的涉外民商法納入國際商法的范疇當中呢？

綜上，筆者認為，應將國際經濟法界定為“調整跨國經濟管理關系的國際法規范”較為妥當。同時我們亦主張，在解決一個具體的跨國經濟問題時，不僅要運用國際經濟法，還要綜合運用內國沖突規范、內國涉外民商法、國際商法、內國涉外經濟管理法等不同法律部門或不同法律部門的分支。

三、國際經濟法學科基本原則的重塑

誠如前文所論及，一個真正的法學部門應當能夠形成“基本原則—基本法律關系—具體法律關系”的邏輯體系。換言之，無法提出學科基本原則，這一“法學部門”并不是真正意義的法學分支學科。

從法理學的角度而言，“原則”是相對于“概念”和“規范”而言的法的三種要素之一。與一般原則相區別，基本原則應當貫穿于其調整對象內的各個領域，貫穿于其法律關系的始終，用于指導立法、司法、執法和守法。“國際經濟法的基本原則，指的是貫串于調整國際經濟關系的各類法律規范之中的主要精神和指導思想，指的是這些法律規范的基礎和核心。”

持廣義國際經濟法理論的學者提出了“經濟原則”、“公平互利原則”、“全球合作原則”等作為廣義國際經濟法學科的基本原則。如果廣義國際經濟法學說的理論是嚴謹的，這些基本原則就都應貫串于國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法等國際經濟法分支領域，都應當既適用于調整國際經濟管制關系的法律規范，也適用于調整國際經濟流轉關系的法律規范。但事實上，廣義國際經濟法學說所提出的這些原則都難以真正滿足作為法學基本原則的要求，因此也難以發揮基本原則對于整個學科的指導作用。試舉一例說明：甲、乙是營業地在不同國家的兩個公司，雙方簽定某一國際貨物買賣合同，并在合同的履行過程中產生糾紛。試問，甲乙雙方的這一跨國經濟關系與一國的經濟有何直接關系？與不同國家間的公平互利有何直接關系？與南北合作和南南合作又有何直接關系？

由此可見，目前“公認”的廣義國際經濟法學基本原則似乎無法滿足作為部門法學基本原則的要求，廣義說理論無法提出大一統的國際經濟法學的基本原則。由此亦可佐證，廣義國際經濟法難以真正成為一個獨立的法學門類。

以下，筆者將就本文所界定的國際經濟法，即調整國際經濟管制關系的國際法規范，提出指導這一學科的三大基本原則：

（1）經濟自由化原則：經濟自由化原則要求各國在管制跨國經濟交往中應當逐步降低關稅，取消非關稅壁壘，為外國資本、技術和服務提供市場準入；應當逐步擴大外國資本的準入；應當逐步開放本國資本市場，允許資本自由流動。經濟自由化原則的經濟學基礎是大衛李嘉圖在國際貿易領域提出的“比較利益理論”（theoryofcomparativeadvantage）。這一理論主張各國出口具有比較優勢的產品，進口不具有比較優勢的產品，并且得出國際貿易將提高各國的福利水平這一重要結論。

（2）經濟公正化原則：經濟公正化原則有四重內涵：其一，一般情形下，要求各國在管制國際經濟交往時應當符合“非歧視（non-discrimination）”的要求。一方面要求各國要平等對待外國人，給予外國貨物、資本和服務“最惠國待遇”，另一方面還要求一國應平等對待本國人與外國人，給予外國貨物、資本和服務“國民待遇”。其二，允許一國在管制跨國經濟活動中，對他國政府和企業的扭曲自由經濟的措施采取對應措施（counter-measure），例如允許一國針對他國企業的傾銷行為或他國政府的補貼行為征收反傾銷稅或反補貼稅等。其三，允許一國在管制跨國經濟活動中，針對危及本國根本利益的事項，臨時采取一些限制經濟自由交往的措施，例如WTO協定中關于保障措施的規定，關于一般例外和安全例外的規定等。其四，由于歷史上西方列強對殖民地國家的侵略和掠奪，由于各國現實經濟發展水平參差不齊，尤其是發達國家與發展中國家在經濟發展上的巨大差異，要求發達國家在管制跨國經濟交往中，單方地給予發展中國家更為優惠的措施，例如發達國家單方面給予發展中國家的“普惠制待遇”。

（3）經濟便利化原則：隨著電子商務的發展，隨著運輸與通訊方式的不斷改善，隨著關稅壁壘的大幅度消除，國際經貿的快速發展對各國經濟管理便利化形成日益強烈的訴求。經濟便利化與自由化既有聯系，又有所區別。經濟便利化不僅要求在執行非關稅措施措施時程序應簡化和協調，不應有過多的文件要求；而且各國有關涉外經濟管理的各種程序應當具有透明度，政府應當采用信息技術等現代化設備，政府各部門之間應當有效配合。

綜上而言，經濟自由化、經濟公正化和經濟便利化正成為三股重要的潮流，推動和指導各國的跨國經濟管理行為。之所以將上述三項原則確定為國際經濟法的基本原則，是基于如下三個方面的考慮：

（1）上述三項原則是以全球經濟一體化的蓬勃發展為背景所提出的。雖然存在種種質疑和批評，但是經濟全球化的潮流勢不可擋，這已無庸置疑。20世紀90年代的10年間，全球GDP的年均增長率僅為2.3%，而全球貿易額年增長率卻達到7%，貨物貿易與服務貿易總額已達到全球GDP總額的29%。與此同時，跨國直接投資迅猛增長，從1990年的2,060億美元上升到2000年的12,700萬億美元。據統計，在2001年，全球6.3萬家跨國公司，其年銷售額超過14萬億美元，幾乎控制了近50%的全球產出、60％的世界貿易、70％的技術轉讓和90％的國際直接投資。經濟自由化、經濟一體化和經濟便利化正是在這樣的國際經濟發展背景中提出的，旨在協調各國外經貿管理行為，使其順乎經濟全球化的發展潮流。

（2）上述三項基本原則體現了國際經濟交往的內在訴求。部門法學基本原則的提出，應當從其調整對象出發，應當體現其所調整的社會關系的本質訴求。平等、公平、意思自治、誠實信用以及公序良俗之所以成為民商法的基本原則，根本緣由在于它們都體現了平等主體之間財產關系和人身關系的本質，是市民社會健康運作的內在訴求。經濟的本質是無國界的，經濟全球化要求各國管制跨國經濟交往的行為必須在維護基本的經濟公正的基礎上，促進經濟自由而便捷地開展。由此，經濟自由化原則、經濟公正化原則和經濟便利化原則應運而生。

（3）上述三項原則是真正從法的價值層面提出的法律原則。筆者認為，部門法學的基本原則必須從法價值學的層面來概括，才能真正發揮對具體規范的統率和指導作用。部門法學在邏輯體系上總是從調整對象中汲取其價值層面的精神實質，并將其法律化為法律的基本原則，再由這些基本原則來統率具體的法律規范。以目前研究最為成熟的部門法學——民商法為例，前述平等、公正、意思自治、誠實信用、公序良俗等基本原則，其實都是自由、正義、效率等法價值在部門法學的具體體現。將經濟自由化、經濟公正化和經濟便利化確立為國際經濟法學的基本原則，其實也正是自由、正義和效率這三個層面的法價值訴求在這一學科的體現。

反觀廣義國際經濟法學說所提出的一些基本原則：公平互利原則亦是從法價值層面提出的原則，其在同一調整對象范圍內可以納入本文提出的經濟公正化原則當中；但全球合作原則則是從手段上提出的，無論南北合作還是南南合作其實都是實現經濟自由化、公正化和便利化的方式，將其作為一項獨立的法律原則似乎有所不妥。學者在研究WTO規則時，提出將非歧視、互惠、最惠國待遇、國民待遇、市場準入、關稅減讓、取消數量限制、公平貿易、透明度等作為WTO法律制度的基本原則，這些原則其實均可以經過整合，納入貿易自由化、貿易公正化和貿易便利化的框架之中。

