商標法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇商標法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

馳名商標作為一種客觀事實是先于有權機關的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業可以請求認定其商標馳名，并對侵權的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規定。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的。可見，在商標相關的爭議中，按相關當事人的請求，有權機關予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結束后任何單位和個人籠統而不細致地宣稱馳名商標本質上是不符合法律規定的。

馳名商標雖然是有權機關認定，但它并不與商品服務的質量高低有直接的緊密聯系，并不必然表明商品服務的優良。馳名商標的核心要素是相關公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務質量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規定》將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質量的認定。而《馳名商標認定和保護規定》第三條所列舉的要求企業提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務質量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務質量，即使商品服務出了質量問題，有權機關不能撤銷其馳名商標的認定。可見，將馳名商標與商品服務質量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。

篇（2）

關鍵詞：商標侵權商標反向假冒行為刑法規制

早在工業社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據，一般以為，沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質樸，也是最本質的依據。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內外的廣泛關注。

一、商標反向假冒行為

(一)商標反向假冒行為的定義

什么是商標反向假冒?國內外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規定，貿易商可以在其銷售的產品上貼附自己的商標，但不能將供給其產品或貨物的生產商或貿易的商標去除。

聯合國世界知識產權組織在解釋“注冊商標所產生的權利”時，規定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規定：“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權。

不難發現，意大利1996年商標法只是強調了商品原有商標的不可侵犯；聯合國世界知識產權組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場。可以說，我國商標法已經比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。

根據不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。

(二)商標反向假冒行為的性質

關于反向假冒行為的性質，學者們的意見也不盡一致。有依據其行為方式認為是商標侵權行為，也有依據其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質是有失偏頗的。考慮到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產品，省時省力地創立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權行為，侵犯了其注冊商標的專有權，破壞了商標與產品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產品來源的最真實的依據，是對消費者權益的侵犯。

二、商標反向假冒行為的法律規制

(一)民商事法律——總體力度不夠

反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規制商標反向假冒行為的民商事法律規范不是僅存在于商標法之中。根據反向假冒行為的性質以及民商法律規范的特征，能夠對商標反向假冒行為進行規制的民商事法律規范主要有：

一是商標法。《商標法》第52條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關于商標反向假冒行為的明確規定。

二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內。第二，該法第5條第4項規定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產的商品，則構成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規定了受害經營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據這些規定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權益。

三是消費者權益保護法。《消費者權益保護法》第4條規定了誠實信用原則；第8條規定了消費者的知情權；第l9條規定了經營者有提供真實信息的義務，不得做虛假宣傳。

值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規范是其刑法規制的基礎。這種現象也稱經濟刑法規范對相應的民商事法律規范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規制，還得從相關的民商事法律規范入手，緊扣相應的民商事法律概念、行為的要求，構建和諧的商標法律體系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據更為充分。

其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規定的侵犯注冊商標專有權的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經濟秩序的角度，都應當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規制的問題。

三、商標反向假冒行為的刑法規制

(一)刑法規制商標反向假冒行為的依據

其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當的商標侵權行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經濟的發展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經成為公正的知識產權市場秩序的重要內容。

其二，將反向假冒行為規定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經濟秩序的維護，只有達到標準規定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經濟法、民法、行政法等進行調控。為此，在將某種行為規定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當地提高犯罪的門檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區等。如澳大利亞商標法第148條規定未經許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。

(二)刑法規制商標反向假冒行為的實現

其一，有關條文設計。

研究現行刑法典的規定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產者信賴度的增加，而且又不正當地擴大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產的產品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質是盜用或貶低他人產品的聲譽。

篇（3）

關于馳名商標的定義，各國立法的規定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》第2條規定：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。2001年l0月，我國公布的商標法，明確規定了對馳名商標的特殊保護。這是中國首次給予馳名商標國家法律層次的保護。針對目前中國的實際情況，筆者認為，對馳名商標侵權的救濟分為民事、行政和刑事救濟，三種救濟方式構成對馳名商標的立體保護。鑒于商標權的私權性質，其中最為常見的是民事救濟。行政救濟固然效率比較高，但執法成本也高。刑事救濟對侵權人無疑具有較大的威懾力，但由于商標所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態的擴大、發生不可挽回的損失或防止有關證據滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結等措施。商標法第57條規定：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害時，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”第58條規定：“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關系人可以在前向人民法院申請保全證據。”

事實上，民事訴訟法也為馳名商標權利人采用禁止令的方式保護自己的權益提供了法律依據。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進行司法解釋時，明確規定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標侵權損害賠償以全部賠償原則為指導原則，以法定標準賠償原則為補充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標權損害賠償責任的范圍，應加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。

對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者支持補償主義的觀點。首先，知識產權的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產權保護與科學技術、文學藝術等的傳播發展和社會發展需要之間，立法上應當考慮到平衡。其次，損害賠償的功能主“填平損失”，如果過分強調其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業或個人也是不適當的。被侵權人因訴訟獲得不當得利，也違反法律公平、正義的原則。

2、法定標準賠償原則

所謂法定標準賠償原則，是指由法律規定侵害商標權造成損害，應賠償損失的具體數額標準。商標具有無形的特點，侵權容易但證據難取，權利人所受損失不好計算。確定侵權人的利潤或被侵權人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現“足以彌補損失”的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的”度”，并給以法律的具體規定。商標法第56條規定：“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。”

二、行政救濟

工商行政管理局和海關是我國兩個主要的行政執法機關。

(一)工商行政管理局對商標權的保護

我國的工商行政管理局對商標侵權一直有較強的打擊力度。我國對商標保護實行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標權利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動查處。商標法第53條規定：“對于認定構成侵權的，工商行政管理機關有權責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。”

(二)海關對商標權的保護

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關法》和1995年通過的《知識產權海關保護條例》是我國海關行使行政權保護商標權的主要法律依據。《中華人民共和國海關法》第44條規定：“海關依照法律、行政法規的規定，對與進出境貨物有關的知識產權實施保護”。《知識產權海關保護條例》第2條規定：“本條例適用于與進出境貨物有關并接受中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權。包括商標專用權、著作權和專利權。”以下是我國對商標權的海關保護制度的幾個特點：①商標權利人必須向海關總署進行海關備案。備案可以預先進行，也可以在申請保護時同時進行。②權利人在發現侵權貨物進出口的具體線索時，應向進出口地海關提出采取知識產權保護措施的申請。③海關可以采取主動扣留措施。①權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔保金。⑤海關可以沒收侵犯商標專用權的貨物。⑥對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數量，依照《知識產儀海關保護條例》查處。

