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序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇損害賠償制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
中圖分類號:D913.9 文獻標識碼:B文章編號:1009-9166(2010)023(C)-0135-01
離婚損害賠償制度,是指配偶一方違法侵害另一方的合法權(quán)益,導致婚姻關(guān)系破裂,離婚時過錯配偶對無過錯配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔民事賠償責任的法律制度。它反映了我國經(jīng)濟和社會進入新的發(fā)展時期后婚姻關(guān)系保護的現(xiàn)實需要,對于制裁有過錯方、保護無過錯方、維護婚姻當事人的合法人身、財產(chǎn)權(quán)利,具有重要意義。但同時,由于離婚損害賠償制度在我國是一項嶄新的法律制度,因此也存在不足和待完善之處。
一、離婚損害賠償制度的概念及其法律特點
(一)離婚損害賠償制度概念。所謂離婚損害賠償制度是指由于一方重婚或有配偶與他人同居,實施家庭暴力或虐待,遺棄家庭成員而導致離婚的,無過錯方有權(quán)要求對方賠償因離婚而遭受的損失的一種法律制度。離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生必須符合以下條件:第一,離婚是由一方特定的重大過錯造成的,即離婚是因為:1、重婚;2、有配偶者與他人同居;3、實施家庭暴力;4、虐待、遺棄家庭成員等特定因素導致的。第二,離婚損害賠償只能由無過錯方提出。第三,必須有過錯存在,即必須有人身損害,精神損害和經(jīng)濟損失等。第四,損害是由對方的上述重大過錯造成的。
(二)離婚損害賠償?shù)姆商攸c。與一般侵權(quán)責任不同,離婚損害賠償責任具有以下特點:1、其權(quán)利主體是夫妻。這種人身關(guān)系的主體,具有親密的感情關(guān)系,一旦一方受到外遇的傷害,其精神打擊較大,內(nèi)心創(chuàng)傷更重。2、在侵權(quán)對象方面,其侵犯的是婚姻權(quán)利。即夫妻的配偶權(quán),主要表現(xiàn)在人格利益及身份利益的損失。3、在違反義務(wù)方面,其違反的是婚姻義務(wù),可能是積極義務(wù),也可能是消極義務(wù)。4、在侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系方面,離婚過錯方的侵權(quán)行為不僅造成受害方的精神損害事實,而且導致了離婚事件的發(fā)生。
二、離婚損害賠償制度的提出和現(xiàn)實意義
(一)離婚損害賠償問題的提出。近些年來,我國婚姻關(guān)系中的婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生,家庭暴力呈上升趨勢,而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴重不道德、違法的行為而導致離婚的案例有增無減。這些都嚴重破壞了婚姻家庭的穩(wěn)定,影響了社會的安定和進步,也使許多無過錯配偶的合法權(quán)益受到嚴重侵害,身心受到嚴重的傷害。雖然我國法律中都有關(guān)于保護婚姻家庭的規(guī)定,但這些規(guī)定過于籠統(tǒng)和概括,無法解決實際問題,而舊婚姻法又沒有相應(yīng)的具體制度來支撐這些原則性的規(guī)定,對這些嚴重破壞家庭的行為沒有相應(yīng)的制裁措施,受害者得不到法律的相應(yīng)救濟。
(二)離婚損害賠償制度的現(xiàn)實意義。離婚損害賠償制度的現(xiàn)實意義,主要有以下幾個方面:1、完善婚姻家庭立法,健全社會主義法律體系。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規(guī)定,如夫妻一方不履行義務(wù),嚴重侵害另一方的合法權(quán)利,并沒有相應(yīng)的制裁措施。新婚姻法借鑒國外的經(jīng)驗,補充建立離婚損害賠償制度,既呼應(yīng)了憲法、民法的相關(guān)規(guī)定,使之更加具體化,增強了可操作性,又展示出我國法律的人性關(guān)懷,保障了人權(quán),體現(xiàn)了婚姻法尊重人、保護人的精神。2、制裁和懲罰過錯配偶方,保護無過錯方的合法權(quán)利。配偶雙方都是獨立的個體,擁有獨立的人格,相互間的權(quán)利義務(wù)是對等的。
三、離婚賠償制度的實現(xiàn)及其完善
(一)離婚損害賠償?shù)倪`法行為。新《婚姻法》第46條規(guī)定:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償:1、重婚的;2、有配偶者與他人同居的;3、實施家庭暴力的;4、虐待、遺棄家庭成員的。”可見我國婚姻法對違法行為種類和范圍采取的是列舉式的規(guī)定,規(guī)定了四種損害賠償適用的情形:一是重婚,即有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為;二是有配偶者與他人同居,指重婚以外的,不以夫妻名義但形成婚外同居關(guān)系的行為;三是實施家庭暴力,即是發(fā)生在家庭之間,以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段,對家庭成員從身體、性等方面進行傷害和摧殘的行為;四是虐待、遺棄家庭成員。即指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。只要夫妻一方有以上行為,另一方就可以要求損害賠償。
(二)離婚損害賠償請求權(quán)的行使。離婚損害賠償請求權(quán)行使的時間。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第30條規(guī)定:無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的,必須在離婚訴訟的同時提出;無過錯方作為被告的離婚訴訟案件,如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的,可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提訟,二審期間提出的,人民法院應(yīng)當進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當事人在離婚后一年內(nèi)另行。可見我國法律嚴格規(guī)定了請求權(quán)行使的時間:離婚訴訟原告的無過錯方,必須在離婚訴訟的同時提出損害賠償請求;離婚訴訟被告的無過錯方,可在離婚后1年內(nèi)就損害賠償單獨的權(quán)利。
因此,根據(jù)上面的分析,我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務(wù)主體應(yīng)加以完善,在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應(yīng)給予肯定,從而更好地保護無過錯方的權(quán)益,實現(xiàn)法律的社會價值。但法律對“第三者”的含義也應(yīng)作出明確的規(guī)定,有利于實踐中的具體操作。
作者單位:江西省瑞昌市司法局
關(guān)鍵詞：精神人格權(quán)益損害賠償發(fā)展完善
精神損害賠償是救濟人身權(quán)利損害的一個重要方法,是現(xiàn)代法律人性色彩的集中體現(xiàn)，也是各國人權(quán)保障的重要內(nèi)容。精神損害賠償制度的出現(xiàn)和不斷發(fā)展表明了社會文明的發(fā)展已經(jīng)達到一個嶄新的程度，隨著社會的發(fā)展，物質(zhì)生活日益豐富，人們更加注重精神領(lǐng)域的生活質(zhì)量，民事主體因其人身權(quán)利受到侵害而要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償方式進行救濟的民事法律制度已得到世界各國的普遍認同。在我國，《民法通則》第120條的規(guī)定被認為是精神損害賠償制度的萌芽，而最高人民法院《關(guān)于確定精神損害賠償若干問題的意見》則對完善具有中國特色的精神損害賠償制度具有里程碑式的意義。但是,目前我國的精神損害賠償制度仍存在嚴重的缺陷,進一步完善具有中國特色的精神損害賠償制度,以更好地保護當事人的合法權(quán)益,已成為當前法學理論界和司法實踐中的一個焦點問題。
1.精神損害賠償制度的概念探討
“精神”一詞，涵義頗豐，從本質(zhì)上看，精神是與物質(zhì)相對應(yīng)、與意識相一致的哲學范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內(nèi)容成果的總稱。（1）哲學上的精神包括兩個層次,一是精神生產(chǎn),二是精神活動。（2）但法律上使用精神這一概念,并不包括哲學上精神概念的全部內(nèi)容，而主要是指精神活動，并且通常與精神損害賠償相關(guān)聯(lián)，法律上的精神活動包括生理上和心理上的活動以及維護精神利益的活動，更多的是反映客觀事物的現(xiàn)象及其與人的情緒、感情、思維、意志的關(guān)系。
精神損害一詞來源于羅馬法中的“侵辱估價之訴”，在羅馬早期的《十二銅表法》第八表“私犯”中的第一條規(guī)定“以文字誹謗他人或公然歌唱侮辱他人的歌詞的，處死刑”。這是精神損害賠償制度的最初萌芽。英文對精神損害賠償一詞有多種表述，它們都具有“精神損害賠償”之意，日文將精神損害賠償稱為“慰籍料”，原意為一種慰撫金，它是指對精神損害以金錢估計而構(gòu)成的損害賠償。在中國古代法律中，對于流內(nèi)毆議貴者、毆言內(nèi)外親戚、毆言父母祖父母、毆言姑舅、奴婢言舊主等侵害人格權(quán)的行為，均規(guī)定予以刑罰制裁。對于什么是精神損害、其性質(zhì)是什么、哪些民事權(quán)益受到侵害可以提起精神損害賠償、賠償?shù)臄?shù)額如何確定等問題，目前我國法學界尚未達成共識。筆者認為，精神損害又稱“非財產(chǎn)損害”，是一種無形的損害，它不是表現(xiàn)為受害人財產(chǎn)利益的減少，而是表現(xiàn)為受害人的精神痛苦或精神利益的減少。其中，精神痛苦是自然人這一法律主體可能遭受的精神損害，精神利益的喪失或減損是自然人或法人等組織人格利益與身份利益的喪失。由此可以得出，精神損害賠償是指民事主體因其人身權(quán)益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害者進行賠償?shù)拿袷仑熑巍Ｆ浜x包括以下幾個方面：
1.1精神損害是一種無形的損害
中圖分類號：D649