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（二）教學方法不完善，側重實踐，忽視理論非法學類經濟法一般開設在大一或者大二。由于低年級的非法學專業學生缺乏基本的法學基礎，不具備或鮮少具備法學基礎知識，如關于民事行為能力的認定、商法的基本理論等，沒有這些基礎知識的積累，會使原本就屬于法學門外漢的學生更加迷惘。有的財經院校甚至安排沒有法學背景的教師來講授經濟法課程，有時竟把經濟法講成經濟學，或者保險法講成保險學。有些教師認為，既然是非法律專業，就不可能對經濟法的理論有多高的造詣，課上講一些案例就足夠了。但是，法學的教育與其他學科不一樣，更加注重邏輯思維的培養，所以這樣重實踐，輕理論偏離了經濟法的教學方向。

（三）考核方式有待合理化對于非法律專業經濟法考試，大多數以閉卷考試作為主要的測評手段，考核中存在以下問題：一時考試形式單一，考試題型簡單。經濟法課程考試多為閉卷考試，考試題目多為知識的再現，客觀題較多，主觀題較少，由于考試題型以客觀為主，考生容易作弊的現象就很難避免；二是注重學生的卷面成績。這種方式可能會造成學生考試前幾天集中背題，達不到課程設置的目的。

二、非法學專業經濟法課程教學的思考與建議

（一）合理安排教學內容通常非法學專業經濟法課程包括：經濟法概述、公司法、個人獨資企業法、破產法、票據法、證券法、金融法、經濟仲裁與經濟司法等。綜觀全部課程，主要內容包括經濟法或者商法，筆者認為，經濟法內容的安排上應該遵循以下三點：第一，課程的設置上，非法學專業對法律基礎知識基本是缺乏的，而經濟法的專業性比較強，課時有限，所以為了增強時效性，在其他課程方面應該做好銜接，比如思想道德修養與法律基礎，另外還有一些選修課可以在基礎知識方面給予補充，以便學生更好地理解。第二，課程設置總體上還是必須堅持理論基礎與實踐相結合，尋找一個合適的經濟法理論體系，該內容不僅包括經濟法內容，也包括商法內容。比如關于公司法，一般財經院校都是作為重點內容來講，而法學專業這個是不講的，是放在商法里來講。所以，在講公司法的時候，不能僅停留在法律法規的介紹上，而是要先講一下商法中關于公司法的理論，包括公司的產生發展，讓學生了解整個市場經濟運行的內在的邏輯性。第三，教學內容上，針對不同專業要有所不同，根據專業的特點做適當的增減，形成相互呼應的統一體。比如，會計專業，對于《稅法》，《財經法規》就可以不講，而市場營銷專業，反不正當競爭法、消費者權益保護法以及合同法、擔保法就要重點講。

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    1.1以社會本位作為平衡與協調利益沖突的價值基礎

    市場機制是合理配置資源、提高經濟效率的最有效手段。與此同時,在正常的市場機制調節下,各市場主體之間也能形成一種相對合理的利益格局。然而,西方市場經濟發展的軌跡告訴我們:自由放任經濟下市場機制本身極易遭到破壞,隨之而來的利益格局也容易受到扭曲。而且市場機制自身的局限也會引發矛盾,產生新的沖突。面對市場難以依靠自身力量對沖突加以平衡與協調的難題,現代經濟法產生的一個重要歷史使命就是依法調整市場經濟中的利益關系。然而,當今社會利益關系錯綜復雜,利益主體日益呈現出多元化的趨勢,在各類利益沖突中,既有國家權力與個體權利之間的沖突,也有社會個體利益之間的沖突,還有個體利益與社會整體利益之間的沖突。要想平衡好方方面面的利益,經濟法需要找準自己的價值定位。

    如果經濟法選擇個體利益至上,這樣做雖然會刺激個體對利益的追逐,提高經濟效率,但卻不利于沖突的解決,也不利于社會經濟的長遠發展。此外,在法律層面上,這種做法還會使經濟法難以獨立于民商法,自身的獨特價值難以顯現。但是,如果經濟法選擇以國家利益至上的原則來協調利益關系,卻容易造成國家權力對個體利益的侵害,進而影響了市場經濟正常運行的基礎。同時,這還會使經濟法很難擺脫行政法的案臼,難以成為真正獨立的法律部門。在現實的需要面前,現代經濟法最終選擇以社會整體利益為最高準則,來協調多種利益沖突。而經濟法中所指的社會整體利益是與個人利益、團體利益和公共利益都相關的社會利益,是融個人利益、團體利益以及公共利益為一體的社會利益。在具體的調整過程中,經濟法正視各經濟主體的利益需求。

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1.因為高科技發展所引發的環境問題、社會經濟問題有賴于科技進步來解決，所以，“經濟法制須內蘊以科技優先發展為核心的立法理念”，激勵各門類科學技術的開發和利用。同時，由于知識經濟是一種人才經濟，人才資源在現代經濟中成為一個必不可少的要素，所以，在知識經濟時代要更加重視知識，重視人才，切實保護科技工作者的利益。

2.知識經濟是一種可持續發展的經濟形態，它重視社會的整體利益，重視社會的整體發展。因此，現代經濟法制應以社會利益為本位，以可持續發展理念為要義。立法一方面要著重激勵高科技的開發、利用，另一方面，也要注意防范高技術發展的副作用。本世紀以來，科技空前發展的同時，環境污染、資源匱乏、森林面積減少等一系列問題非常嚴重，還有電腦病毒、因特網上的信息公害問題、網絡貿易犯罪問題、馳名商標被搶注等問題日趨嚴重，經濟立法工作者應該注意到這些問題，按照可持續發展的要求規范經濟主體的行為，立足社會整體利益和長遠利益，放眼中國未來的長遠發展。

篇（7）

一、經濟法對研究方法之期盼

德國法學家拉倫茨認為“法學之成為科學，在于其能發展及應用其固有之方法”。“經濟法學作為一門新興學科，其研究方法科學與否對于學科體系的完善和發展顯得尤為重要。

由于傳統法學方法的研究體現出明顯的“非自足性”，而經濟法學是在傳統法學對“市場失靈”與“政府失敗”雙重缺陷無能為力的背景下，為實現政府與市場的良性互動而建立的新型學科，如果囿于傳統部門法學的研究方法，就無法從新視角審視經濟法學的特有理論內涵，也難以探索實現經濟法學價值目標的路徑。因此，經濟法學研究不能照搬傳統法學的研究方法，應當在方法上進行創新。在某種意義上，我們甚至可以說經濟法學研究方法是區別于其他部門法學的重要標志。批判地吸收現代哲學方法是經濟法學方法的重要來源，主要是引入價值判斷來評價法律現象，就是以社會對經濟法的需求為出發點，研究經濟法怎樣滿足不同主體的需要，多維度地對經濟法的基本理念、基本價值等理論進行詮釋。本文試圖論證哲學中的整體主義方法是經濟法學研究的基本方法。

二、整體主義在哲學范圍內的發展

整體主義與個人主義間的爭論是西方哲學的一條重要線索。整體主義認為社會集團決不能視作只是個體的集合體，它具有個體所不能包括和解釋的獨特性質，群體的行為規律不能還原為個體的行為規律，整體是一切社會解釋的出發點，必要時可犧牲個體利益以取得整體利益。個體主義認為整體主義強調的社會是由個體組成的，個體利益的總和就是社會利益，個體是社會存在的目的，社會的存在正是為了促進個體的幸福和利益。

作為方法論的個體主義與整體主義相互指責對方的缺陷。個體主義方法認為，整體主義方法根本不具有操作上的可能性。當代著名哲學家、方法論個體主義的重要倡導者波普爾認為“如果我們要研究一事物，我們就不得不選擇它的某些方面。我們不可能觀察或描述整個世界或整個自然界；事實上，甚至最小的整體都不能這樣來描述，因為一切描述必定都是有選擇的”，描述和活動的選擇性使得人們難以運用整體主義方法從整體上把握社會，而所有的社會現象都可以用涉及該現象的個體情境來解釋，因此，科學研究只需從個體角度出發考慮個體的動機、信念、生理狀態及其所處環境等因素，不需要考慮社會整體的制約。而整體主義方法論認為個體被看成是社會化的人，社會整體不是其構成元素的簡單相加，比個體具有更多的結構屬性。因此，社會不但不能還原為個體，而且會因為這種結構屬性成為決定和制約個體行為的原因性力量，所以必須把對象世界作為一個相互聯系的統一體加以把握。。整體主義方法則提供了截然不同的視角，它認為社會整體具有獨立于個體的獨特屬性，社會整體不同于個體總和，社會整體顯著地影響和制約其部分的行為或功能。依此方法，應當從社會整體出發，把社會整體看成分析的基礎，在總體上把握社會現象，而不糾纏于個體分析。