三、刑事救濟

侵害商標權行為是否應追究刑事責任，主要是看侵權行為的社會危害性。規模性地仿冒馳名商標的行為不僅危害商標權利人的私權，還破壞了商業社會的信用原則，嚴重破壞投資環境，危害國家利益，應該給予刑事處罰我國商標法第59條規定：“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”商標法規定可以構成犯罪的侵犯商標權的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標的行為，故意銷售假冒注冊商標商品的行為。

篇（4）

商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。

商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿易中商標顯著性制度保護的地域

傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。

國際貿易中商標顯著性保護制度的協調

（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法

在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。

（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準

商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用。《與貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則

商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。

國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制

（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張

1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。

馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。

2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。

（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制

在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。

2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。

篇（5）

關鍵詞 運輸問題 運籌學 表上作業法 閉回路

一、引言

運輸問題的數學模型為:

設某產品有 個產地 和 個銷地 .在產地 的產量為 ,在銷地 的銷量為 ,從 到 運送一個單位貨物的運費為 .假設產銷平衡,即 ,試確定一個調運方案,使總運費最小。

假設產地 供給銷地 的貨物量為 ,上述問題可用以下數學模型表示:

的前 行對應 個產地,后 行對應 個銷地。 的增廣矩陣記作 。由于產銷不平衡運輸問題均可轉化為產銷平衡運輸問題,因此本文僅研究產銷平衡運輸問題。

二、運輸問題的基本性質

定理1:銷平衡的運輸問題必存在有限最優解。

定理2:運輸問題的系數矩陣 和增廣矩陣 的秩均為 。

定理3:運輸問題中, 的任何方子矩陣的行列式為-1,0或1。

三、表上作業法求解運輸問題

運輸問題是線性規劃問題的特殊情形,其約束條件具有特殊結構,除了可用一般的單純形方法求解外,還可用簡單有效的表上作業法求解.表上作業法就是一種求解運輸問題的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作業法的步驟可歸納如下:

(1)確定初始基本可行解,得到 個基變量。

求解初始基本可行解的方法很多,最常見的是西北角法,最小元素法和差額法。一般情況,差額法確定的基本可行解質量最好,最接近最優解。

(2)判定是否最優。用位勢法判別可行解是否為最優解,如果所有判別數非正,說明得到最優解,否則轉入(3)。

(3)若是最優,則問題得解;若不是最優,則按閉回路法對運輸方案進行調整。

a.從具有最大的判別數的空格作為閉回路的第一格.

b.第二格的確定。找出基向量,找基向量中與第一格中同在的行(列)的元素,作為第二格。

c.第k格的確定。在基向量中尋找,與第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,則選擇其一作為第k格,令k=k+1,轉入第d步;否則令k=k-1,轉入第d步。

d.找與第k-1格同在一行(列)的元素,判斷是否與第k格在同一列(行),若在同一列(行),則得到閉回路;否則轉入第c步。

四、實例

給定運輸問題如表1,其中 為產地, 為產量, 為銷地, 為銷量,每個方格右上角數字為費用系數 ,試確定一個運輸方案,使總運輸費用最小。

解:首先用差額法求初始基本可行解,計算結果如表2,其基變量為( )=(0,10,1,11,4,5)目標函數值為f=148。

五、總結

運輸問題是運籌學的經典問題,而表上作業法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應用.本文主要提出了閉回路構建的新算法,改進了之前的算法涉及到每個格,降低了構建閉回路的計算時間。

參考文獻:

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關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識

近年來隨著工業技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產地，許多企業的主要業務是接受外貿定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。

而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經常發生爭議的法律問題，談談筆者的認識。

一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題

根據《刑法》規定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償的法律后果的．不能認定為犯罪。

構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質有所認識，必須對自己行為的性質有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋》)中第9條第2款規定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據行為人本人的經驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。

實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據委托方要求加工生產某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業在生產定牌的商品時．又時常要轉委托其他企業生產配件或者印制外包裝．如發生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業在主觀上具有故意。否則．受托方沒有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發生商標侵權后果時，受托人的主觀心態也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現轉委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規并沒有規定。以印刷企業為例，對印刷企業而言。雖然《商標印制管理辦法》規定印刷企業負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現則是過失的。根據我國刑法第l4條的規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發生因而構成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內容不僅包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據能證明受托方事先被告知所生產的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業經驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定

(一)關于“同一種商品”的判斷標準

除了主觀心態與經營數額高低的區別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區別在于。未經商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業生產所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標法第19至21條的規定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區分表》，根據上述文件的規定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據“商標注冊的商品和服務國際分類表”規定的商品分類進行申請。比如．根據“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業用膠的法定商品名稱是“工業用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規定．完全來源于商標法第59條的規定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經驗為標準。

(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解

判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”。基本上采用了廣義說的觀點。在“相同”的認定中。“完全相同”的情形。筆者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區別非常小。肉眼無法區分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產、銷售者的產品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數消費者來說，容易發生混淆、產生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”

三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”

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最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院司法認定馳名商標的權力。自此，我國馳名商標認定結束行政認定單軌制模式，形成馳名商標行政認定和司法認定并存的雙軌制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共認定了71件馳名商標。[1]馳名商標的司法認定已經成為全國知識產權審判工作的熱點。本文擬結合審判實踐探討我國馳名商標的司法認定，并針對當前馳名商標司法認定中存在的問題提出相應的建議。

一、馳名商標司法認定評述

（一）正確界定馳名商標的內涵

對一般公眾而言，“馳名商標”（well-knownmarks）從字面上理解，無非就是知名度很高的商標，但這只是字面上的理解，人們卻很難看到關于“馳名商標”的標準定義。在國際層面上，非但最早規定馳名商標的《巴黎公約》第6條之2沒有給出馳名商標的定義，就是代表著馳名商標制度最新發展成果、由“保護工業產權巴黎聯盟大會”和“世界知識產權組織大會”于1999年9月通過的《關于保護馳名商標的規定的聯合建議》（包括國際局編擬的解釋性說明）也根本未提及“馳名商標”的定義；就國家層面上，我們也很少見到在商標立法中對馳名商標進行定義的。不論在國際條約還是國內立法中，人們更常見到的則是“主管機關”在認定馳名商標時應考慮的各種因素。這就意味著，對于“什么是馳名商標”這樣一個最基礎性的問題，在世界范圍內至今尚無明確答案。[2]因此，從法學概念的角度而言，準確定義馳名商標的確非常困難。[3]下面，從比較法的角度探討有關國際公約及主要國家對馳名商標概念的界定。