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198(2009)09-0238-02
1 離婚損害賠償制度的立法目的
離婚損害的賠償目的，是要就已造成的財產(chǎn)、非財產(chǎn)損害予以補償，讓受害一方的利益得到救濟。因此，不應(yīng)過于強調(diào)其對過錯方“不忠”行為的道德評判和經(jīng)濟懲罰。夫妻相互忠誠是人類普遍的心理需求，心理感受無疑屬于道德管轄的范疇，“婚外情”涉及有思維方式、道德標準及感情因素等問題，內(nèi)心情感的復雜性為道德的討論留有巨大的空間，尚無法彌補受害方的財產(chǎn)或精神上的損害。近年來婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢。因夫妻一方與人有婚外情、通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60％以上。許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權(quán)益。面對這些，公眾所需要的不是道德與法律的討論，而問題的實際解決方法。
2 離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件是判斷一方是否應(yīng)負賠償責任的根據(jù)。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第46條的規(guī)定和《解釋》第29條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯、損害事實、因果關(guān)系外，還須具備另外一項特殊要件――離婚。
(1)必須有法定的侵權(quán)行為。即配偶一方違反婚姻家庭義務(wù)而導致離婚的行為具有違法性。依據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件僅包括：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產(chǎn)生離婚損害賠償，這就使得我國離婚損害賠償?shù)姆秶^于狹窄。
(2)必須有損害事實，即一定行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。《解釋》第二十八條明確規(guī)定：“《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償與精神損害賠償”，因此，損害事實范圍包括物質(zhì)損害與精神損害。離婚損害賠償中的物質(zhì)損失，只能是因人身損害而派生出來的物質(zhì)損失，不能是對財產(chǎn)的侵占或毀損而造成的物質(zhì)損失。同時，這種損害僅指直接損害，而不包括間接損害。
(3)侵權(quán)行為必須與由此產(chǎn)生的離婚以及給無過錯方配偶造成財產(chǎn)損失、精神損害有因果關(guān)系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受損害的直接原因。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯方侵權(quán)責任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。
(4)必須有主觀過錯，離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。
(5)必須存在離婚的事實，這是婚姻侵權(quán)責任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形之一，也不存在離婚損害賠償。基于《解釋》第29條第二款、第三款的規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的過錯情形并導致離婚的發(fā)生，才可以發(fā)生離婚損害賠償請求問題。
3 離婚損害賠償制度的不足與完善
離婚損害賠償制度是我國婚姻法新確立的一項制度，取得了巨大的立法成就，但其本身仍存在一些缺陷，不論在理論上、立法及司法上都存在不少問題，離婚損害賠償制度過于簡略、籠統(tǒng)，沒有對其具體內(nèi)容作詳盡的規(guī)定，存在立法疏漏。在適用情形、義務(wù)主體、適用原則等方面存在缺陷和不足，給司法機關(guān)的正確適用和執(zhí)行帶來了困難。
3.1 離婚損害賠償適用情形的問題
《婚姻法》第46條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部包涵。離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應(yīng)承擔賠償之責，但《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規(guī)范來調(diào)整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實生活中也難獲公眾認可。因此，筆者認為《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予以擴大，對于重大的、情節(jié)嚴重的其他過錯行為，應(yīng)準予無過錯方提起離婚損害賠償，以體現(xiàn)法律的尊嚴、公平和正義。
3.2 離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體問題
從《解釋(一)》第29條可以看出，我國立法上規(guī)定離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只是有過錯配偶一方，而不包括有過錯的第三者，使得受害者在權(quán)利保護上大打折扣，應(yīng)將其列入義務(wù)主體。一方面，從侵權(quán)責任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權(quán)。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要內(nèi)容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應(yīng)有不得侵犯的義務(wù)。另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權(quán)者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把有過錯的第三者加入到義務(wù)主體，并沒有違背此制度設(shè)立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權(quán)益。因此，在立法上對受害方可以向有過錯第三者提出離婚損害賠償應(yīng)給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。
3.3 離婚損害賠償舉證責任原則
一、離婚損害賠償?shù)膬?nèi)涵及基礎(chǔ)
（一）離婚損害賠償?shù)膬?nèi)涵
傳統(tǒng)的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為時，他方可請求因侵權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償。如因殺害而侵害對方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等義務(wù)的違反而侵害到對方的配偶權(quán)，對方可請求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構(gòu)成損害賠償?shù)闹苯釉颉Ｈ纭度鹗棵穹ǖ洹返?51條、《法國民法典》第266條均是關(guān)于離因損害賠償?shù)囊?guī)定。《法國民法典》將與離婚相關(guān)的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規(guī)定：如離婚被判過錯屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請求損害賠償。[1]從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導致對方的物質(zhì)或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關(guān)于侵權(quán)責任賠償?shù)囊?guī)定。
筆者認為離婚是婚姻雙方當事人的自由與權(quán)利，并不是一種過錯行為，因為離婚是婚姻當事人行使個人自由的具體體現(xiàn)，因而不是離婚賠償?shù)睦碛桑瑢τ诋斒氯擞捎陔x婚造成的損害，可通過離婚補助，離婚撫養(yǎng)等救濟制度加以完善。我國《婚姻法》第46條規(guī)定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的，可以看出我國婚姻法的規(guī)定是離因損害賠償規(guī)定，并沒有對離婚損害賠償分為離婚損害賠償和離因損害賠償。如前所述，離婚損害賠償界定為離因損害賠償還是比較科學的，不過相關(guān)的離婚撫養(yǎng)等救濟制度需要進一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂，過錯方應(yīng)對無過錯方的財產(chǎn)損失、精神損失予以賠償?shù)姆芍贫取?/p>
二 離婚損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)—配偶權(quán)
關(guān)于離婚損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，學術(shù)界主要有兩種觀點：一種觀點認為，婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關(guān)系，離婚損害賠償被視為違約責任的一種；另一種觀點認為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，離婚損害賠償屬于侵權(quán)責任的范疇。王澤鑒認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴重者，可謂為名譽權(quán)受到侵害，雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求相當之慰撫金。”[2]在實踐中，大多數(shù)國家也以名譽損害責令這種行為人承擔損害賠償責任。如聯(lián)邦德國在審判實踐中，不僅對妨害婚姻關(guān)系的第三人追究名譽損害賠償責任，而且在該婚姻關(guān)系依法解除后，還可以對有過錯的配偶追究名譽損害賠償責任。筆者認為侵害婚姻家庭關(guān)系的行為應(yīng)界定為侵犯配偶權(quán)。配偶權(quán)是一種身份權(quán)，是夫妻一方對另一方享有的婚姻內(nèi)部特定的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)代民法理論中，侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，主要是指對配偶權(quán)中的忠實義務(wù)等侵害，即第三人與配偶一方通奸、同居或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為。對于實施家庭暴力傷害配偶，以及虐待、遺棄配偶的等對其人身權(quán)利造成是損害，其實構(gòu)成《婚姻法》規(guī)定的侵害配偶權(quán)的精神損害賠償。[3]當然它也構(gòu)成了對其人身權(quán)和法律規(guī)定忠實義務(wù)的違反，但是其中大部分是包含于配偶權(quán)中的。