三、整體主義作為經濟法學方法的理論基礎

經濟法學研究需要探討現代市場經濟的法律需求，研究如何促進市場經濟的健康發展，追求社會整體經濟利益的增長，并在各利益主體之間實現公平分配。因此個體與社會、個體與群體的關系是經濟法學研究的基本問題。整體主義研究方法的選擇穩定了經濟法學研究的基本路徑，界定了研究活動的思維體系、考察研究的切人點、論證步驟和層次的安排等問題。

(1)經濟法學的產生和發展的視角之考察

傳統民法認為，個體利益是社會利益的基礎，社會利益是個體利益的總和，只要充分保證實現個體利益最大化，就可以促成社會整體利益最大化。只有靠社會活動參與者自由博弈而產生的自發秩序才是好的社會秩序。民法學理論的架構往往訴諸于人的生物屬性或抽象的人性，立足于私人經濟生活以個體利益為出發點和歸宿，強調人格在抽象意義上的平等性及其一般共性，并以平等自由等為原則，通過法律關系模式來安排社會個體之間的權利義務。

然而民法忽視人與人之間因差異而產生的互補性和依賴性。存在于錯綜復雜的社會關系之中的個體，在社會利益相對恒定的情況下，某一個體利益的過度膨脹必然導致對他人利益的侵占，自由至上的市場對此沖突無可奈何。歷史證明：在亞當·斯密“自由放任”思想的指導下，資本主義國家生產力迅猛發展，經濟個體在利益最大化的追求推動下，沿著經濟規律的發展之路，走向了壟斷。經濟個體合理的追求個體利益的行為嚴重破壞了市場的整體秩序，市場失靈了，而民法調整經濟關系沒有宏觀把握的能力，對于發生混亂的經濟秩序無能為力。因此，必須借助新的法律制度來完善其經濟管理職能，主動介入經濟生活對社會經濟進行管理，經濟法在這種背景下應運而生。經濟法學將社會看成是一個超越個體的獨立存在，有其獨立于個體利益的社會公共利益。因而經濟法學基于整體主義的方法；看問題從整體出發，以社會公共利益為本位，以良好社會秩序和社會整體經濟的穩定發展為價值目標。

(2)經濟法學的理念體系視角之考察

社會整體利益與個體利益，是對立而統一地存在著的。一方面，社會整體利益的增進如能夠實現合理分配必然能夠使個體的利益增進，而個體利益的增進在某些情形下也可以促進社會整體的利益的增進，因而社會整體利益與個體利益具有統一的一面。歷史證明：個體私利的自由追求曾在相當長的歷史階段確能既利己又利他，有力地推動著社會生產力的向前發展，實現了社會利益與個體利益的相對和諧。然而，另一方面因為社會作為整體成為獨立的利益主體，不同主體之間的利益沖突不可避免，社會整體利益與個體利益也存在對立的一面。事實上，在高度現代化的條件下，由于人類具有趨利的本性，如果對他們的行為不加以一定的限制，勢必會危害社會并最終殃及自身。因此，亟需要特別維護有遭受損害之虞的社會整體經濟利益，重構個體利益與社會利益平衡的新格局。所以整體利益與個體利益的合理分配是每個部門法需要考慮的問題。然而基于民法理念認為個體利益的追求能自然實現社會整體利益，進而著重考慮個體利益的保護，因此不過分關注社會整體利益。

而經濟法是適應生產社會化的客觀需要，彌補民法等傳統法律部門對社會經濟關系調整的不足而產生的。經濟法學認為社會整體利益不是構成社會的每個個體利益的總和，而是社會中獨立存在的有機整體的利益。個體行為具有外部性和普遍性，保護社會整體利益的價值目標決定了經濟法從產生之日，就肩負著從“社會本位”出發，追求社會整體利益的重任。

經濟法是維護社會整體經濟利益的法律制度，其理念是國家從社會整體利益的角度，對整體經濟生活的介入，保障社會整體利益平穩協調地增長，從而帶動全社會所有個體利益的增長，以消除個體權利無限制行使對整體社會經濟發展所造成的消極影響，促進經濟和社會的良性運行和發展。為了實現社會整體經濟利益，經濟法有時需要對個體的權利加以必要的和合理的限制，通過限制個體的部分自由去為其換取更大的自由，犧牲個體部分利益去為其獲得更多的利益，從而實現社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發展。可見，經濟法學的研究視角是整體主義的。

(3)經濟學與經濟法學的關系之視角考察

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    一、經濟法的定位問題

    對經濟法的地位應如何確定,是許多人非常關注的問題。由于經濟法是經濟法學的研究對象,因而其定位會在很大程度上影響到經濟法學的定位和發展。對此,許多學者已經認識到,經濟法是法律體系中的一個重要的、獨立的法律部門,有其自身獨立存在的理由和價值,是其他部門法不能替代的。但與此同時,經濟法也僅僅只是法律體系中的一個部門法,它同樣也不能代替其他部門法。因此,對其地位要有適當的定位,既不能過分低估,也不能過分高估。事實上,能否對經濟法予以正確定位,會直接影響到人們對經濟法的地位、經濟法的體系、適用范圍等等問題的認識,從而會影響到經濟法方面的法學教育、法學研究和法制建設,進而會影響到整個經濟法學的未來發展。

    恰如其分地估價經濟法的地位,在市場經濟條件下具有現實意義。由于在市場經濟發展過程中產生的諸多經濟關系日益復雜,這些經濟關系在總體上需要各類法律的綜合調整,因此僅靠任何一個部門法都不足以實現法律體系的調整目標,必須由經濟法同其他相關的部門法配合,才能共同實現法律體系的輸出功能。對待經濟法和其他部門法必須本著科學的、客觀的態度,而不能出于偏狹的門戶之見。這是經濟法學者和其他相關部門法學者應注意的。

    二、經濟法與經濟法學的穩定與發展問題

    國家和社會有一個穩定與發展的問題,經濟法與經濟法學同樣也存在這樣的問題。經濟法學雖然在總體上發展較為迅猛,但其發展很不穩定,主要的原因可能是現實的經濟法研究與國家的經濟政策以及經濟立法貼得太近,而經濟政策與經濟立法又變化太快,致使經濟法學的研究也只能亦步亦趨地相應變化。同時,經濟法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個原因。應當承認,在現代市場條件下,國家的經濟政策和經濟立法是經濟法學的重要研究對象,但并不是唯一的研究對象,同時,也不應把它們作為判斷學術研究真偽的唯一依據。學術上的評判標準是應與政策和法律的成文規定相區別的,否則也就失去了學術研究的意義。尤其是在我國的經濟政策和經濟立法都需要隨著現實的經濟和社會生活不斷作出調整以使之日臻完善的情況下,更應注意這一點。

    由于建立市場經濟法律體系的提法受到了廣泛的重視,(注:依據“國家加強經濟立法,完善宏觀調控”的基本精神,國家立法機關非常重視市場經濟法律體系的構建,制定了大量的經濟法方面的法律規范。九屆人大仍將繼續加強這方面的立法工作。此外,國務院機構的改革的原則也是要重視和強化宏觀調控部門的作用。為此,有一些學者認為這有利于經濟法和經濟法學的發展)因此,我國的經濟立法速度是相當快的。這樣的立法一方面對于市場經濟秩序的形成起到了一定的推動作用,但另一方面也確實存在著一些弊端,對此已有許多學者提出了批評意見。(注:可參見李靜冰:《盛行的經濟立法觀在法理學上的檢討》, 《法律科學》1995年第1期; 以及蘇力等人的相關論文)上述情況也說明,經濟立法(其中包括經濟法方面的立法)的發展是應該的,但也應適當地保持其穩定性,這不僅對保障法律本身的安定性和可預知性是必要的,而且對于保障法律的實效,保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此,從附帶的意義上說,在某些學者特別重視成文法研究的情況下,經濟立法的穩定也能為經濟法學提供較為穩定的研究對象,從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識,這也是經濟法學的穩定發展所需要的。