1、有關國際公約中對馳名商標概念的界定

第一次提出馳名商標這一詞語的國際公約是《保護工業產權巴黎公約》。起初《保護工業產權巴黎公約》并未提及馳名商標，直到1925年海牙大會上，該公約才增補了保護馳名商標的第六條之二。[4]但是該增補條款主要規定了馳名商標的保護，并未給出馳名商標的定義，對于馳名商標的定義公約有意留給各成員國根據本國具體情況自行界定。

《與貿易有關的知識產權協議》（《TRIPS》）與《保護工業產權巴黎公約》相比，進一步擴大了對馳名商標的保護范圍，明確將服務商標納入馳名商標的保護范圍，規定了較為具體的馳名商標認定標準，但仍然沒有明確界定馳名商標的概念。[5]

《關于保護馳名商標的聯合建議》就馳名商標的認定和保護范圍作出了更為具體的規定，與前兩個國際公約相比，更加具有可操作性，但是該建議仍然沒有明確馳名商標的概念。[6]一些地區性國際條約，例如《北美自由貿易區協定》及《卡塔赫那協定》，對認定馳名商標應考慮的因素作出規定，但都未對馳名商標的概念作出明確規定。

可見，目前關于馳名商標保護的主要國際公約均回避了馳名商標的定義，大多從認定馳名商標應考慮的因素及馳名商標保護的角度對馳名商標進行間接的表述。

2、主要國家對馳名商標概念的界定

美國制定法沒有明確的馳名商標的概念，無論是在商標法還是反不正當競爭法中，都沒有給出馳名商標的定義，其對馳名商標的界定，主要是通過具體的判例來體現。美國對馳名商標概念的大致理解，即在相關公眾中具有較高聲譽的商標，該商標不以在美國實際使用為條件。

《日本商標法》第四條第一款第10、11、15、19項及第三十二條第一款等對馳名商標馳名的范圍規定為"在需要者之間廣泛知曉"，明確了馳名商標知曉范圍是"相關公眾"。在1999年日本特許廳公布的《關于周知商標、著名商標的保護的審查標準》中，內容同時涉及到了保護馳名商標不以注冊為前提，以及該馳名商標的認定不以本國馳名為必須條件。[7]

德國、法國、希臘通過本國的商標法或反不正當競爭法對馳名商標進行保護，對馳名商標的概念也都沒有作出界定。但是，通過這幾個國家對馳名商標的保護來看，這些國家法律對馳名商標界定為在相關公眾范圍享有較高知名度的商標。

3、我國對馳名商標概念的界定

2001年10月27日修訂后的《中華人民共和國商標法》未對馳名商標進行定義，但該法第十四條規定了認定馳名商標應當考慮的因素。這一作法與主要國際公約和各主要國家的作法是一致的。2003年4月17日國家工商行政管理總局的《馳名商標認定和保護規定》第2條將馳名商標定義為：“本規定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”。

雖然實定法上鮮有馳名商標的準確定義，但學者們對馳名商標從學術研究的角度進行了大量的闡述。法國學者Y·st-Gal認為，馳名商標是指廣為廣大公眾所共知且享有卓越聲譽的商標。[8]日本學者紋谷暢男認為，馳名商標是作為特定人業務有關的標志，已在交易者或消費者中間為公眾所知悉的商標。[9]張俊浩先生認為，從一般意義上說，馳名商標是指公眾所知的享有卓越聲譽的商標。[10]高盧麟先生認為，馳名商標是指某商標經過在貿易中長期使用，為廣大公眾所知曉，知名度高，且具有良好的社會信譽。[11]可見，雖然目前對馳名商標還未有統一而權威的定義，但無論從判例的積分、實定法的規定、國際公約的約定，還是學者的研究的角度，馳名商標均應具備兩個基本內涵，一是為相關公眾所知悉，二是具有較高的聲譽。司法實踐中對馳名商標的理解可參照《馳名商標認定保護規定》給出的定義。

（二）馳名商標認定的歷史沿革

我國馳名商標的認定經歷了一個從無到有，從不規范到逐步規范，從行政認定單軌制到行政認定、司法認定雙軌制的發展歷程。

1、馳名商標行政認定單軌制階段

1985年我國加入《巴黎公約》之后，開始承擔該公約所規定的義務。1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZAHUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上強注的相同商標不予注冊。[12]這是中國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。1989年，北京市藥材公司發現其“同仁堂”商標在日本被搶注。該公司遂以“同仁堂”系馳名商標為由，請求日本特許廳撤銷該不當注冊的商標，日本要求提交“同仁堂”系我國馳名商標的證明文件。為了保護我國商標在他國的合法權益，商標局在作了廣泛的社會調查之后，于1989年11月18日正式認定“同仁堂”商標為我國馳名商標。[13]“PIZZAHUT”和“同仁堂”兩例馳名商標的認定開創了我國馳名商標認定的先河。此后，我國在實踐中對巴黎公約成員國的馳名商標，如“JEEP”“FREON”“山特”等商標進行了認定和保護。[14]截至1996年，全國共認定了不足20件馳名商標。

1996年8月14日，國家工商局頒布《馳名商標認定和管理暫行規定》，該規定確立了馳名商標認定“主動認定為主，被動保護為輔”的原則，并規定國家工商局商標局是唯一有權認定馳名商標的機關。此后，我國開始對馳名商標進行批量認定，馳名商標認定的數量也逐級增加，例如1999年一年認定的馳名商標就有100件左右，相當于1987年到1996年9年認定馳名商標的5倍。

2、馳名商標行政認定和司法認定雙軌制階段

2001年7月17日，最高人民法院公布《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予人民法院依法認定馳名商標的權力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對司法認定馳名商標作出了更加明確具體的規定，初步確立了法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。自2001年7月至2005年10月，人民法院共依法認定了71件馳名商標，其中涉及權利人為外國人的馳名商標有6例。

2003年國家工商行政管理總局頒布《馳名商標認定和保護規定》，同時廢止《馳名商標認定和保護暫行規定》。新規定改變以前批量認定馳名商標的做法，采用了“被動認定”、“個案認定”的原則，突出了對馳名商標的保護，淡化了對馳名商標的管理。2004年，國家工商總局商標局和商標評審委員會共認定了153件馳名商標，其中包括外國企業的商標28件。