配偶權(quán)指男女結(jié)合后基于配偶身份負擔的特定人身、財產(chǎn)上權(quán)利義務(wù)。從廣義上講，配偶權(quán)就是夫妻之間的權(quán)利和義務(wù)的集合，[4]因此，配偶權(quán)包括人身權(quán)利義務(wù)和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)。筆者認為，配偶權(quán)作為一項夫妻權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合，是能夠成立的。配偶權(quán)乃是一夫一妻制下婚姻關(guān)系的應(yīng)有之意，其實質(zhì)是夫妻雙方之間權(quán)利義務(wù)的分配、分擔以及雙方共同承擔的社會責任。我國《婚姻法》雖然沒有關(guān)于配偶權(quán)的規(guī)定，但實際上已經(jīng)確立了其若干項內(nèi)容。例如《婚姻法》第3條第2款規(guī)定“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居”，從側(cè)面說明了夫妻之間有同居的義務(wù)；第4條“夫妻應(yīng)當互相忠實、互相尊重”，指明了夫妻必須在性方面忠于配偶，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人的性關(guān)系為違法。筆者認為，作為離婚損害賠償違法行為所直接侵害的客體——配偶權(quán)，主要涉及以下幾方面的權(quán)利內(nèi)容：其一，同居義務(wù)，即是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務(wù)。[5]夫妻性生活是同居義務(wù)的重要內(nèi)容。此外，配偶的同居義務(wù)還包括相互協(xié)力義務(wù)、共同寢食義務(wù)；其二，義務(wù)，即禁止婚外性生活的義務(wù)，它是指配偶的專一性生活義務(wù)，它要求配偶雙方互負忠實義務(wù)，不為婚外性生活。廣義的義務(wù)還包括，不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益；其三，相互扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)共同生活中夫妻基于身份關(guān)系而請求對方協(xié)作、救助的權(quán)利，即另一方承擔協(xié)作、救助的義務(wù)。[6]
二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
我國的離婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，屬于侵權(quán)行為。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件要適用侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定，為了更加科學地論述離婚損害賠償構(gòu)成要件，一方面，筆者將按照傳統(tǒng)侵權(quán)責任構(gòu)成要件理論的通說即“四要件”說即損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯對離婚損害賠償構(gòu)成要件進行論述，以求構(gòu)成要件的一致性，以求有助于我們判定時做到思路清晰、認定準確；另一方面，對離婚損害賠的構(gòu)成要件中的一些爭議焦點進行比較分析，并提出自己的見解。
（一）違法行為方面
違法行為是承擔法律責任的前提，它是指行為人有違反婚姻家庭法律規(guī)范的行為，既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居，也可以是不作為的行為，如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為，都是對婚姻對方當事人或其他家庭成員合法權(quán)益的一種侵害，并且都具有一定的社會危害性。據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有配偶一方具有婚姻法所規(guī)定的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任，而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導致離婚的則不屬于承擔離婚損害賠償責任范圍。
現(xiàn)實生活中造成離婚損害的侵權(quán)行為絕不限于《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形。長期通奸、、、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都是使配偶一方蒙羞、財產(chǎn)受損的行為，都是可能導婚姻關(guān)系破裂的原因，都是對配偶權(quán)利義務(wù)的漠視和對婚姻本質(zhì)的侵蝕，都是應(yīng)該承擔賠償責任的侵權(quán)行為。筆者認為，應(yīng)將以下幾種侵權(quán)行為列入離婚損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)：一是長期通奸行為，從危害程度來看，長期通奸與重婚、同居并無較大的區(qū)別，嚴重侵害了無過錯方的配偶權(quán)，如果因此而導致雙方夫妻關(guān)系破裂的，無過錯方理應(yīng)有權(quán)請求離婚損害賠償。二是，、的行為，和是一種敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有或行為的，往往嚴重地侵害了配偶他方的名譽，從而使對方在精神上遭受重大創(chuàng)傷。如果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有行為，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。如果從事此種行為是被脅迫的，或其它出于自愿的原因，免除其責任。此外，使他方受欺詐撫養(yǎng)非親生子女的行為；侵害配偶生育權(quán)的行為；使無過錯配偶方因夫妻生活而傳染性病等其他導致離婚的重大過錯情形，這些也應(yīng)納入適用具體情形。
婚外長期通奸、、等行為對家庭、夫妻關(guān)系的傷害不比重婚、同居所造成的損害小，建立離婚損害賠償制度的目的是對輕視、踐踏婚姻的一方懲戒，對受害方進行一定補償。如果把這些嚴重破壞婚姻關(guān)系的行為排除在承擔損害賠償責任之外，就難以實現(xiàn)離婚損害賠償制度的真正立法價值。由法國、日本等國家的民法典可以發(fā)現(xiàn)，只要因離婚導致無責配偶一方的生活有重大損害時，有過失的配偶均應(yīng)予以賠償。因此筆者認為有必要對婚姻法第46條規(guī)定加以完善，可以采取列舉式和概括式相結(jié)合的立法模式，將原來列舉規(guī)定的四種情形加上長期通奸、一方、、使他方欺詐性撫養(yǎng)子女、侵害配偶生育權(quán)等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他導致離婚的重大過錯情形”，這樣規(guī)定一個概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在漏洞，也便于法律的實際操作。
此外，關(guān)于夫妻之間的“冷暴力”是否應(yīng)獲得離婚損害賠償，筆者認為“冷暴力”如故意長時間的冷漠對方，不與對方交談等，對于當事人的傷害尤其是精神方面絕不亞于以上幾種損害行為，有的甚至造成對方的精神失常，因此不可忽視，應(yīng)當納入離婚損害賠償范圍，但應(yīng)該嚴格限制，主要限于夫妻一方?jīng)]有過錯時才能請求，而且要結(jié)合“冷暴力”的時間長短，損害程度等加以確定是否適用。
（二）損害事實方面
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規(guī)定：《中華人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此損害事實包括物質(zhì)的損害事實和精神的損害事實。損害賠償基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產(chǎn)利益的損失；另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的等行為造成的，損害事實包括物質(zhì)和精神的損害事實。物質(zhì)損害應(yīng)當包括人身損害和財產(chǎn)損害，而不只是財產(chǎn)損害。例如因虐待、遺棄行為而承擔離婚損害賠償責任的，只要存在該行為，并不是非要構(gòu)成“情節(jié)惡劣”的后果，即使沒有造成無過錯方的物質(zhì)損害事實，也要承擔損害賠償責任。這里主要是對無過錯方的精神損害賠償。物質(zhì)損害，是指由于配偶一方的違法行為導致離婚而造成配偶他方的財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失根據(jù)其形態(tài)可分為直接損失和間接損失。直接損失是指受害人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，如配偶一方實施家庭暴力，從而造成他方的身體受到傷害，而支出的醫(yī)療費、誤工費等；間接損失則是指受害人預期可得利益的喪失。對于間接損失是否能包括在離婚損害賠償?shù)馁r償范圍內(nèi)，我國法律并沒有明確的規(guī)定。有的學者認為，財產(chǎn)損失只包括一種實際的損失，可得利益的損失不包括在內(nèi)。[7]也有學者認為，財產(chǎn)損失包括無過錯所持財產(chǎn)的減少，無過錯方可能失去的利益。[8]筆者認為離婚損害賠償制度的立法目的之一就是填補受害人的損害，使受害人的權(quán)益得到救濟。因此，離婚物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶匀粦?yīng)當包括財產(chǎn)方面已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實損害即直接損失，而對于可期待利益，則應(yīng)依具體情況區(qū)別對待。當然法官在判決離婚損害賠償?shù)臄?shù)額時，要具體考慮以下因素來裁量如當?shù)厣钏剑浑p方年齡及健康狀況；夫妻雙方已用于子女受教育或?qū)㈨氂糜谧优逃臅r間；夫妻雙方對新職務(wù)的選擇余地；夫妻雙方現(xiàn)有的與可預見的權(quán)利；在夫妻財產(chǎn)制解體后，夫妻各方的全部財產(chǎn)包括資金與收入等多個因素來判決一個比較適當數(shù)額。