    經濟法的研究應當深化基礎理論研究,否則經濟法就不可能得到大的發展,就不可能向深度和廣度掘進和拓展。但是,經濟法的研究同樣要注意經濟法的各個部門法的研究,沒有部門法的深入、廣泛的研究,經濟法的基礎理論也不可能得到豐富和發展。可見,經濟法的理論研究和部門法研究應有良性的循環,但目前這種循環尚未充分實現。此外,在研究部門法時往往會存在僅僅重視具體政策和相關法律規定的問題,由此存在對現行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強調說明的是,成文的經濟法律、法規等等固然是經濟法學的重要研究對象,但那些現實生活中正在起作用的非官方的規則、慣例等等同樣也是值得研究的,它們往往直接關系到國家的經濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現,關系到成文的經濟法的制定者、執行者、受規制者之間的博弈活動,因而會直接影響到經濟法的運作過程和實際效果。這些也都是經濟法學應該研究的重要問題。

    經濟法學的發展還需要經濟法教學和科研隊伍的穩定,還需要學術規范的穩定。在經濟法學的發展歷程中,隨著對經濟法認識的起伏不定,經濟法的研究隊伍也有一些伸縮變動。當然,從學者個人而言,學術選向是自由的,但一個學科的發展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經濟法學的教學和科研隊伍往往是顯得有一定的規模的,但低水平的重復研究也并不少見,有些人并不是在進行學術研究,其研究工作并非本于學術的興趣或忠誠,因而他們只會制造學術對話的噪音,而很難出學術精品。

    從一定的意義上說,由于中國的經濟法學僅有近二十年的歷史,且整個法學研究都較為缺少應有的一些學術規范和學術傳統,因而在經濟法學方面就更需要建立和健全應有的學術規范,并在穩定的學術規范中展開學術的交流。經濟法學的發展需要經濟法學者乃至其他領域的學者展開廣泛的對話,通過百家爭鳴、真正的學術批評來促進經濟法學的發展,并經過長期的努力形成一定的學術傳統。唯有如此,才能有助于改變目前某些經濟法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況,也有助于改變某些不尊重他人著作權的信手拈來、據為己有的狀況,或不知他人早有研究且已成通說,還自以為是提出了“新思維”的狀況,從而有助于形成真正的學術共同體或學術團體,等等。

    三、經濟法學的路徑依賴問題

    經濟法學的路徑依賴問題是一個容易被忽視的問題(注:對于路徑依賴(path dependence),著名經濟學家諾斯有精深的研究,他尤其認為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經濟學與中國經濟改革》,上海人民出版社1995年版。依據諾斯的理論,路徑依賴對制度變遷起著制約的作用,因而經濟法的變化和發展同樣會受其影響,從而也會影響到經濟法學。由于一國的經濟法學必然會受到既有的各種特定因素的影響,因而會體現出其特殊性)。中國經濟法的研究因其依托于中國特定的社會背景、歷史文化、特定的經濟發展階段、特定的經濟法律制度和特定的學者群體,因而必然會顯現出自己的特色。基于中國特定的經濟、社會狀況而產生的立法、法律運作的環境以及學者本身長期形成的研究習慣,都會構成經濟法學的賴以存續和發展的路徑。路徑依賴的存在,使得中國的經濟法同樣屬于一種“地方性的知識”,它必然不同于體現了“地方性知識”的他國經濟法,而這樣的經濟法正是我國經濟法的研究對象,我們正是在這樣的情況下來研究經濟法。應當看到,各個國家都有自己的特殊情況,因此,各國的經濟法往往名稱雖然相同,但其實可能相去甚遠。有鑒于此,經濟法學的研究存在著兩個方面的問題,即既有體現共性的、外向的國際化問題,又有體現個性的、內省的本土化問題。這兩個方面不可偏廢。

    四、經濟法學研究與相關學科的關系

篇（9）

2生本教育理念的具體內涵

顧名思義，生本教育就是以生命為本的教育、以學生為本的教育。它是由郭思樂教授最先提出的一種教育思想、教育方式。生本教育是在全球教育改革的洪流中誕生的，也是適應我國教學發展的一種教育模式，其本質就是為學生好學而設計的教育，也是以生命為本的教育。生本教育的內涵包括以下幾點內容：首先，“一切為了學生”。這是整個教育教學過程的目標和宗旨。一切為了學生，就要求教學內容的選擇和制定、教學方式的安排等等，都要符合學生發展的需要，最終目的都是要促進學生素質全面提高。其次，“尊重學生”。這主要是教師在教學過程中運用的教學方式方法問題。學生也是有生命的獨立個體，教師對學生一視同仁，而且要充分尊重學生的想法、見解，甚至是疑問。只有教師和學生相互尊重，才能構建和諧的師生關系，也才能促進教學的順利進行。最后，“全面依靠學生”。這是說教師要把課堂和學習的任務交給學生，讓學生真正成為學習的主人。教師們要改變以知識灌輸為主的教學方式，通過多種教學方法來鼓勵學生自主學習。

3生本教育理念下的經濟法教學改革實踐

3.1注重經濟法教學的實踐性隨著高職高專學生就業壓力的加劇，法律專業學生對司法考試的重視程度越來越大。司法考試的實用性較強，對學生各方面要求也較高。那么，對司法考試應該怎樣教學呢？其與法律教育之間的關系是怎樣的？下面筆者針對這兩個問題重新設計了經濟法教學的內容和方式：首先，在課堂教學中，注重課堂教學各個環節的聯結，尤其是要注重教學過程中的師生互動，將以往以教師講解為主的課堂向學生自主學習為主的課堂轉變。教師課堂上進行重點講解，討論專題案例。組織專題討論和講解重點時，要基本遵循“基本法理+比較法學習+法條研讀+司考仿真題練習+案例討論/模擬+綜合點評”的形式，激發學生的專業學習興趣，培養其解決問題的能力。其次，在教學環節組合編排上，筆者在基礎理論、法條解析、案例研討、比較法學習等板塊比率上進行了調整，適當降低了對基礎理論的講授，而比較法學習、法條解析與案例研討等實踐環節則列為課程的主要內容。第三，在研究性學習環節中，在全面、系統地闡述經濟法基本理論的基礎上，將近年來經濟法學的最新理論研究和立法發展反映在教學中，對近年來實踐中出現的問題做出積極探討，使教學具有鮮明的時代感。最后，優化課程考核評價機制，定期安排學生撰寫論文、案例分析、模擬演練作為平時的作業，平時作業與期末考試分別占課程成績比重的30%和70%，考核題目偏向論述題、案例分析題等類型，引導學生關注與經濟法相關的重大現實問題。

3.2注重師生之間的教學互動促進師生互動的比較有效的方法是在課堂教學中引入教學案例，讓學生分角色扮演。傳統案例教學方式是以教師講解為主的，針對文本中出現的情況進行分析，對各情況所蘊含的經濟法知識進行解剖，在這種教學模式下，學生并不能真正融入到案例情境中去。而通過角色扮演，學生會有明確的身份概念，也會針對自身所處的位置具有更加深切的認識，對案例中所包涵的經濟法知識會有更加清晰的辨別意識。同時，角色扮演的形式具有一定的趣味性，容易激發學生學習的興趣。其實，角色扮演所產生的其他作用也很多，例如，師生之間或者生生之間的互動可以鍛煉學生的社會交往能力、提高學生的語言表達水平，從而全面提高學生各方面的素質，而且，學生無需走出課堂便可感受到現實社會的真實情境，還能在角色的矛盾與抉擇中凸顯自我的個性。可以說，角色扮演是進行案例教學的最好手段和方法。