至此，我國現在已經形成了馳名商標行政認定和司法認定并存的格局。

（三）司法認定馳名商標的案件類型

根據最高人民法院有關馳名商標認定的兩個司法解釋，目前僅有以下三類知識產權民事或行政案件中存在認定馳名商標的情形。

1、復制、模仿、翻譯或者音譯馳名商標或其主要部分作為計算機域名使用的侵權案件

隨著互聯網技術的發展，域名注冊也成了沖擊馳名商標的一個重要問題。我國一些知名企業的字號、馳名商標等陸續被他人注冊為域名，如長虹、同仁堂、全聚德、紅塔山等。特別是近年來，隨著我國馳名商標的不斷增多，圍繞馳名商標惡意搶注域名的不正當行為不斷出現。[15]瑞士的勞力士鐘表有限公司訴北京國網信息有限責任公司計算機網絡域名糾紛案是此類案件的典型代表。[16]審理該案的北京市第二中級人民法院認為:瑞士的勞力士公司的“Rolex"商標和以該商標所代表的產品品質在中國和世界各國享有較高的知名度,可認定該商標為馳名商標。國網公司無正當理由將與勞力士公司注冊商標及企業字號相同的“Rolex"注冊為自己的域名且并不實際使用,構成了不正當競爭。

2、復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權案件

北京國美電器有限公司與涂漢橋商標侵權糾紛案就是此類案件的典型代表。涂漢橋于2003年12月成立武漢市江漢區國之美百貨店。同月,涂漢橋在《武漢晚報》上以江漢區國美百貨的名義刊登招聘啟事,并在其經營場所懸掛“國de美百貨"的標識。湖北省武漢市中級法院經審理認為,北京國美電器有限公司的″國美電器″符合認定為馳名商標的條件。涂漢橋的上述行為,是在不相類似的服務上摹仿馳名商標“國美電器",誤導公眾,構成商標侵權。[17]由于馳名商標經過長期使用，具有良好的信譽，為相關公眾廣為知曉，已成為商標所有人的重要無形資產，因此法律對馳名商標給予了跨類別的特殊保護。

3、復制、模仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權案件

蒙牛集團訴董建軍、白雪公司商標侵權及不正當競爭糾紛案是此類案件的典型代表。原告蒙牛乳業公司從2000年起在其生產的乳飲料上突出、廣泛的使用“酸酸乳”商標，且已持續使用近六年時間。雖然該商標中帶有“酸”和“乳”等表明產品特征和主要原料的詞，但經原告對該商標的持續使用和對其宣傳、推廣費用投入的逐年增加，該商標已在實際使用中獲得了較強的顯著性。產品在相關消費者中廣為知曉，而且該產品的銷售收入也逐年顯著上升，銷售網絡遍及全國范圍，使原告“酸酸乳”乳飲料產品以其酸甜口味和優良品質成為被相關公眾廣為知曉的知名商品。原告的“酸酸乳”商標，事實上已經達到了為相關公眾廣為知曉的程度，并享有了較高的聲譽。雖然其商標注冊申請尚未被國家工商行政管理總局商標局核準，但已符合《中華人民共和國商標法》第十四條規定的馳名商標的認定條件，應當被認定為馳名商標。這一類型的案件為未注冊的馳名商標提供了有效的法律保護。

（四）司法實踐中審查商標是否馳名的標準

2001年10月修訂后的《商標法》第十四條規定了審查商標是否馳名應當考慮的因素，這些因素是決定商標是否馳名的實質要件。司法實踐中只有準確把握馳名商標的實質要件，才能保證審判工作的社會效果和法律效果的統一，才能保證司法認定馳名商標的權威性，才能保證司法認定馳名商標審判工作的健康有序發展。結合我國馳名商標司法認定的審判實踐，審查商標是否馳名的標準應該注意以下幾個問題。

1、正確界定“相關公眾”的范圍

正確界定商標所標示的商品或服務的“相關公眾”是認定商標“知曉程度”的前提，也是司法認定馳名商標必須考慮的重要因素。“相關公眾”范圍界定的過于狹窄和過于寬泛都不利于準確認定商標是否馳名，也會直接損害馳名商標司法認定的權威性和公信力。

我國《商標法》和最高人民法院的相關司法解釋都沒有對如何確定“相關公眾”的范圍作出具體明確的規定。《保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會《關于馳名商標保護規定的聯合建議》規定，該部分公眾（即相關公眾）應當包括，但不局限于：（1）使用該商標的那一類商品和（或）服務的經銷渠道中所涉及的人員；（2）經營使用該商標的那一類商品和（或）服務的商業界。就地域范圍而言，《與貿易有關的知識產權協議（TRIPS）指南》指出，TRIPS成員要考慮有關部門的公眾對該商標的知曉程度，包括在有關成員域內因宣傳該商標而達到的知曉程度。《馳名商標的認定和保護規定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”。《馳名商標的認定和保護規定》中有關“相關公眾”的界定已達到我國加入的有關國際公約的要求。判定商標是否馳名的主體范圍應以相關公眾為標準，相關公眾在商標的近似性和顯著性多人大過程中扮演著極為重要的角色。因此，在我國《商標法》未對“相關公眾”作出明確界定的情況下，司法實踐中必須嚴格執行法釋【2002】32號第8條的規定，把“相關公眾”控制在與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者或與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者。

2、關于“知曉程度”的正確把握

《商標法》第十四條將相關公眾對商標的“知曉程度”作為認定馳名商標應當考慮的首要因素，因此“知曉程度”是確定商標是否馳名的關鍵因素。我國《商標法》沒有具體規定確定商標知曉程度的標準，但是認定馳名商標應當考慮《商標法》第十四條規定的該商標使用的持續時間，該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍，該商標作為馳名商標受保護的記錄及該商標馳名的其他因素。上述因素均從不同的角度反映了商標的馳名程度。因此，應該對《商標法》第十四條規定的五種考慮因素進行綜合考量，從總體上把握確定相關公眾“知曉程度”的標準。

司法實踐中，對《商標法》第十四條規定不明確的因素，可以參照《馳名商標認定和管理規定》第三條的相關規定，具體包括：證明相關公眾對該商標知曉程度的有關材料；證明該商標使用持續時間的有關材料，包括該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關材料；證明該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍的有關材料，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料；證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區作為馳名商標受保護的有關材料；證明該商標馳名的其他證據材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區域等有關材料。商標在相關公眾中馳名程度是認定某一商標是否馳名的關鍵，在司法實踐中判斷某一商標是否馳名往往具有一定難度。

至于具體操作中，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續時間、程度及地域等因素的考察來證明。[18]山東省青島市中級人民法院審理的一起馳名商標案件，就采用了對消費者進行調查的方法來作為判定是否馳名的證據之一。[19]青島中院的這一做法得到了司法實務屆的廣泛好評。對商標是否馳名進行綜合考量時，五個認定因素中，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據。上述《規定》根據《商標法》第14條的有關規定，對相關內容做了更具體的表述，有利于實踐中的操作。