（三）因果關(guān)系要件方面
過錯行為與損害事實之間具有法律上的直接因果關(guān)系。離婚損害賠償必須是在過錯方破壞家庭關(guān)系行為直接導致離婚這一最終結(jié)果時，無過錯方才能主張。直接因果關(guān)系，應(yīng)理解為這些損害行為是導致婚姻關(guān)系破裂的實質(zhì)原因，而不是當事人提出的離婚表面理由，如一些生活瑣事產(chǎn)生的矛盾等。
（四）主觀過錯方面
過錯是侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的重要因素，過錯責任是侵權(quán)法規(guī)則原則體系中的一般原則。由于構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨槭乔趾Ψ蚱夼渑紮?quán)的行為，屬于一般侵權(quán)行為，因此，在離婚損害賠償中也應(yīng)適用過錯責任原則，即只有行為人主觀上具有過錯才需要承擔損害賠償責任。在離婚損害賠償中，離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對婚姻關(guān)系破裂事實的認定，而非構(gòu)成侵權(quán)的是離婚的原因。《婚姻法》第46條規(guī)定的四種行為的性質(zhì)和特征來看，也只能是因故意而不可能是因過失而實施的。這里的過錯是主觀和客觀相結(jié)合的概念，不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人的否定評價。
根據(jù)《婚姻法》第46條規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。從國外立法看，離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有些國家限定在無過錯方，如瑞士、日本等國。也有一些國家和地區(qū)未限于無過錯方。法國《民法典》第280-1條規(guī)定：“如離婚判為過錯全屬一方，該方無權(quán)享受任何賠償金。但考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業(yè)上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償金。”事實上，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶的任何一方都很難保證沒有任何過錯。就離婚而言，現(xiàn)實中僅因一方的過錯而離婚的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯造成的，有時可能是雙方的過錯互為因果，只是程度上有所差異。
如果不考慮當事人具有什么樣的過錯，彼此過錯的程度，而只簡單地將有過錯的當事人都排除在離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體之外，受害人就很難提出損害賠償請求，其合法權(quán)益無法得到切實的保護。這樣的立法設(shè)計將使離婚損害賠償制度形同虛設(shè)，與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。即離婚案件中過錯較小的一方失去損害賠償請求權(quán)，或者被重婚者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者的賠償請求無法實現(xiàn)，起不到懲罰違法行為，彌補損害的作用。筆者認為，無過錯的界定僅限于對于造成婚姻關(guān)系破裂的實質(zhì)過錯，對于其他過錯則不要考慮。如果配偶雙方均有過錯時，仍然可依過錯相抵原則請求損害賠償。這樣既體現(xiàn)了公平原則，又體現(xiàn)了過失相抵的賠償精神。但在司法實踐中需要注意的是，必須對立法規(guī)定的無過錯方中的過錯進行合理的界定。這里所指的過錯并不是一般民法上依據(jù)過錯相抵原則，法官可以比較雙方的過錯程度，綜合考慮各種主客觀因素，雙方過錯程度相當?shù)模ゲ毁r償；過錯程度不等的，由過錯大的一方承擔相抵后的賠償責任。
三、離婚損害賠償?shù)闹黧w及舉證問題
（一）離婚損害賠償?shù)闹黧w
離婚損害賠償?shù)闹黧w，也就是離婚損害賠償法律關(guān)系的當事人。根據(jù)當事人享有權(quán)利或承擔義務(wù)的不同，可以分為權(quán)利主體和義務(wù)主體。前者能夠提出離婚損害賠償請求，要求責任方賠償自己所受損害的當事人為權(quán)利主體；后者為權(quán)利主體的請求所約束，應(yīng)當承擔損害賠償責任的當事人為義務(wù)主體。
根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，無過錯配偶在因過錯行為導致離婚的情況下可以提出損害賠償請求，立法確認了無過錯配偶可以成為離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體。這里涉及到兩個問題：一是，離婚損害賠償請求權(quán)的主體是否唯一，受害方配偶的近親屬可否提出離婚損害賠償；二是，若無過錯配偶受到過錯方實施的過錯行為而導致精神失常或喪失知覺等情形，其是否仍得為損害賠償請求權(quán)的主體。
對于第一個問題，子女或其他家庭成員若因配偶一方的家庭暴力或虐待、遺棄遭受損害的，可以提出損害賠償請求，但這種損害賠償不具有離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，只能是一般的侵權(quán)損害賠償。因為離婚損害賠償制度的建立是為了保護婚姻當事人的合法利益，體現(xiàn)公平和正義。其主體應(yīng)當是特定的婚姻當事人。對于第二個問題，若無過錯方配偶發(fā)生上述情形時，婚姻當事人仍得為損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體。在這種情況下，無過錯配偶仍得為損害賠償權(quán)利人。只是由于他精神喪失或理智喪失，喪失獨立的民事訴訟行為能力，必須以其近親屬為法定人，以他的名義提出損害賠償請求。
此外，筆者認為義務(wù)主體的范圍也應(yīng)擴大，如因重婚、有配偶者與他人同居的情況下，第三者能否成為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體？《婚姻法》中沒有明確說明，但在司法解釋中卻指出“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶，”這樣，實際上是排除了第三者賠償責任的承擔。那么，第三者究竟應(yīng)不應(yīng)當承擔賠償責任呢？侵權(quán)責任的特點來看，第三者同有過錯的配偶實際上是實施了共同侵權(quán)他人權(quán)益的行為，符合共同侵權(quán)的法律特征，就應(yīng)當與過錯配偶方共同承擔賠償?shù)倪B帶責任，除非其在主觀上沒有過錯，不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。在國外立法中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三者對受害人的婚姻家庭的破裂共負責任，無過錯方(受害方)有權(quán)請求第三者賠償?shù)脑瓌t。筆者主張離婚損害賠償?shù)闹黧w應(yīng)包括有過錯的夫妻一方及第三者。為了防止第三人范圍的任意擴大，明晰道德與法律的界限，增強法律的可操作性，第三人承擔離婚損害賠償責任必須滿足以下構(gòu)成條件：(1)第三人具有主觀過錯，即第三人在與有配偶者實施重婚、通奸等行為時，是以故意為主觀要件的。如果行為人并不知道其行為將損害他人的權(quán)利，甚至根本不知道他人權(quán)利的存在，行為人則不承擔侵權(quán)責任。(2)第三人實施了侵犯他人配偶權(quán)的違法行為。(3)損害事實，即配偶權(quán)益被侵犯以及婚姻關(guān)系的破裂。(4)侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即由于第三人的違法行為才導致婚姻的危機或解體。這樣就嚴格限定了第三人承擔責任的范圍，也利于實踐中司法操作。
（二）離婚損害賠償?shù)呐e證問題
離婚損害賠償案件中，依據(jù)《民事訴訟法》第64條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方有義務(wù)證明對方存在法定賠償情形。但是，在司法實踐中，如何證明對方實施《婚姻法》第46條規(guī)定的過錯行為并對其造成了損害卻是個棘手的問題。在一些因重大過錯行為而導致的離婚訴訟中，受害配偶往往處于劣勢地位，由于其自身能力和經(jīng)濟條件的限制，憑借其自身能力，很難掌握能證明配偶另一方有過錯的確鑿有力的證據(jù)；另一方面，對于以重婚、與他人同居為由提起的離婚賠償訴訟，由于其行為的隱秘性特征，無過錯配偶通常很難獲取證據(jù)。即使無過錯方采取跟蹤、拍照、等方法獲取了一些線索和證據(jù)，但常常因其證據(jù)的合法性等原因而被人民法院拒絕采納。為了切實保護弱者，維護受害配偶的合法權(quán)益，筆者認為其一，在不違背社會公序良俗、不侵害他人隱私權(quán)等合法權(quán)益的前提下，法律應(yīng)承認離婚損害賠償中無過錯方私人取得的證據(jù)。這里應(yīng)注意，對于第三者與過錯配偶侵權(quán)行為，對于受害人來說，屬于非法隱私，不受法律保護。其二，在法律許可的范圍內(nèi)，減輕受害方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或受害方提供線索，申請法院由人民法院依職權(quán)舉證，這樣，不僅可以避免因舉證難而妨礙受害配偶實現(xiàn)救濟的情況，而且可以對那些意圖實施過錯行為的婚姻當事人起到威懾作用，從而真正實現(xiàn)設(shè)立離婚損害賠償制度的立法目的。
參 考 文 獻