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一般認為，科斯定理因由美國芝加哥大學法學院教授科斯創立而得名，是法律經濟學的基石。論文百事通該理論通常表述為以下三個定律：科斯定理第一律認為，如果存在“零交易成本”（Zero transactioncost），不管怎樣選擇法律規則，有效益的結果都會出現。換言之，當交換是無代價的，并且個人是合作行動時，法律權利的任何分配都是有效益的。科斯定理第二律認為，如果存在著“實在交易成本”（Postivetransactioncost），有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生。即不同的權利界定，會帶來不同效益的資源配置，科斯定理第三律認為，產權的界定、安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被過高的交易成本所妨礙。

科斯定理認為，在零交易成本的世界里，只要權利界定明確，權利可以自由交換，主體積極合作，則無論權利屬于誰，權利的配置都會發生有效益的結果。但是零交易成本只是一種假定，現實交易中存在著“實在交易成本”，這種交易成本包括獲得準確市場信息所需的成本，討價還價與簽訂合同所需的成本，監督合同履行所需的成本。在上述實在交換代價的情況下，有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生。此時，合意的法律規則是使交換代價的效應減至最低的規則。上述理論為我們提供了根據效益原理認識與評價合理使用制度的途徑。一般說來，法律應在權利界定上使社會成本最低化，這就要求法律能選擇一種成本較低的權利配置形式和實施程序。為此，著作權法及其合理使用制度，應遵循交易成本最低化的原則，調整創作者、傳播者、使用者的權利配置關系，以實現促進文化發展和推動社會進步的最優效益。

依照微觀經濟學的供給與需求理論，文學藝術創作即是一種生產活動。人類社會的發展，首先是一個生產勞動過程，在人類的生產勞動中，，包含著物質生產和精神生產兩大組成部分，其所創造的物質財富和精神財富都是人類社會的寶貴財富。精神生產的目的同樣是為了交換，只有經過交換，個人才能獲得各類物品的最佳組合，達到效用或利益的最大化。在市場經濟條件下，文學藝術作品具有與物質產品同樣的商品屬性，成為自由交換的標的。這種交易活動應是高效益的價值實現和價值增殖的過程。市場經濟中資源的有效配置，就是依靠交易來實現的。

交易的實質不是物品本身的交換而是權利的交換。古代羅馬法學家曾將抽象的權利（具有經濟價值的權利）視為無形物，以區別于具有外在形體的有形物。近代西方學者往往將財產分為有形財產和無形財產。前者包括動產和不動產，后者包括與物有關的權利（如用益權、債權）和與物無關的權利（如著作權、工業產權）。當代法律經濟學家也都將權利作為財富的存在形式予以肯定。因此界定產權的目的是為了交易，資源配置實質上是資源權利的配置。市場交換是川流不息的體系，也是不斷發展的體系，新的交換形式的出現，必須要求受到法律的保護，即依靠建立一體遵循的強制性規范來界定交易各方的權利和義務，以實現交易各方的利益需求。這一歷史過程，正如馬克思所描述的那樣：“每當工業和商業的發展創造出新交換方式……法便不得不承認它們是獲得財產的新方式。”著作權即是這種基于知識產品私有，依法獲取財產權利的新方式。一般認為，包括著作權在內的知識產權制度賴以產生的條件是：知識產品所有人把自己的作品、發明創造等公布出來，使公眾能看到、了解到、得到其中的專門知識；而公眾則承認作者、發明創造者在一定時期內有獨占使用、制造其知識產品的專有權利。知識產品是公開的，但知識產權是壟斷的。西方學者將這一現象解釋為社會契約關系，即以國家的面貌出現的社會同知識產品創造者之間簽訂的一項特殊契約。按照法律經濟學的表述是，財產占有人認識到在保護財產上存在著規模經濟，各方即會就組建一個用于承認和保護其產權的政府進行談判。“一旦他們達成了協議同意建立一個以武力為后盾的政府，每個人就都能享受到更多的財富和更大的安全。哲學家把經過這些協商最終達成的談判稱為”社會契約“，因為它建立起了社會生活的基本條款。”團效益原理的分析結果表明，著作權的界定使得精神產品這一資源的使用實現了價值的最大化。對創作者來說，獨占權利使得創作的費用得以補償；對于社會而言，作品公開使得公眾獲取新的知識。換言之，全體消費者通過對所得商品和服務的自愿支付而實現了利益滿足。

在著作權法中，合理使用制度涉及到創作者、傳播者、使用者的利益關系。他們之間的交換，或者說對精神產品這一資源的有效使用，是通過市場體系進行的，市場體系的運轉并非自動導致資源配置的優化。“福利經濟學之父”、英國經濟學家庇古認為，在出現“外部不經濟”狀態時，市場機制便會失靈。阻礙效益實現的市場失靈狀態，根源在于產權不清，由此造成交易過程的摩擦和障礙。在精神產品的交易活動中，創作者與具有專屬性、唯一性的出版者實質地位的不平等，創作者與利用其作品的消費者合理使用界限的不明確，都是產權未能明晰化的表現。因此，運用經濟分析的方法，準確界定創作者、傳播者、使用者各自權利范圍，尋求作者個人利益與社會整體利益協調機制對合理使用制度的內在需求，檢驗合理使用制度是否蘊含合理的經濟理性，消除精神產權配置過程中的障礙，讓知識產品這一資源配置流暢、有效地進行，是法律經濟學的一個重要課題。

二、信息-公共產品：合理使用產生前提之分析

采用法律語言的表述方法，合理使，用實質上是對他人權利的利用。美國學者L，PayPat— terson等認為，合理使用并不表現為是對他人有著作權作品的個人使用，而是確認后任作者對一部作品的著作權進行合理的利用。日本學者勝本正晃認為與濫用權利的概念截然相反，權利的公平使用是指第三者未經他人同意而利用其權利，該權利行使符合法律規定的情形，因欠缺“違法性”而視為合理與正當。

合理使用是著作權法中的基本法律制度，合理使用產生的前提條件是著作權的設定。關于著作權保護制度的建立，法學家們曾從“財產價值觀”或“人格價值觀”的角度，對兩大法系的相關制度進行了理論概括與說明。而法律經濟學則運用信息經濟論的方法，為我們提供了研究這一問題的新視角。

在信息（包括作品、發明在內的精神產品）這一無形資源上界定產權，導源于經濟學家關于；公共產品與私人產品的分類。私人產品具有個人排他使用的特點，即一件物品在特定的時空條件下只能為某一特定的主體所使用。學者們形象地描述說，“一條褲子在某個時間只能由一個人穿著”，“一輛汽車不能同時朝兩個不同的方向行駛”。這即是說明，“在私人產品的消費上具有對抗性。”而公共產品則不然，它在消費上無對抗性。公共產品可能在某一時空條件下為不同的主體同時使用，如同一輛公共汽車，出資者與未出資者都在乘車。公共汽車公司必須為每個人提供便利，卻無法辨別出乘車人是否付費，那些沒有為公共產品消費而出資的人，被法律經濟學稱之為“搭便車者”。對純粹的公共產品來說，難以或不可能阻止搭便車者的這一事實、，破壞了這類產品市場的運行。信息經濟論認為，，信息是一種特殊商品，具有公共產品的某種屬性。信息的生產是有代價的，而信息的傳遞費用相對較小，對信息生產者來說，難以通過出售信息來收回成本。一旦生產者將其信息出售給某個消費者，那個消費者就會變為原生產者的潛在競爭對手，或是其他消費者成為該信息的“搭便車者”。這種現象在著作權領域中，即是無償地復制他人的作品的情形。

作為著作權的保護對象，文學藝術作品具有非物質性特點。它沒有外在形體，但具有內在的使用價值和價值。非物質性是知識產品區別于物質產品的主要特征：它的存在不具有一定的形態（如固態、液態、氣態等），不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現為認識和利用。某一物質產品，在一定時空條件下，只能為某一個人或社會組織來實際占有和使用，所有人可以有效地管領自己的有形財產，以排除他人的不法侵占；而一項知識產品則不同，它可以為若干主體同時占有，被許多人來共同使用；處分知識產品勿需象處分有形財產那樣需要交付實物，只要知識產品公布于眾，第三人即可不通過處分的合法途徑而取，得利益。