二、被異化的中國馳名商標

在我國，馳名商標這一詞匯幾乎家喻戶曉，人人耳熟能詳，但是馳名商標制度在我國已經被嚴重的異化，具體表現為：

（一）馳名商標是一種榮譽稱號

馳名商標制度的初衷在于為馳名商標提供特殊的法律保護，而不在于授予某商標“馳名商標”的榮譽稱號。從嚴格意義上說，商標法上并不存在“馳名商標”與“普通商標”這樣的分類，正如有學者指出的那樣：“馳名商標并不是商標法上的一種特殊商標，而是法律為所有商標提供的一種可能的保護“。[20]我國馳名商標法律制度起始于工商行政部門，從馳名商標制度構建的開始就產生一種誤導，無論是企業還是一般公眾都認為馳名商標是政府授予的一種榮譽稱號。[21]一旦某商標被認定為馳名商標，則使用該商標作為無形資產的價值瞬間劇增，一些地方政府從地方經濟發展的角度出發，對被評定為馳名商標的企業予以高額獎勵，并在稅收等方面予以照顧。保護馳名商標不是評定馳名商標，不是授予稱號。因為我們現在保護的是正在創立中的馳名商標，是初級階段的馳名商標。準確的說是保護創立馳名商標的環境和程序，不可以將一些商標由于被侵權的“低門檻”而認定的馳名商標捧到不適當的位置，更不能已政府名義向消費者不恰當的“官方信息”。這樣，政府就在幫助某個企業促銷。參與企業間不正當競爭，也會損害政府的公信力。[22]而在目前，馳名商標無疑是每個品牌經營者孜孜以求的目標。所以許多企業不惜代價，千辛萬苦去取得馳名商標的認定，并且往往以為取得馳名商標的稱號就好比是有了護身符，成為金剛不破之軀，從此可以高枕無憂，知名度可以越來越好，市場可以越來越強，品牌的保護力度可以越來越大。[23]可見，馳名商標在我國已經廣泛的被認為是一種榮譽稱號，這種對馳名商標的誤讀既不利于構建公平有序的市場競爭秩序，也直不利于我國馳名商標認定制度的健康有序發展。

（二）馳名商標是推銷產品或服務的工具

從法律規定的角度看，我國現行的馳名商標制度放棄了由商標局主動認定的體制，轉而采納了“被動認定”、“個案有效”的國際通行的作法。目前，無論是經商標局或商標評審委員會行政認定，還是經人民法院司法認定的馳名商標，其效力僅對該個案有效，并不必然對其后的案件自動具有拘束力。但是目前獲得馳名商標認定的廣大企業似乎對“被動認定、個案有效”無動于衷，紛紛對所獲得的馳名商標進行大力宣傳，其形式有召開新聞會、在報紙、電視上作廣告。而且，在宣傳馳名商標時，有些企業并不標明其馳名商標的使用范圍，而是籠統的標明“某某商標――中國馳名商標”。這些企業似乎不知馳名商標是一動態事實，而想當然的認為一旦馳名商標被認定，那么當然可以對其商標標以“馳名商標”的標簽進行大力的宣傳。在我國，當“中國馳名商標”作為一種榮譽稱號出現在商品上或廣告中，企業將爭創“中國馳名商標”作為其“品牌戰略”的目標時，國際上通行的馳名商標制度在中國事實上已經被“異化”了。[24]這一現實表明，我國某些企業獲得馳名商標認定的主要動機似乎不在于保護其商標不被侵權，這與馳名商標認定的初衷是背道而馳的。現行法律中沒有對馳名商標所有人濫用商標權的行為予以限制的有關規定，設定某些馳名商標所有人濫用馳名商標。[25]當大多數公眾對馳名商標認定的效力還不甚清楚的時候，這種宣傳可能能夠取得一定的商業效果，但長此以往，不但不利于市場公平競爭，也會給商標所有人帶來負面影響，甚者毀了自己的品牌。

（三）司法認定是獲取馳名商標的捷徑

馳名商標屬于商標中的稀缺資源，對絕大多數商標而言，被認定為馳名商標是可望而不可及的事情。一些商標所有人認為，通過行政程序認定馳名商標需耗費較長時間，由地方工商局層層上報到國家工商總局，至少一至兩年才能申請下來。相比之下，司法認定就比較簡單，法律規定的審理期限是六個月，一場官司下來，一般需半年到一年就有結果。所以，相比之下企業更熱衷于“司法認馳”。[26]從而認為，人民法院通過司法途徑認定馳名商標，較行政認定馳名商標“來得既快捷又省事”。于是，一些商標所有人把馳名商標司法認定當作獲得馳名商標的終南捷徑。

三、當前馳名商標司法認定必須注意的問題

（一）準確把握馳名商標認定標準，確保司法認定馳名商標的權威性和公信力

知識產權審判工作中一定要切實嚴格把握馳名商標的認定標準，堅決避免降低馳名商標的認定標準，使不具備馳名商標法定條件的商標被認定為馳名商標。馳名商標是客觀存在的，商標馳名與否同該商標是否經過法律程序認定無關。一個實際上已經馳名的商標，即使未經法律認定，也絲毫不損害它的馳名程度。相反，一個與馳名商標認定標準相距甚遠的商標，即使勉強被認定為馳名商標，它的聲譽也不會有多大的提高，反而有拔苗助長的之嫌，甚至損害自身的信譽。[27]當前，個別被認定為馳名商標的商標不被消費者所認可的現狀就是例證。因此，人民法院審理與認定馳名商標有關的案件時，應該嚴格把握認定標準，既不降低人民法院認定馳名商標的門檻，也不刻意鼓勵認定或者任意擴大認定范圍，從而保障人民法院司法認定馳名商標的嚴肅性和權威性。