1．林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學出版社2001年11月第1版，第130頁。
2.張竟芳著：《離婚損害賠償適用中的若干問題》，載《當代法學》，2002年第6期。
3.陳葦：《建立我國離婚損害賠償制度研究》，載《現(xiàn)代法學》，1998年第6期。
4.馬強著：《試論配偶權(quán)》，載《法學論壇》，2000年第2期，第49-57頁。
5.羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年第1版。
6.王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年第3版。
7.張竟芳著：《離婚損害賠償適用中的若干問題》，載《當代法學》，2002年第6期第142—144頁。
8.韋欽平著:《離婚案件中的精神損害賠償》，載《侵權(quán)法熱點問題法律應(yīng)用》，第617-631頁。
9.史尚寬著：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年第1版。
10.王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社2005年1月修訂版。
11.殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，法律出版社1999年第1版。
12.羅麗：《論日本關(guān)于第三者插足引起家庭破裂的損害賠償?shù)睦碚撆c實踐》，《法學評論》（武漢）1997年第3期。
13.李洪祥：《離婚損害賠償之規(guī)定存在的不足與完善》，載《行政與法》2005年9期。
注釋:
[1]羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，北京：中國法制出版社1999年第1版。
[2]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，國政法大學出版社1998年版，第376頁。
[3]楊立新：《論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責任》，載《法學》2002年第7期，第55頁。
[4]馬特：《配偶權(quán)問題檢討》，載《中國民法典基本理論問題研究》，中國人民大學出版社2004版，第295頁。
[5]于東輝：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年3月第1版，第37頁。
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A
一、關(guān)于構(gòu)建刑事被害人損害賠償?shù)臋?quán)利保護體系的問題
（一）刑事附帶民事訴訟模式。
刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。 在被害人損害賠償方面，刑事附帶民事訴訟模式有其無可比擬的優(yōu)越性，首先，允許在刑事訴訟中提起民事訴訟，有利于簡化訴訟成本，提高訴訟效率。其次，對于司法機關(guān)來說，將民事案件附帶在刑事案件中審理，避免了分開審理所產(chǎn)生的重復調(diào)查和審理，從而節(jié)約了人力、物力和財力。
我國立法關(guān)于附帶民事訴訟制度規(guī)定相對簡單，《刑事訴訟法》在第7章中僅用兩個條文對附帶民訴訟制度進行了簡要規(guī)定。強調(diào)附帶民事訴訟中民事訴訟的附屬性，在適用法律上也強調(diào)主要適用刑事訴訟法的原則和程序。作為一項重要的損害賠償模式，附帶民事訴訟制度仍有很多缺陷和不足，需要我們從本國實際情況出發(fā)，在借鑒別國先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出具體的完善措施。首先，要從立法角度明確規(guī)定附帶民事訴訟的獨立性，除了附帶民事訴訟是在刑事案件啟動后才予以受理外，要確保附帶民事訴訟的審理過程和結(jié)果不受刑事部分影響，對民事部分的審理要適用民事實體法和程序法的原理和規(guī)則。其次，要將民法中精神損害賠償納入損害賠償范圍，因為附帶民事訴訟實質(zhì)上是民事訴訟，因此不能按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，將損害賠償范圍局限于物質(zhì)性損害，而應(yīng)按照民法的規(guī)定，擴展至精神損害范疇。
（二）獨立民事訴訟模式。
獨立的民事訴訟是指被害人對于犯罪人造成的損害，直接向法院提起民事訴訟，要求犯罪人賠償自己物質(zhì)或精神上的損失，還可以主張懲罰性賠償。依據(jù)不告不理的原則，獨立的民事訴訟只能由被害人主動提起，法院不能依職權(quán)主動發(fā)動，具體來說獨立民事訴訟模式的優(yōu)點包括：第一，相比附帶民事訴訟模式，獨立訴訟模式最大的優(yōu)點在于獨立性，在此模式中，民事訴訟不受刑事訴訟的束縛和影響，被害人可以最大限度的發(fā)揮其獨立性，享有對程序的控制權(quán)，被害人的損害賠償請求也不再是依附于刑事案件的審判；第二，相比刑事訴訟，民事訴訟采取更為寬松的證據(jù)標準。
鑒于獨立民事訴訟模式的優(yōu)缺點，筆者認為不可如部分學者所主張在我國廢除附帶民事訴訟制度，唯一適用獨立民事訴訟模式。獨立民事訴訟模式雖然有其自身的優(yōu)勢，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可見，不管是何種損害賠償模式都很難做的完美，都會存在缺陷，因此筆者認為，可將兩種模式同時在我國適用，將獨立民事訴訟模式也納入基本法律之中，是兩者處于并列地位，相互彌補各自的不足，相互吸收各自的優(yōu)勢，如，在被害人損害賠償中，即使是在獨立民事訴訟中也不收取被害人訴訟費用或者減半收取，減輕被害人負擔，同時突破刑事訴訟的損害賠償范圍，擴展至精神損害賠償和懲罰性損害賠償?shù)取?/p>
二、關(guān)于刑事被害人損害賠償范圍的問題
（一）被害人損害賠償?shù)脑瓌t。
首先，由于受傳統(tǒng)法律文化的影響，犯罪發(fā)生后，在刑事責任與民事責任的承擔順序上，我們國家堅持的是“先刑后民”的原則，再出現(xiàn)延期訴訟與中止訴訟等訴訟遲延的情況下，這一原則會有礙被害人損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)。因此，筆者認為在特殊情況下，即出現(xiàn)訴訟遲延，被告人下落不明、受傷、死亡等，刑事案件長時間得不到審理的情況時，可以允許先審理民事案件，即特殊情況的的“先民后刑”，這樣有利于被害人損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)，不會因刑事案件的遲延審理影響民事案件的賠償。其次，貫徹落實全面賠償原則。因此，筆者認為，在被害人損害賠償范圍方面既可以借鑒我國民事立法的規(guī)定，也可以借鑒法國的經(jīng)驗，貫徹全面賠償原則，對因犯罪行為侵害而造成的直接損失與間接損失都要進行賠償，對物質(zhì)性損失和精神損失也要給予賠償，被害人損害賠償?shù)囊罁?jù)是犯罪造成的損失，而不是被告人的賠償能力和經(jīng)濟承擔能力。
（二）精神損害賠償問題。
精神損害系指自然人的一種意識機能對外界刺激的反應(yīng)所造成的生理和心理的痛苦，此種痛苦因人格權(quán)益，身份權(quán)益及財產(chǎn)受損害而引起。 刑事訴訟中的精神損害是指犯罪行為人對自然人生命、健康、人身自由、名譽等人身權(quán)利進行不法侵害而造成的非財產(chǎn)損害。精神損害賠償主要以財產(chǎn)賠償為主要救濟方式。 精神損害主要表現(xiàn)為被害人因受到犯罪行為侵害而受到的精神痛苦，既包括身體上的，也包括心理上的，我國立法對被害人精神損害賠償已有相關(guān)的立法規(guī)定。但是，在我國刑事訴訟程序中未將精神損害賠償納入損害賠償范圍，然而被害人在遭受犯罪行為侵害后，不僅需要對犯罪分子進行刑事懲罰來滿足被害人心理上的不平衡，對于因犯罪行為侵害而受到心理上或精神上的打擊也應(yīng)予以賠償和滿足，否則被害人心理上很難實現(xiàn)平衡，被害人也會因此長時間處于被侵害后的狀態(tài)中。
筆者認為在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償是十分必要的，具體原因如下：第一，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟制度是刑罰對被害人安撫功能的補充。誠然，對被告人處以刑罰，剝奪其自由，甚至生命，有利于滿足被害人的復仇心理，可當案件結(jié)束，犯罪人被處以刑罰之后，被害人所面臨的可能是更大的痛苦，或許是原本享有的健康不在所有，或許是原本朝夕相處的親人不再生存，或許是因犯罪行為導致原本擁有的財富不再存在等，此時被害人心中的復仇心理可能會被再次燃起，簡單的對犯罪行為人處以刑罰也許應(yīng)經(jīng)不能完全滿足被害人的復仇心理，這就需要一定的精神損害賠償?shù)膹浹a，保證在受侵害后被害人有條件盡早擺脫痛苦的陰影；第二，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟有利于懲罰和改造犯罪分子。在現(xiàn)實生活中有些犯罪分子的目的是獲取金錢或者是報復陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金錢的雙重處罰也有效地遏制了潛在的犯罪分子犯罪的想法。第三，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是國際刑事立法的發(fā)展趨勢。在刑事附帶民事訴訟中，很多國家都已通過立法明文規(guī)定將精神損害賠償包含在被漢人損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。法國《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“民事訴訟可包括作為對象的罪行所造成的物質(zhì)的、肉體的及精神的全部損失”。 英國1995年也通過了《刑事?lián)p害補償法》，對被害人的補償范圍及程序作了明確的規(guī)定，并規(guī)定了民事賠償優(yōu)先于國家沒收令執(zhí)行的原則。 由上可見，不管是大陸法系國家，還是英美法系國家，都明確規(guī)定了精神損害賠償，在我國大力發(fā)展法治的時代，適當借鑒外國經(jīng)驗是必要的，規(guī)定精神損害賠償制度不僅是體現(xiàn)國際刑事立法的趨勢，也符合我國的現(xiàn)實要求。
（作者：安徽大學2010級訴訟法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法學）
注釋：
陳光中.刑事訴訟法（第二版）.北京大學出版社2007年版，第243頁.