基于上述情況，法律經濟學告誡我們，私人市場提供的公共產品（即信息之類的知識產品）數量可能小于最優值，信息經濟論通常將這一現象稱為“不足”問題。鑒于消費者對信息量的需要，政府需要在市場上進行干預表現在兩個方面：一是政府自己提供信息；二是政府對私人提供信息給予補貼。后者的重要舉措就是通過著作權、專利權等法律制度授予信息首創者以獨占權。

著作權是一項重要的民事權利。如同其他財產權制度一樣，著作權法的核心內容在于保護著作權不受侵犯。對于法律如何保障權利不受侵犯，法律經濟學的解釋有其獨到之處。波斯納認為，“對財產權的法律保護有其創造有效使用資源的誘因的經濟功能。”正是農夫能夠獲得土地作物的財產產權，才有誘因促使農夫支付并盡可能節約耕種土地所需要的成本；正是創作者能夠取得使用作品的壟斷權，才有誘因激勵其在文學藝術方面投資。不僅如此，波斯納還提出財產產權制度的效益標準，即普遍性（各種具有稀缺性的資源皆為人們所有）、排他性（排除他人無成本使用的可能）、可轉讓性（使資源從無價值使用往有價值使用轉移）。可以想象，沒有財產權，產品“不足”的現象將十分嚴重。這是因為，在沒有法律保障的情況下，作品一旦公開，則信息生產者很難對付不付費的“揩油者”。后者對信息生產者創造的作品享受利益但不向其支付費用，結果信息生產者不能通過市場交易得到足夠的收益，以補償他們投入的成本。著作權的設定減少了與文學藝術創作相關聯的公共產品問題。對此，法律經濟學家形象地說，著作權是“為了發給作者資金而對讀者征的稅。”

毫無疑問，著作權是信息生產者獲取財產的新方式。法律意義上的權利，具有“主體憑借法律實現利益的可能性”的嚴格規范意蘊。而在法律經濟學家看來，權利是一種資源，是人們享有財富的特定方式。在一定的社會里，任何財富的實現都將是某種權利的實現；任何物質與精神財富的享用都是一定權利的享用。對此，馬克思指出，僅僅占有某物并不表明占有者能夠從中受益，因為別人也可以同樣再去占有它，只有將占有確認為占有者的占有權時，才具有真正的意義。“私有財產的真正基礎，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有的法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質。”科斯認為，人們通常注意到商人得到和使用某種實物，而忽視這一行為是在行使權利。“我們會說某人擁有土地，并把它作為生產要素，但土地所有者實際上所擁有的是實施一定行為的權利。”上述理論表明，權利是一種財富，是—種作為制度產品的有用資源。既然如此，權利資源如同自然資源的優化配量，如何保證精神產品效益的最大化提高，這是需要我們認真思考的問題。

三、不相容使用：合理使用構建理由之分析

財產從自然的事實占有狀態到產權歸屬的界定，表明了人類權利觀念的進化。但是，傳統的財產權理論的價值取向和思維模式，崇尚物的歸屬性，強調以所有權為重心，其運用法律調整經濟的方式，從起點到回歸都落腳于所有權。羅馬法學家將所有權視為一種最完全的物權，并抽象出其絕對性、排他性、永續性三個特點。近代學者認為“所有權是文明人民組織經濟的基礎”，將權屬界定看作是一切法律關系的前提。然而，現代著作權制度不能將其支撐點架構于精神產品保護的靜態歸屬之上，而要在確認創作者占有與支配財產的同時，促進財產的動態利用。著作權概念是對社會精神財富的法律抽象，它是對創作者獨占地位的評價，其本身并不意味著精神財富的增值，社會精神財富的增長是以財產的高速運動和資源的合理使用與優化配置為條件的。傳統的理論研究，將著作權法僅僅理解為是一種權利法，將著作權法功能的視野局限于作者權益的保護是不夠的。法律經濟學曾對信息產權的設定提出一個悖論。它認為，在信息方面確立產權的每一種方法的顯著經濟特征，在于這些產權都是壟斷權。一般來說，壟斷性產業比競爭性產業缺乏效益。一方面，新信息的生產者在一個不受管制的市場中回收其價值是困難的。通過給予信息的生產者以壟斷權，該生產者就有一種強有力的刺激去發現新信息。另一方面，壟斷者對產品索取高價將阻止該產品的使用，消費者可能難以支付費用去充分使用信息，從而無法實現資源配置的最優效益。簡而言之，這一問題的困惑在于，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”筆者認為，解決這一兩難困境的法律途徑是，在保護著作權的基礎上對著作權實行必要的限制，在保證作者獨占使用其作品的前提下允許他人合理使用其著作權作品。

關于市場運行中實際摩擦的必然性以及由此形成的交易費用對經濟行為的影響，科斯理論作出了深刻的說明。這一理論對于我們分析合理使用制度的經濟合理性或許是大有裨益的。科斯理論認為，在未經產權界定的情況下，交易無法進行，相關行為的效益最差。雖然在私有制社會中，財產的所有權關系是十分明晰的，但在某些經濟區域內，往往出現不相容使用（1ncom— patible Use）的情況，由此產生權利的使用沖突。例如，工廠排放煙塵的權利與附近居民保持空氣潔凈的權利；對同一作品，創作者、傳播者、使用者（即消費者，下同）所享有的著作權、鄰接權與使用者權，往往存在著權利的分配與利益的沖突。隨著信息資源利用方式的拓展，諸如靜電復印技術的出現，音像錄制設備的產生，公共圖書館的普及，將使得侵權使用與合法使用的權利界限變得模糊起來，因此有必要從法律上對各主體的權利作出重新安排。

科斯理論主張，在不相容使用的關系中，權利的安排或分配應以效益最大化為依據。解決不相容使用可以有多種配置模式：在上例中，可以確認工廠排放煙塵的權利而否認居民保持空氣潔凈的權利，也可以作出相反安排。此外，還可以保持工廠的煙塵排放，而同時授予居民獲得損害補償的權利，或者可以作出相反安排。由于不同的權利資源配置方式會產生不同的效益，因此效益最大化應是選擇某種模式的出發點，合理使用制度及其相關制度的創設，正是解決不相容使用的一種途徑。我們知道，著作權效益的實現，既不可能產生于靜態歸屬，也大抵不來自于創作者自己使用。創作者要取得精神生產成本的回報，取得最大限度的利潤，就要憑借出版者、表演者、音像制作者和廣播組織的廣泛傳播，就要依賴社會公眾對作品的廣泛使用。作品傳播的范圍越是廣泛，使用的方式與數量越是充分，創作者的收益就越見豐碩。著作權法關于權利的一般配置方式是：創作者享有復制、公演、播放、展覽、發行、攝制、演繹等獨占使用作品并由此獲得報酬的權利；傳播者通過自愿交易與法定許可，在付酬的條件下以各種傳播方式再現原創作品，并對自己的傳播成果享有利益；社會公眾作為消費者，可以通過各種途徑，有償或無償地獲得著作權作品，供個人學習、研究、娛樂之用，或滿足文化教育、司法公務、慈善事業等公共利益的需要。合理使用制度的效益價值在于：在著作權的作品中，劃出有限的范圍，供非著作權人無償使用，雖使自己受益，但并未損害創作者，因而在此情形下每個成員的欲望都得到最大的滿足。

四、交易成本：合理使用構建理由之分析

在創作-傳播-使用的著作權法律鏈環中，對他人有著作權作品的利用，可能是正當的使用（合理使用），也可能是不正當的使用（侵權使用），這一現象在微觀經濟學中表述為，某個生產者或消費者的行為會影響到其他生產者或消費者的利益。這即是庇古所提出的外部性問題。