（二）嚴格審查涉及馳名商標認定的知識產權糾紛案件，堅決避免當事人通過“虛假訴訟”或“虛構訴訟”的方式獲得馳名商標的認定

隨著越來越多的商標通過司法認定的方式被認定為馳名商標，一時間，通過司法途徑認定馳名商標成為了企業界的熱點話題。與此同時，人們也對其中可能出現的“設局”行為提出了擔憂，認為有可能導致認定的“馳名商標”名不符實，降低馳名商標的“含金量”。民事訴訟中的馳名商標認定與普通民事訴訟有不同之處，普通民事訴訟中較少涉及案外人乃至社會公眾的利益，基本上只涉及涉案當事人之間的權利義務。由于馳名商標具有強大的保護力，馳名商標的認定的結果，將直接影響同行業的競爭者。因此通過原被告合謀而導致的馳名商標的認定不僅對同業競爭者是不公平的，也將最終影響作為弱勢群體的消費者，進而從根本上危害市場秩序，也違背了知識產權制度創立的目的，即平衡知識產權權利人與社會公眾的利益。[28]因此在馳名商標司法認定實踐中，法院必須加強對涉及馳名商標認定的案件的審查，堅決避免有關當事人通過“虛構訴訟”的方式獲得馳名商標認定。

（三）嚴格依照法律及有關司法解釋的規定審理涉及認定馳名商標的案件，只有確有必要時才可以認定馳名商標

涉及馳名商標認定的案件，認定馳名商標不是案件的終極目的，認定馳名商標只是確定侵權的前提條件。因此，司法實踐中，只有確有必要認定馳名商標時，法院才可嚴格依照法律和司法解釋的有關規定進行認定，要防止不當認定損害馳名商標制度的公信力。例如，某一已審結的案件中，法院認定某商標為馳名商標，但是原告沒有在狀的事實與理由部分明確要求法院認定馳名商標，法院判決書也沒有表明是根據原告的申請作出的認定，倒好像是法院為了增加判決的可信力，主動認定某商標為馳名商標。這種判決內容違反了馳名商標認定的被動認定原則。[29]司法實踐中還存在因在相同或類似商品上使用他人注冊商標而到法院的案件，本來可以直接依照普通商標侵權案件確定侵權的規則進行審理即可以判定侵權行為的成立，沒有必要通過認定馳名商標來確定侵權的成立，法院對此類案件也不應作出馳名商標的認定。[30]法院在上述兩種情況下進行馳名商標司法認定，有畫蛇添足之嫌，也違背了馳名商標制度的根本宗旨，在司法實踐中應堅決予以杜絕。

結語

司法認定馳名商標在我國已走過了近五年的歷程，人民法院依法認定了近百件馳名商標，司法認定馳名商標工作在健康而有序的開展，廣大公眾也逐漸認可人民法院司法認定的馳名商標。

注釋：

[1]《我國加大對馳名商標司法保護力度》，載2005年11月

[2]吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第612－613頁。

[3]近年來，知識產權專著如雨后春筍，學者們對馳名商標也作出了定義，但也有學者置疑，認為對馳名商標的上位概念，即“知識產權”這一概念一般也是采用列舉式表述。更有學者置疑“知識產權”這一概念，認為知識產權目前還不是法學概念。理由是：概念是總結認識成果、反映對象特有屬性的邏輯形式，概念都有其內涵和外延。然而迄今為止，法學連知識產權的客體一般都尚未搞清，又遑論其內涵和外延。因此知識產權的客體一般并不存在，知識產權難以界定其內涵和外延，不足以成為法學概念，而只能作為指稱一組相關權利的詞語來使用。參見張俊浩主編：《民法學原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學出版社2001年版，第541頁。因此，上位概念尚不能準確定義，下位概念難以定義也屬自然。

[4]《保護知識產權巴黎公約》第六條之二規定：“商標注冊國或使用國注冊機關認為一個商標在該國已成為馳名商標，另一商標構成對此馳名商標的復制、偽造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，成員國應依職權或應有關當事人的請求，拒絕或取消另一商標的注冊并禁止使用。在注冊之日起至少5年內，應允許提出取消這種商標的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員國規定。對于以不誠實手段取得注冊或使用的商標提出取消注冊或禁止使用的要求，不應受規定時間限制”。

[5]該協議對馳名商標的保護主要體現在第十六條上。該條規定：

[6]《關于保護馳名商標的聯合建議》通過于1999年，它的出臺背景是全球經濟一體化、世界各國保護馳名商標的呼聲日益高漲，為了適應工業產權發展而首次確立了保護馳名商標國際協調的共同標準。該建議對世界知識產權組織各成員國和保護工業產權巴黎聯盟各成員國不具強制性約束力，但卻有著較強的導向作用。

[7]雷光程《馳名商標概念分析》，載《中國知識產權報·商標專刊》，2006年2月24日。

[8]Y·st-Gal:protectionetvalorizationdesmarqnedefabriqnedecornnerceoudeservice.轉引自盛杰民：《關于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學學報》1997年第5期，第108頁。

[9]【日】紋谷暢男：《商標法50講》，法律出版社1992年版，第69頁，轉引自盛杰民：《關于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學學報》1997年第5期，第108頁。

[10]張俊浩主編：《民法學原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學出版社2001年版，第606頁。

[11]高盧麟主編：《知識產權保護》，專利文獻出版社1998年版，第99頁。

[12]《馳名商標保護通覽》，載2006年4月5日

[13]王瑜：《馳名商標概要》，載2006年3月26日

[14]吳漢東、劉劍文等著：《知識產權法學（第二版）》，北京大學出版社2002年7月第二版，第297頁，轉引自閻春光：《馳名商標的司法認定與特殊保護》，載2006年5月8日

[15]施志源：《試論馳名商標在網絡領域的法律保護》，載《社科縱橫》，2006年1月第1期，第59頁。

[16]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[17][17]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[18]李祥俊：《論入世后我國馳名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2001年6月第17卷第3期。

[19]閻春光：《從白雪商標侵權案看馳名商標的司法認定》，載《電子知識產權》，2005年第4期，第43－44頁。

[20]唐廣良、董炳和：《知識產權的國際保護》，知識產權出版社2002年版，第359頁。

[21]一旦某商標被工商行政管理機關認定為馳名商標，馳名商標行政認定的主管機關要為該商標頒發“中國馳名商標”的牌匾，更有甚者，個別司法認定馳名商標案件中，認定馳名商標的中級法院也竟然為被認定的馳名商標頒發過類似的牌匾。

[22]董保霖：《正確認識保護馳名商標法律制度》，載2004年12月10日

[23]谷東燕：《創立馳名商標保護馳名商標》，《中國知識產權報》，2006年4月26日。

[24]吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第613頁。

[25]劉寧微：《對馳名商標的法律保護》，載《前沿》2006年第1期，第106頁。

[26]吳木鑾：《半數馳名商標司法認定――泉州“司法認馳”熱引來熱議》，載2006年5月11日，

[27]《馳名商標概念·實例·特征》，載2006年3月20日

篇（8）

一、商標淡化概述

(一)商標淡化理論產生的背景。

商標最初的原始功能是區別商品或服務的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權人未經商標權人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權人的商品與商標權人的商品發生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權人的利益受到了侵害，此時傳統的商標“混淆理論”對商標權人的利益進行保護。隨著市場經濟的迅速發展，國際之間加強經濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉變為買方市場，商品制造商通過努力提高產品質量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業的精神和文化內涵，承載著企業的商譽，彰顯著一種品質、風格和地位。消費者對企業的品牌產生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯系，商標從此擁有了獨立的經濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應當禁止。