趙翼韜、郭衛(wèi)華.中國精神損害賠償制度研究.武漢大學出版社2003年版.
關(guān)鍵詞：現(xiàn)狀、缺陷、完善
精神損害賠償是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果，是對加害人的一種民事制裁措施。精神權(quán)益是指法律所確認和保護的民事主體進行民事活動所獲取的體現(xiàn)在人格、身體方面的精神利益。在民事活動或其他社會活動中，主體的精神權(quán)益通常體現(xiàn)在其姓名、隱私、身體及言行自由諸方面，是主體人格、身份利益在法律上的表現(xiàn)，而且在民法意義上的精神權(quán)益具有受法律永久性保護的特點，如姓名、名譽、肖像、榮譽等人格利益并不隨著主體的消失而消失。精神損害賠償原則是適用經(jīng)濟賠償?shù)拿袷仑熑畏绞健＿M行精神損害賠償對受害者具有撫慰、補償作用，對侵害者具有懲罰教育作用。當公民或法人的精神權(quán)益受到侵害造成精神上的損失，對實施侵害行為的行為人給予財產(chǎn)上的判裁，可達到用其他法律手段不能達到的目的，特別在市場經(jīng)濟的今天，精神賠償更具有特殊意義。
一、我國精神損害賠償制度的現(xiàn)狀
我國作為大陸法系國家，法律對有關(guān)精神損害賠償制度的研究和建立起步較晚。我國在民法通則頒布實施之后，關(guān)于精神損害賠償開始有爭論，因為我們曾經(jīng)受到前蘇聯(lián)的法學理論的影響，認為對于人格權(quán)受到侵害不能用金錢來賠，用金錢來賠是一種資產(chǎn)階級的法律觀，是把人格權(quán)利商品化，因此從法學理論上反對對人格權(quán)、人身權(quán)受到損害進行金錢賠償。但在制訂民法通則的時候，我們國家在法律領(lǐng)域內(nèi)已逐步開始了撥亂反正，一些理論誤區(qū)已經(jīng)逐步得到澄清，精神損害賠償開始進入理論視野和立法視野。我國對精神損害賠償制度早已作出了相關(guān)規(guī)定的。立法方面《民法通則》第一百二十條，把精神賠償?shù)姆秶?guī)定為公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)、法人的名稱權(quán)、榮譽權(quán)、名譽權(quán)。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第一百四十條補充了公民穩(wěn)私權(quán)的精神賠償規(guī)定。盡管如此，我國并未有一部專門的法律或司法解釋專門規(guī)定精神損害賠償制度，因此，我國法學理論、實踐界只對精神損害的范圍、提起主體、賠償方式、賠償數(shù)額等等也都產(chǎn)生了一些爭論。
基于這種情況，2001年2月26日，最高人民法院又作出了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱解釋），在立法上對精神損害賠償?shù)倪m用主體、范圍、規(guī)則又作出了更祥盡的規(guī)定，尤其是在提起訴訟主體、賠償范圍、賠償方式上有了一定的突破。直接受害人有權(quán)提出精神損害賠償之訴，沒有爭議。對于間接受害人、法人或者其他組織是否有權(quán)提出精神損害賠償，《解釋》作了進一步規(guī)定，間接受害人可以作為要求精神損害賠償?shù)闹黧w。至于法人或者其他組織，《解釋》作出了其不能提出精神損害賠償?shù)囊?guī)定。另外，精神損害賠償?shù)目腕w范圍，《解釋》也將其擴大，生命健康權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利也是第一次以條文的形式確定下來。賠償方式、賠償權(quán)利等方面，《解釋》增加了物質(zhì)方面的賠償方式，并且根據(jù)相關(guān)的因素對精神損害賠償?shù)臉藴始右砸?guī)定。
二、我國現(xiàn)有精神損害賠償制度的具體規(guī)定
1、主體適用范圍
主體是指因精神損害賠償而有權(quán)提出訴訟請求的公民和組織。目前該主體范圍主要有直接受害人、特定紀念物品所有人，因監(jiān)護權(quán)被侵犯受到損害的監(jiān)護人，直接受害人的配偶、父母、子女或其他近親屬。目前法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，要求賠償精神損害的，人民法院還不予受理。
2、客體適用范圍
精神損害賠償?shù)姆秶泄竦纳鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)（包括侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨）、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)、違反社會公共利益、社會公德、侵害他人隱私或者其他人格利益的，也可以要求精神損害賠償。另外，監(jiān)護權(quán)受侵害，具有人格象征意義的特定紀念物品被侵權(quán)而永久性滅失或毀損，也可要求精神損害賠償。
3、精神損害賠償?shù)臉藴?/p>
（1）賠償方式上，給公民或法人造成精神損害后侵權(quán)人所應(yīng)承擔的民事責任，首先是停止侵害、消除影響，恢復名譽、賠禮道歉等非財產(chǎn)性責任，在適用以上方式不足以緩和或解除受害人精神上的痛苦時，可以根據(jù)受害人一方的請求判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。
（2）確定精神損害的賠償數(shù)額需考慮的因素：侵權(quán)人的過錯程度，侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)，侵權(quán)行為造成的后果，侵權(quán)人的獲利情況，侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力，受訴法院所在地平均生活水平。
三、我國精神損害賠償制度的缺陷及完善構(gòu)思
盡管最高院的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》在立法上對精神損害賠償作了專門規(guī)定，使精神損害賠償有法可依，比照以前的相關(guān)法律原則性規(guī)定有了突破性的規(guī)定，但就目前我國的精神損害賠償制度來講，其相對于當前的社會環(huán)境、國際趨勢，仍有其不足之處。在此筆者粗略的指出一些精神損害賠償制度的缺陷，并對其完善提出一點自己的構(gòu)思。
（一）《解釋》排除了法人或其他組織以人格權(quán)遭受侵害為由，要求精神損害賠償?shù)目赡苄浴Ｄ敲蠢碚摻鐚Ψㄈ四芊窬腿烁駲?quán)要求精神損害是存在爭議的。有人認為法人是社會組織，是法律擬制的人格，沒有生命和精神而言，因此不存在精神損害賠償?shù)膯栴}。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害，造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當賠償，未造成財產(chǎn)損失的，不應(yīng)適用精神損害賠償?shù)姆椒ǎ刹捎闷渌袷仑熑涡问教幚怼９P者對此說法持反對態(tài)度。從精神損害的本質(zhì)來講，是侵權(quán)行為侵犯公民、法人的人身權(quán)，最終導致其精神痛苦和精神利益的喪失或減損。因此精神損害賠償不僅是直接慰撫受害人的精神痛苦，而且是賠償受害人的精神利益損失。法人作為擬制的法律人格，雖然不能產(chǎn)生生理上或心理上的精神痛苦，但法人可能因維護其人格利益、身份利益的活動受到破壞，因而導致其人格利益、身份利益受到損害，造成精神利益的喪失或減損。精神利益包括人格利益和身份利益，是民事主體人格的基本利益所在，否定法人有精神損害，就等于否定法人的人格，其結(jié)果必然使法人本身失去了存在的依據(jù)。因此法人基于這種人格利益、身份利益所受損害，導致的精神利益的喪失或減損，當然適用精神損害賠償。同樣法人以外的其他組織按照法律規(guī)定也享有其名稱權(quán)等人格權(quán)利，也應(yīng)適用精神損失賠償，而不能以人格權(quán)是以人身為內(nèi)容為直接目的的民事權(quán)利為由拒絕法人或其他組織的精神損害賠償請求。