所謂外部性，是指“一人或多人的自愿行為在未經第三方同意的情況下強加于或給予他們的成本或收益。”外部性造成的問題實質是導致消費者的效用最大化和生產者的利潤最大化行為的無效益。信息的生產者擁有天然的優良資源（創造能力），在精神產品緊缺的條件下，可能運用精神產權的壟斷性，而獲取各種“經濟學租金”（economicrent，即壟斷利潤）。他們力圖使自己的私人利益達到最大化，卻可能忽視其行為帶來的社會后果：信息的使用者基于使用與消費信息的需求，可能利用信息的公共產品屬性，去追逐信息效用的最大化，從而損害信息生產者的利益。總之，采用損害他人利益的方法來增加自己的利益，是不符合效益原則的。對這種情況采取什么對策，正是法律所要回答的問題。

科斯理論運用交易成本概念分析法律制度對資源配置的影響，提出了權利的界定與權利

的安排在經濟交易中的重要性。當人們在面對甲損害乙這類問題（即外部性問題）時，往往因襲庇古在《福利經濟學》中提出的方式，考慮應如何阻止甲的行為。其阻止方法有：（1）要求甲向乙賠償損失；（2）根據致損情況向甲征稅；（3）責令甲停止損害行為。但是上述方法并非適宜，其結果既不是人們所需要的，也不是人們所滿意的。這是因為阻止甲的行為，可能使乙免遭損害，但卻有可能使甲遭受損失。正確的考量是，要使當事人所遭受的損失都盡可能的小。妨害行為具有相互性，如何避免較嚴重的損害，科斯對此作了實證分析。假設：某一農場主與另一牧場主在毗鄰土地上經營。當土地之間沒有任何柵欄的情形下，牛群規模擴大增加了農場主谷物的損失。假定；在市場運作充分完好，即零交易費用的情況下，存在著牧場主對農場主的損失承擔賠償責任（即牧場主無權讓牛群去吃農場主的谷物），或牧場主不向農場主進行補償（即牧場主有權讓牛群吃農場主的谷物）兩種結果。由此科斯得出結論，兩種結果相同，即都能使生產總價值最大化

。因為在對權利的最初明確界定后，參加談判的雙方就會利用市場機制，通過訂立協議，而尋求使各自利益損失最小化的協議安排。

在零交易成本的情況下，效益最大化與法律狀況無關。科斯理論的本意不在于此，其論證所要揭示的是，“我們應該明確地將實在的交易成本引入經濟分析領域，以便研究實在的世界。”科斯認為，在有交易成本的情況下，法律權利的初始界定具有十分重要的意義。如果有交易成本甚至交易成本很高，人們就要從實現資源配置最優化的原則出發，選擇合適的責任制度（即權利初始界定），以減少不必要的交易成本。

就著作權領域而言，社會在權利界定與分配上實行“專有區域”（exclusivezones）與“自由區域”（freezones）的劃分。“專有區域”在權利資源中涵蓋面極廣，作者是這一領地的“獨占者”，他人使用著作權作品既要征得作者同意，又要向其付酬（如著作權轉讓與使用許可）。這一區域的設定，帶來創作成本的回報，維系作者的創作激情，因而是有效益的。“自由區域”在權利資源中所占比例較小，使用者是這一范圍的“自由人”。在法律規定的條件下，使用他人著作權作品，既無須征得創作者同意，又無須向其支付報酬（即合理使用），這一區域的構建，并不導致作者的利益損害，卻有助于公眾的創作活動，促進信息暢通與文化傳播，因此也是有效益的。反之，任由“專有區域”獨占全部權利資源，悉由創作者控制作品傳播與使用，將會造成過高的交換代價：或是消費者無力每每取得授權或支付壟斷價格，從而拒絕使用作品（假定1）；或要付出諸如獲得作品市場信息、討價還價與簽訂合同、訴請法律監督執行等各種成本（假定2）。顯然，這是一種無效益的選擇。著作權法的當代使命不僅要保護“蛋糕”分享的公正性（合理分配社會成員的權利、義務、資源、收益），更需要促使人們努力增加“蛋糕”的總量（有效利用資源，增加社會精神財富）。

由此推論，人們在設計與選擇著作權保護與限制的制度安排時，要權衡各方面得失，以求得總的效益最大化。合理使用制度的構建，減少了額外的交易成本，合理劃分了作者與使用者的權利區域，以“侵權抗辯”為理由解決了著作權妨害問題，從而帶來信息資源優化配置的良好效益。

五、帕累托標準與正當使用：合理使用規則之分析

帕累托效益（ParetoEfficiency）是根據19世紀經濟學家和社會學家維爾弗雷多，帕累托 的名字命名的。這一概念可用作評估資源配置的方法，它通常表述為：“如果沒有方法可使一些人境況變得更好一些而又不致使另一些人境況變得更差一些，那么這種經濟狀況就是帕累托有效的。”在微觀經濟學家那里，關于帕累托效益實證分析的范例是住房分配：假設1：甲得到一套城區住房，而乙得到一套城外住房。但后者有取得城區住房的需求。假設2：乙愿意出價（即高于甲的主觀價值，低于乙主觀價值）與甲交換住房，甲并不注重城區住房，因此交換并取得“交易收益”。在這種情況下，甲和乙的需求都得到滿足，交易中所有的收益都已經取盡，這種分配的結果即是帕累托效益。

著作權法學者在評價合理使用制度時，一般多從公平正義觀念出發，僅僅作出“禁止權利濫用”，“對著作權進行必要限制”之類的法律分析。基于合理使用是自由使用、無償使用的特點，人們極易得出這樣的結論：該制度是作者權益的讓渡，其結果僅對使用者有利。按照帕累托標準來看合理使用只有對作者與使用者都為有利時方屑“合理”，否則將因“經濟合理性”的欠缺而導致無效益。

合理使用制度的初衷，在于解決后任作者以創作新作品為目的而如何使用前任作者的作品的問題。我們知道，作品是作者創作的，它是作者個人的精神財富，同時又是社會財富的一部分，既體現了個人的創造精神，又吸取了前人的創作成果。就作者的創作活動來說，具有以下兩個特點：（1）創作是人類大腦通過思維進行的知識變換過程。與物質生產那種重復再現型勞動不同，它是以前人積累的知識為勞動資料，以抽象知識產品為勞動對象的精神生產勞動，勞動者的知識擁有量與創造性思維在勞動過程中緊密結合。在這里，創作活動表現了獨創性探索的特點。（2）創作是繼承前人知識的人類認識的深化過程。個人擁有的知識量的大小在于他對前人知識的吸收程度。掌握知識在于創造新知識，新知識的形成是在前人知識基礎上對知識本身的改造。創造活動具有連續性、繼承性的特點。在這里，筆者試將以勞動者、勞動資料、勞動對象為要素的精神生產過程圖（圖略）：

人類的創作活動是一個流動的過程。如果我們對此作出動態分析的話，每一作者在合理使用中都有“支出”，同時又有“收益”。某一特定作者在創作過程中因利用其前任作者的作品而取得“收益”，而其作品又將為后任作者提供丁合理使用的材料而“支出”。就人類創作活動的總體而言，在合理使用基本規則界定的條件下各方都取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。以交易收益與合理使用為線索的交換過程圖：在這里，筆者借用帕累托標準，不僅意在說明合理使用制度的“經濟合理性”，更重要的是尋求合理使用規則的尺度，即正當使用。正當使用原則是關于著作權作品利用的目的及性質的規定。這種使用最初表述為“以創造新作品為目的”，以后又擴展為“以非營利的學習、研究、教育為目的”，即是應符合著作權的立法宗旨：促進科學文化事業進步，有益于社會公眾。依照帕累托標準的評價，在對他人作品的利用中，擅自復制、演繹的結果均會使該作者的“收益”難以補償，由此而引起的“損害”，即后任作者對原作者帶來的“損害”大于其從前任作者那里取得的“收益”，不合帕累托效益原則。而基于合理使用創作的新作品并未取代原作品，對他人作品的利用既對自己有利，且對他人無損，因而符合帕累托標準。由此可以得出以下結論；正當使用原則，即以學習、研究、教育為目的的使用，應當作為作品使用是否合理的判斷標準。這一規則的經濟分析依據在于，目的正當的使用對原作者并無不利，目的非正當的使用對原作者將造成利益損害，因而是沒有效益的。