商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經濟功能及表彰功能的崛起，逐步產生、發展起來了。當侵權人將商標權人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產生聯想，聯想到商標權人的商標，并將商標權人的商品或服務的良好商譽轉移到侵權人的商品和服務上來，加大了侵權人的產品銷售力，提高了侵權人的經濟效益，卻侵害了商標權人的利益。此時，傳統的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。

商標淡化現象在商業領域中并不少見。早在1923年德國聯邦法院關于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標“4711”的判決，是迄今最早適用商標淡化理論對馳名商標提供法律保護的典型司法判例。而“淡化概念”學界通常認為源于1927年美國法學家富蘭克·斯科特在《哈佛法學評論》中發表的《商標保護的理論基礎》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性的商品上。”至此，淡化的概念逐漸被學者們了解并接受。

此后，商標淡化理論隨著司法判例的豐富，學者們進一步地探討，逐漸發展成熟起來。多數學者認為，馳名商標蘊含著企業深刻的文化內涵，具有不可估量的企業無形資產價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標的顯著性的不良行為，都會給商標權人帶來不可逆轉的損失，法律應予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應。如美國制定了專門的反商標淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關于反商標淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協議》(即《與貿易有關的知識產權協議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。

(二商標淡化的概念。

商標淡化的法學概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學界對商標淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯邦商標淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”此定義較具代表性。筆者認為，商標淡化是一種特殊的商標侵權行為，是指未經商標權人許可將與馳名商標相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上或者在其他領域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標的顯著性和識別性的行為。

(三)商標淡化的性質。

1．淡化商標行為構成了商標侵權。

商標淡化侵害的是商標的顯著性和商譽，商標顯著性是一種正當權益。在商標領域中，商標的顯著性充分體現在：商標權人或商標設計者通過智慧、知識和技術的投入，獲得了具有顯著性的商標。如美國埃克森石油公司歷經6年之久，耗資100多萬美元，設計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標。正如亞當·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產，正如它是所有其他財產的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的。”商標顯著性作為一種正當權益理應受到法律的保護。

商標的商譽可體現為一種財產權益。如英國法學家指出，“商譽是一種享受業已確定了的商業聯系的所有好處的權利。……這是一種如此確定的財產，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產，因為只有商譽的轉讓人才承擔尊重它的義務。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產來對待。”

綜上所述，淡化商標的顯著性和商譽的行為，實質上就是對商標權的侵犯。

2．淡化商標行為具有不正當競爭行為的性質。

在市場競爭日趨激烈、相互聯系更加緊密的今天，淡化馳名商標行為人借助馳名商標的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標行為人的市場占有率，擴大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當行為。若淡化商標行為人長期搭馳名商標之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標與特定商品或服務之間的信賴關系。因此，淡化商標行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標行為人處于同一競爭領域的其他競爭者來說，由于馳名商標淡化行為導致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標淡化行為侵犯了商標權人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當競爭行為。

(四)商標淡化的具體表現形式。

一般說來，商標淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業名稱、使用于域名，等等。

所謂弱化，指非權利人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標用于質量低劣的商品或服務上，或者用于非法的或者不道德的領域中，玷污馳名商標的信譽。所謂將該商標用于企業名稱，是指以與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產品就是該相同名稱的企業生產的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網絡域名中使用自己商標的權利。

二、商標淡化行為法律規制的國外模式比較

“商標淡化”這一說法最早起源于德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業使用“ODOL”的牙膏商標。這兩個將商標保護范圍由相同或相似商品擴大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯邦最高法院的確認。⑧德國學者把這種將馳名商標擴大保護的立法基礎稱為“商標吸引力受沖淡之虞”，商標淡化理論由此而生。商標淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標淡化的反淡化法是在美國產生的(即《蘭哈姆法》)。

美國馳名商標保護的基礎理論是淡化，所以即使美國聯邦商標淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標識別、區別商品或服務的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標的所有人與他方之間有競爭關系，或(2)混淆、誤認或欺騙的可能。”

但這一規定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認為行為的表現形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標識別、區別商品或服務的能力”就可能被認定為淡化，被聯邦商標淡化法所禁止。然而由于美國聯邦商標反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進行了廣泛的討論。目前，各法院一般認為證明淡化應考慮下列五個因素：在先商標著名；在先商標具有顯著性；在后使用必須是在商業活動中的商業使用；在后使用必須是在在先商標著名后的使用；導致在先商標顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構成了《蘭哈姆法》下的商標侵權及聯邦商標淡化法下的商標淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關要素對該案進行了審理。

日本在這個領域有不同于其他國家的法律規定，其特殊性在法律條文中是這樣體現的：日本《商標法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標的申請人出于不正當的目的，在相關的商品或者服務上注冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關的商標注冊無包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當日的。依據《商標法逐條解釋》，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標的淡化。

三、對我國商標淡化行為法律規制的分析

我國對馳名商標的法律保護起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內商標立法中，對淡化沒有作出明確規定，只是在一些條文中體現出了淡化的相關理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》，以行政規章的形式確定了與馳名商標淡化相關的部分問題。我國地方性法規《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標行為。”然而，上述有關立法畢竟體現于行政規章或地方性法規，其法律效力有限。

2001年修訂的《商標法》對其他商標淡化馳名商標的行為進行規范。第十三條第二款規定：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中有條文規定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，屬于商標法第十三條第一款規定的‘容易導致淆’。”很明顯，此條文擴充了商標法第十三條“容易導致混淆”的內容，這是我國司法實踐對馳名商標淡化內容的一個補充，為保護馳名商標提供了法律依據。

《征求意見稿》中有條文規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”該條文在文字表述上使用了“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”字眼，在一定程度上體現出商標淡化行為的不正當性及其危害，這無疑是我國現行立法對馳名商標的反淡化保護的一大突破。

關于域名對馳名商標的淡化，2001年6月最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規定，2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公布的《征求意見稿》的相關條款，都為解決域名與馳名商標的沖突提供了法律依據，使馳名商標得以保護。