（二）精神損害賠償?shù)倪m用范圍，按照《解釋》的規(guī)定，范圍已大大擴大，甚至包括了死者人格權(quán)的保護，特殊情況下財產(chǎn)權(quán)的侵犯也可適用精神損害賠償。但該范圍也只是涵蓋了人身權(quán)利的部分權(quán)利，并非全部，《民法通則》中所規(guī)定的人身權(quán)比其要廣的多，像婚姻自主權(quán)、男女平等權(quán)，有關(guān)婚姻、家庭、老人、婦女、兒童、殘疾人的人身合法權(quán)益，以及現(xiàn)實生活中的權(quán)，這些人身權(quán)與解釋所保護的其他人身權(quán)一樣，因此，應(yīng)將《解釋》中精神損害的適用范圍擴大到人身權(quán)的全部內(nèi)容。有人會擔心擴大這一范圍會導致人格商品化的傾向，并會引起濫訴。其實，這種擔心是多余的，精神損害的賠償是否會產(chǎn)生人格權(quán)商品化的消極影響，取決于它的適用是否慎重，而擴大適用范圍，只是為了更加充分的保護人身權(quán)，二者并不矛盾。
（三）精神損害賠償?shù)姆绞缴希督忉尅分写_定的是非財產(chǎn)責任方式為主物質(zhì)賠償為輔的賠償原則，即一般主要先考慮非財產(chǎn)責任方式，此外，根據(jù)受害人一方的請求，考慮需要判令侵權(quán)人承擔物質(zhì)賠償責任。筆者認為，這種主用式的原則，并不能很好的維護受害人的利益。因為何時需要，有無必要，在實踐中很難操作。實質(zhì)上法律的其中一個很重要的功能就是懲罰性。如果受害人通俗地講只是要討個說法，要求侵害人賠禮道歉，而侵害人迫于法律或輿論向被侵害人并不誠懇的賠禮道歉，其實這對于受侵害人的精神損失可以說無任何意義，而對于侵害人來說也并沒有什么損失。而采用金錢賠償?shù)姆删葷侄危油怀鲶w現(xiàn)了法律的懲罰性，也給侵害人以警戒。因此要做到財產(chǎn)性責任和非財產(chǎn)性責任并重。
（四）精神損害賠償標準的確定。當前在審判實踐中，精神損害賠償?shù)臉藴适且粋€最難確定又亟待解決的重大問題。如果設(shè)想對精神損害賠償規(guī)定一個統(tǒng)一的、具體的標準，不僅是不科學的，也是不適宜的，因為精神損害同財產(chǎn)損害相比較，其本質(zhì)特征就是損害結(jié)果的無法計算性和難以衡量性。如果制定統(tǒng)一的賠償標準，必然缺少客觀的，科學的依據(jù)。其次，所財產(chǎn)損害相比較，精神損害的另一個特征就是千差萬別。損害結(jié)果不僅因人而民，而且受時間、地點、場合、文化傳統(tǒng)、民族習慣、社會風俗等諸多因素的制約。如果套用固定的標準，必然造成執(zhí)法的僵化，甚至有損于法律的公正性和嚴肅性。但這并不是說，一旦發(fā)生精神損害，受害人可以漫天要價，法官可以任意裁判，基于此，《解釋》規(guī)定了確定精神損害的賠償數(shù)額考慮的因素，如侵權(quán)人的過錯程度、獲利情況、承擔責任的經(jīng)濟能力、侵權(quán)的具體情節(jié)、造成的后果以及受訴法院所在地單月生活水平等，可以說，這些因素在一定程度上解決了賠償數(shù)額外負擔難以確定的問題，但筆者認為其中的個別因素仍欠妥當，值得商榷。其一，當事人經(jīng)濟狀況的好差是否應(yīng)當作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。對此有兩種相反的觀點。
一種觀點認為受害人的經(jīng)濟狀況好，侵害人的經(jīng)濟狀況差的，可以少賠，反之可以多賠。這種觀點不妥。因為精神損害賠償是一種民事責任，它既不是社會救濟，也不是捐助行為。另一種觀點認為不應(yīng)考慮當事人的經(jīng)濟狀況。筆者認為如何確定賠償數(shù)額與當事人的經(jīng)濟狀況沒有必然的聯(lián)系。對于受害人而言，不能因其經(jīng)濟狀況差而使其人格升值，也不能因其經(jīng)濟狀況好而使其人格貶值；對于侵權(quán)人而言，不能因其經(jīng)濟狀況好而加重賠償責任，也不能因其經(jīng)濟條件差而減輕賠償責任。否則，就違背了法律的公正性。至于確實無力承擔賠償責任或承擔較重賠償責任有困難的，是屬于執(zhí)行中的問題，而非歸責原則問題。其二，侵權(quán)人非法營利的因素，是否可以作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。在眾多的論著中，以及在審判實踐中，幾乎都把非法使用他人肖像權(quán)而產(chǎn)生的非法營利數(shù)額作為確定賠償數(shù)額的基本依據(jù)。筆者認為：侵權(quán)人盈利的多少，不應(yīng)作為考慮的因素。因為確定賠償數(shù)額的主要依據(jù)是被害人的精神損害程度，而侵害人非法營利額與被害人的損害程度并非成比例關(guān)系，也無內(nèi)在聯(lián)系。侵害人即使沒有獲得經(jīng)濟利益，也可能對權(quán)利人造成嚴重的精神損害；而侵害人盈利很高，也可能對權(quán)利人的精神損害相對較輕。因此不能將營利數(shù)額外負擔作為賠償?shù)囊罁?jù)，而可以將其作為民事制裁的依據(jù)。因侵犯人身權(quán)而帶來的大量盈利，除賠償受害人的部分外，國家主管部門可以依法予以罰款和收繳，而不應(yīng)使受害人得到不應(yīng)得的數(shù)額。
（五）《解釋》只是根據(jù)一些因素對精神損害賠償?shù)臉藴始右砸?guī)定，并沒有規(guī)定具體的賠償幅度。對此，筆者認為，過低的精神損害賠償，是不適當?shù)模h遠不能達到慰撫受害人目的，也不能懲罰加害人和警戒公眾，還使人們對司法的嚴肅性產(chǎn)生懷疑。同時，過高的精神損害賠償也與我國的國情不相符合，應(yīng)該以立法的形式針對我國的國情、各地的經(jīng)濟水平差異，規(guī)定一定的賠償幅度，以避免相同或類似的案件在同一法院或同一地區(qū)不同法院作出賠償數(shù)額懸殊的判決。當然，對于精神損害賠償數(shù)額的上限法律沒必要約定一個絕對上限，可以留給法官自由裁量。
精神損害賠償制度作為現(xiàn)代民事法律制度中的一項重要的法律制度，在社會活動日益頻繁、市場經(jīng)濟日趨完善的我國，在立法上建立一套更加完善的精神損害賠償制度，是大勢所趨，勢在必行的，是建立健康的市場秩序所必需的制度準備，也是尊重人權(quán)，重視人權(quán)和保護人權(quán)的需要和手段。我國的精神損害賠償制度已經(jīng)建立，但也處于起步階段，仍需不斷的補充、完善。
參考資料：
（1）《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，2001年2月26日公布。
（2）楊立新，《中國侵權(quán)行為法的100年歷史和新世紀的發(fā)展》，法律出版社，2001年4月。
（3）王利明，《無過失責任》，中國政法大學出版社，2000年9月。
中圖分類號：DF551 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）01-0273-02
一、離婚損害賠償制度的分析
（一）離婚損害賠償制度的立法意義
離婚損害賠償制度就是用法律武器，來制約有侵害過錯的一方，并最大限度的維護無過錯一方，追求家庭的和睦，促進安定的一種常見法律制度。這一制度的制定和推行已經(jīng)有100多年的歷史了，最早是在瑞士被正式推向法律層面的，后來隨著各國法律的不斷完善，離婚損害賠償制度也得到了越來越多的推廣。步入新世紀，我國在婚姻法的制定上也得到了很大程度上的更新，也正式確立了離婚賠償制度的實施方案。這是幾代法律人努力的結(jié)果，該制度的建立終于讓我國的婚姻法在世界面前填補上了這一點瑕疵。這對于我們講究人權(quán)的國家和社會也是一種制度上的完善，更加具有人性化特征。堅決維護合法權(quán)益者的合法權(quán)益，打擊那些違法侵害婚姻的行為和個體，起到維護家庭和睦和穩(wěn)定的作用，小家的穩(wěn)定才能更好地推動我們整個社會的進步和和諧。確立離婚損害賠償制度是完善婚姻法、加強民事法制的需要；是新形勢下保護離婚當事人合法權(quán)益的需要，有利于制裁重婚、同居、家庭暴力等過錯當事人的行為；有利于健全法制，使司法活動有法可依、違法必究。