六、市場均衡狀態與公平、誠信使用：合理使用規則之分析

微觀經濟學中有兩個相互關聯的基本概念，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經濟活動個體的目標：消費者的目標被假定為使效用達到最大，使利潤達到最大；均衡是指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。均衡是一種普遍的社會現象，在經濟活，動中，每個人都想通過交換獲得能提供最大滿足欲望能力的物品組合，他們彼此之間就欲望的滿足形成二定的價格，互相制約，逐步達到需求等于供給，從而出現價格不再變動而持久不變的情形，這是一種使社會財富持續、高效遞增的狀態。

均衡是法律制度所追求的效益目標。現代著作權法沒有拘泥于18世紀那種絕對的、放任的“個人本位”，而是在保護作者的著作權與限制作者的著作權中尋求均衡，即合理地消除作品創造者、作品傳播者、作品使用者之間的沖突，力圖實現在維護作者權益基礎上的三者利益的。均衡保護。在這里，我們不妨采用法律的語言描述均衡的具體經濟形態：（1）均衡狀態中的作者。著作權法以維護作者權益作為其核心的立法原則。作者的權利是第一位的權利，是本源性權利。但這種權利既不是無限空間的絕對權利，也不是毫無期限的永恒權利。著作權的行使，以不違反公共利益或侵犯他人權益為限；著作權的保護對象，既不涵蓋作品的思想內容本身，也不及于著作權作品的排除領域；（2）均衡狀態中的傳播者。傳播媒介是聯系作者與使用者之間的橋梁。傳播者以物化與人化的形式再現了原創作品，他們或是付出了創造性勞動，或是支付了相當的物質代價，因而不同程度地受到法律保護。凡編輯、改編、翻譯、攝制他人作品而創作了新作品，將依法享有著作權。凡表演、錄制、廣播而使用了他人作品，法律則授予其鄰接權， .傳播者在行使上述權利時，不得侵犯原作者的利益；（3）均衡狀態下的使用者。使用者是已有作品的消費者，也是未來作品的創造者。著作權法賦予其在一定范圍內自由使用他人作品的利益，這種利益不是—‘種事實的占有狀態而是法律認可的權利。西方一些著作權學者往往將其稱之為“使用者權”。當然，使用者在利用他人作品時必須遵守相應的義務，尊重作者的其他權利。著作權（作者）、傳播權（傳播者）、使用者權（使用者）的相繼產生與完善，即是人們尋求最大化滿足各方利益需求，進行創作作品與分配作品利益的制度安排的均衡結果。對此，著作權法學家曾這樣宣稱，自18世紀英國率先制定有關版權的《安娜法令》以來，著作權法已經發展成為協調作者、傳播者、使用者三者利益關系的平衡器。

均衡的法律要求在合理使用制度中表現為公平原則。“公平”一語具有強烈的道德色彩，普遍被認為是道德觀念對法律的滲透。但在經濟分析的透視下，這一原則卻充滿了經濟理性的光華。所謂公平即是“以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體的物質利益關系，確定其民事權利和民事責任的要求。”在權利資源的配置過程中，協調使用者權與著作權的沖突，不能偏離均衡模式的座標，而公平則是校正這個座標的尺度。合理使用從價值評價的意義上說，應是一種公平使用，其具體表現是：利用他人作品創造的新作品，在進入市場后必須是與原作品公平競爭，不能損害原作者的利益；對他人作品的利用，實質上是一種財產權的使用，與創作者的精神權利無涉，由于精神權利的不可轉讓性，因而不得利用，也就無法用公平價值尺度衡量；利用他人作品限于法律規定的方式，傳播技術的涌現與使用方法的增多，只是昭示作者權益系統日益豐富，并不當然意味著使用者可以對上述方式自由利用。在考察使用是否公平伺題上，主要評判創作者的支出與收益是否均衡，使用者與創作者所獲取的利益是否均衡。倘若使用者得到很大效用而創作者得到的效用較小，那么這種權利配置是無效益的，也是不會持久的。可見，公平是著作權領域達到帕累托最優化的內在要求。

誠信是均衡的另一法律要求，亦為合理使用制度的原則。從語義上說，誠信是對民事活動的參加者不進行任何詐欺、恪守信用的要求。但作為“一般條款”而言，它具有內涵的模糊性與外延的示確定性特征，且具強制性的法律效力。因此可表述為，，要求主體在民事活動中維持雙方利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。概言之，誠信原則是立法者實現上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩定與和諧的發展。在合理使用制度中，誠信原則在兩個方面發揮著作用。首先，它是對使用人利用他人作品時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求。所謂善意是指無損害原作著作權利益之心，凡意在簡單的復制而不進行創新，即推定為惡意，這就意味著背離了作品使用中的公平尺度，違反了當事人對交易權利的主觀需求；其次，它是對使用人利用他人作品時必須適度有限的行為規范的要求，主要用以評價使用行為對均衡狀態的影響效果。就合理使用而言，使用者與創作者的權利交易不是一對一的對于交易，而是社會制度安排下的特定創作者與不特定的使用者之間就權利資源分配所進行的交換。由于作品的非物質性或說是公共產品屬性，創作者很難控制自己的作品在公眾中的使用情況。在有關交易權利信息不充分的情況下，就會使當事人增加交易成本，權利交易受阻，從而無法達到帕累托效益。這即是說，如果使用者向作者隱瞞作品使用信息或提供虛假作品使用信息，就意味著使用者以信息偏在為基礎，而將創作者置于不確定的狀態中，這樣的權利資源利用顯然就是不公平的。為了保障當事人在信息上的均衡以至實現利益的均衡，使用人對他人作品的利用必須遵守誠信原則。

在合理使用制度中，公平是均衡狀態的交易價值內容，是平衡使用者與創作者利益關系的尺度，而誠信原則是均衡狀態的交易行為內容，是規范使用者正確進行交易行為的尺度。概言之，公平、誠信是均衡概念在合理使用制度中的法律表現。

七、成本、收益模型與有限使用：合理使用規則之分析

在微觀經濟學那里，諸如著作權合理作用制度與著作權合同制度、侵犯著作權制度的設 定，都可視為是某種經濟行為，因而可以置人一個成本、收益模型中加以考察。上述制度通過產權設定、利用、保護等多種手段，改變了信息資源的分配方式，由此激勵信息的精神生產活動，促使信息產品效用的充分實現，給社會帶來某些利益，這即是收益評價。同時，上述制度又需要由社會進行監督和實施，因而要支出一定的費用。它可能是社會所實際負擔的著作權立法及實施的費用，如因執法行為而使市場主體承擔的著作權管理費、著作權糾紛訴訟費等；也可能是社會在著作權制度選擇中所產生的社會成本，如不選擇市場自發調節而選擇一項特定的著作權制度進行交易所帶來的利益差別，這即是成本評價。

制度選擇隱含著社會成本問題。機會成本是指把一定的資源用于生產某種產品時所放棄 的生產另一種產品的產量的價值，或說是利用一定的資源獲得某種收入時所放棄的另一種收 入。微觀經濟學的任務之一，就是研究把稀缺的資源分配于相抗衡的各個目標之間的過程。對于權利配置與制度安排決策者來說，機會成本理論的意義在虧：在追求效益最大化的同時，必須考慮選擇某種制度產品而非另一種制度產品所放棄的機會。對于上述問題，“相對優勢定律”斷言，“人們應該從事某機會成本低于其他所有事情的事情。”例如某個老練的律師同時又是個熟練的打字員，在職業選擇方面，相對優勢定律主張“專注”，即在法律事務收益較高的情況下，應專注于法律事務而放棄打字。循此例，在著作權立法中，合理使用制度的構建則意味著相關市場自發調節手段的放棄。同樣是對他人作品的利用，法律監控下的有限利用，與無相關制度下使用者不能合理利用或非法濫加利用的情形相比，顯然前者的機會成本要小。