除此之外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二、第三項規定了不正當競爭行為，條款中明顯包含了保護競爭者承載有商譽的特定商業標記，防止他人不當利用造成商業標記的區別性特征和廣告價值降低的立法目的。但上述規定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業利用他人商業成就，對馳名商標進行淡化未作規定，這與商標淡化理論之問還有一定的差距。

四、完善我國商標淡化立法的構想

對照各國商標淡化理論的研究，現階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：

(一)明確統一商標淡化行為的性質。

現行法律中雖然已經設置了商標淡化的法律后果，但人們只能從這些法律后果中推斷出商標淡化行為的侵權性質。商標法中如果明確規定“將未經馳名商標注冊人許可，將其馳名商標相同或近似的文字、圖形等可視類標志另類使用的”也屬于侵犯注冊商標專用權的行為，既解決了對商標淡化行為性質的統一評判問題，又明確了商標淡化行為性質評判的法律結論。因此，立法者應當明確把商標淡化行為歸位于商標侵權。

(二)將商標淡化立法納入《商標法》。

我國理論界對商標淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學者主張將之納入《反不正當競爭法》加以規范；有學者主張單獨立法；還有學者主張修改《商標法》，將之納入《商標法》加以規范。鑒于我國的立法實踐，筆者認為，我國馳名商標的反淡化保護應當確立以《商標法》保護為主體，以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。

倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脫離我國的具體國情。首先，現階段我國對于商標淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝煉出相應的理論，難以為立法提供理論基礎。其次，現階段我國要大力實施品牌戰略，鼓勵開發具有自主知識產權的知名品牌來發展本國經濟，壯大民族經濟實力。“我國自1985年3月開展馳名商標的認定和保護工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認定給予馳名商標保護的商標僅為1624件。”可見，國內品牌的實力并不足以抗衡國際品牌，在如此狀況下，若采用馳名商標淡化單獨立法的模式，只會削弱國內民族品牌的實力，不利于國內經濟的整體發展。

同樣，將商標淡化立法納入《反不正當競爭法》有其局限性。因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭，而商標淡化法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和其上負載的商譽。所以，采用不正當競爭法的立法體例不適合我國現狀。:

馳名商標是商標的一種，符合《商標法》的保護對象的要求，應該被納入到法律的保護之中，而反淡化保護作為馳名商標保護方式不可或缺的一種，也應該在《商標法》中加以特殊規定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協議》的規定，加強對國內外馳名商標的保護，既是履行國際義務，也有利于創造良好的投資和貿易環境。在國際金融危機蔓延、世界經濟增長放緩的形勢下，知識產權的重要作用和發展趨勢日益凸顯。馳名商標保護狀況是衡量一個國家知識產權保護水平的重要標志之一。因此，我國馳名商標反淡化保護立法應該采用納入《商標法》加以規范的做法。

(三)科學界定商標淡化的法律概念。

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商標是一種有形的標記，經注冊之后標識于商品之上。商標是商品生產者出售商品、提供服務的質量保證，更是體現企業商譽、企業文化的無形資產。而商標權則是商標專用權的簡稱，是指注冊商標所有人對其注冊商標享有的排他性支配權，在權利內容上商標注冊人不僅有權排除他人對其商標使用的干涉，而且有權禁止他人未經許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的權利，還有權許可他人使用其注冊商標或依法轉讓其注冊商標權。

（二）商標權的保護對象

商標權侵犯的客體是什么，即商標權的保護對象是什么？筆者認為，商標權的保護對象是一個復雜的客體，從形式上來看，就是商標所有人對商標的專有權，從實質上來看，則是隱藏在商標背后的企業的商譽。正如“商譽乃商標之靈魂，而商標則為商譽之外在軀殼。”美國著名的商標法學者麥卡錫也曾經指出，“商標是一類非常奇特的財產，因為它不能與其所昭示的產品或服務的商譽相分離而單獨存在”，因此侵犯商標權最根本的是侵犯了商標所有人的商譽。

二、我國商標權刑事法律制度的現狀

商標侵權行為本屬于民事侵權行為，但當商標侵權行為達到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟，而應當給予刑事法律保護，以維護商標所有人的權益。

（一）我國商標權刑事法律保護制度的規定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標法》進行了修正，在第六十七條規定“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國刑法》中關于侵犯注冊商標應予追究刑事責任的相關法律條文規定于破壞社會主義市場經濟秩序罪章節中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三種侵犯商標權，應予以追究刑事責任的犯罪構成。以上四個法律條文，是我國對商標權侵權行為追究刑事責任的依據，我國對于商標權侵權行為的刑事法律保護也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標權刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標所有人權益的保護范圍過窄，無法與商標法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標法》對商標權刑事法律保護制度存在脫節現象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標權的保護范圍過窄。《商標法》第三條明確規定“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”，按照商標法對注冊商標的注釋，我們不僅要對商品商標進行保護，同樣也要對服務商標、集體商標、證明商標予以保護，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務商標、集體商標、證明商標排除在刑法保護的范圍之外。

2．我國刑法對于商標權保護的立案標準單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標權保護的所有法律條文，我們不難發現，條文中以銷售金額作為追究商標侵權人刑事責任的標準。在前文中，我們也已經討論過，商標權保護的是什么，它保護的是商標所有權人的專有權及商標所有人的商譽，我們除了將商標侵權人的銷售金額作為追訴標準之外，同樣要將商標所有人因侵權人侵犯其商標專有權而遭受的損失來作為追究商標侵權人刑事責任的標準，而這一損失，不僅是經濟上的損失，也有商譽上的損失。商標所有人的商品、服務在商標侵權人侵犯其商標所有權后，銷售業績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標準。

三、對我國商標權刑事法律保護制度完善的建議

（一）拓寬商標權的保護范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標侵權人的追訴范圍過窄，沒有與商標法相銜接，導致侵犯注冊服務商標、集體商標、證明商標的行為無法追究侵權人的刑事責任，因此，在刑事立法中要拓寬商標權的保護范圍，將注冊服務商標、集體商標、證明商標納入刑法保護的范圍。

（二）將對商標所有人商譽的保護納入刑法的保護范圍

追究商標侵權人刑事責任時不能僅僅以侵權人的銷售金額作為標準，要綜合考慮被侵權人的損失，更重要的是要考慮被侵權人的無形損失。同時還要注意，對商標所有人某一注冊商標的侵權，不僅是對侵權的這一注冊商標的侵害，還是對商標所有人其他注冊商標的侵害，消費者連帶對商標所有人其他商品都產生了質疑，那對于商標所有人怎樣的保護才是最妥當的，也是我們需要考慮的一個問題。

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