（二）離婚損害賠償制度的內(nèi)涵
具體分析，離婚損害賠償制度的內(nèi)涵包括：首先，從性質(zhì)上，傳統(tǒng)的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離因損害和離婚損害。前者指當夫妻過錯方的行為構(gòu)成離婚的原因時，無過錯一方可獲得侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)；后者指離婚本身即為構(gòu)成損害賠償?shù)闹苯釉颉摹痘橐龇ā返?6條規(guī)定可以看出，我國《婚姻法》的規(guī)定屬離因損害賠償規(guī)定；其次，從主體上，只有無過錯一方才有權(quán)請求有過錯方的賠償。再次，從程序上，離婚損害賠償只適用于離婚程序中。當夫妻一方提出離婚，即使正在私下協(xié)商，尚未進入法律程序，無過錯方仍有權(quán)提出損害賠償請求。最后，在賠償?shù)姆秶蜆藴噬希凑涨謾?quán)損害賠償?shù)木瘢x婚損害遭受的可能是多方面的傷害，應(yīng)得到全面賠償。
同時，離婚損害賠償制度屬于損害賠償制度的一種，其法理基礎(chǔ)也是建立在侵權(quán)責任之上的。有過錯一方的破壞婚姻家庭關(guān)系的行為既可能侵害到無過錯方的財產(chǎn)權(quán)，比如對夫妻共同財產(chǎn)的侵害；也可以侵害婚姻當事人的人身權(quán)，如配偶權(quán)。因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件與侵權(quán)行為一樣，即應(yīng)具備侵權(quán)違法行為、損害后果、行為與結(jié)果具有因果關(guān)系和行為人主觀上有過錯四個要件。具體說來，離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要素應(yīng)包括：第一，婚姻中的一方實施了破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的過錯行為，無過錯方由此取得請求損害賠償?shù)臋?quán)利。第二，造成了婚姻解體的損害后果。根據(jù)婚姻法的相關(guān)精神，即使過錯方的行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，若沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，也不能請求賠償。第三，離婚損害結(jié)果與行為人的違法行為之間具有直接因果關(guān)系，即婚姻雙方解除婚姻是由行為人的違法行為直接導致的。第四，婚姻中的違法行為人具備主觀上的過錯。
二、離婚損害賠償制度存在的問題
我國新《婚姻法》對離婚損害賠償制度的明確規(guī)定，既是我國司法實踐發(fā)展的結(jié)果，也是與世界各國立法接軌，充分展現(xiàn)了當代婚姻家庭立法的公平原則和保護弱勢群體利益的原則。然而，由于這樣一個被寄予厚望的制度僅僅停留在制度設(shè)計的表層，因此影響其實際功能的充分發(fā)揮，導致其自頒布實施以來，在存在過錯的離婚糾紛中提出離婚損害賠償要求的當事人并不多，獲得賠償?shù)膭t更少。具體分析，如在適用范圍上，僅規(guī)定了適用的四種情形，沒有保底條款，沒有概括條款；從適用對象和義務(wù)主體上看，規(guī)定并不明確，主體權(quán)益保護不全面；損害賠償?shù)奶岢鲋荒芤噪x婚為前提；舉證難；等等問題的存在，大大削弱了離婚損害賠償制度的積極作用。筆者重點對其中的婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償和舉證問題進行分析，以期對離婚損害賠償制度的完善有所貢獻。
三、關(guān)于婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償
我國司法解釋第29條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第46條提出的損害賠償請求，不予支持。”這表明無過錯方取得損害賠償請求權(quán)是以離婚為前提的，如果不離婚就得不到賠償，不愿離婚就得忍受，這對弱勢的無過錯一方顯然有悖公平。
因此筆者認為：我國應(yīng)建立婚內(nèi)侵權(quán)索賠制度，擴大受害方請求損害賠償?shù)臋?quán)利，理由如下。
首先，我國婚姻法允許夫妻雙方以約定形式來確定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的歸屬，且約定優(yōu)于法定。據(jù)此，在分別財產(chǎn)制下，若夫妻之間主張婚內(nèi)的侵權(quán)索賠，完全可以用各自的財產(chǎn)作為清償?shù)闹巍＜词乖趯嵭蟹ǘü餐敭a(chǎn)制的家庭、夫妻之間也擁有不屬于共同財產(chǎn)的部分，受害方完全可以獲得相應(yīng)的經(jīng)濟賠償且獲賠后的財產(chǎn)也應(yīng)納入個人財產(chǎn)。其次，婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償能對婚姻家庭中的致害方進行震懾和警示，對受害方進行有效的保護。因而這一制度的建立可以作為離婚損害賠償制度的有效預防和補充。
另外還應(yīng)看到的是，目前在許多國家和地區(qū)已有婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴。如西班牙最高法院于1985年11月26日的判決：“如果違反了一般法律義務(wù)，如配偶一方對另一方造成人身傷害，如侮辱、欺詐或損壞物的行為，當然可以適用侵權(quán)法。”因此，我國擴大損害賠償請求權(quán)的適用范圍，是有一定的立法經(jīng)驗可以借鑒的。
此外，從作用上看，婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償之訴不一定危害婚姻家庭關(guān)系。主要因為婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償有利于預防侵權(quán)行為進一步升級，使有過錯方慎重對待自己的行為。婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償是正義的，符合侵權(quán)即賠償?shù)脑瓌t，既有利于維護第三人的合法權(quán)益，又不會忽視婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。
四、關(guān)于實際訴訟中的舉證困難
離婚損害賠償制度在實際運作中不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，最關(guān)鍵的原因就在于舉證難。離婚損害賠償是一般侵權(quán)責任。在一般侵權(quán)案件的舉證責任上，我國實行“誰主張、誰舉證”的原則。因此，無過錯方應(yīng)當為其離婚損害賠償?shù)脑V請舉證，即無過錯方要證明其配偶有《婚姻法》第46條規(guī)定的四種行為并導致離婚，造成無過錯方損害的事實。然而在現(xiàn)實中，事實重婚與姘居一般帶有一定的隱蔽性，受害方依靠自己的力量很難取得確鑿的證據(jù)，加之相當一部分無過錯方法律意識與自覺收集證據(jù)的意識不強，從而提起離婚損害賠償請求時缺乏有效證據(jù)。要解決這一問題，可從以下幾個方面著手。
一是在證據(jù)的認定上采取較高的蓋然性標準。在這點上，可以借鑒美國的做法，只要無過錯方提出的證明屬于間接證據(jù)而非直接性關(guān)系發(fā)生的證明，按照一般常人思維行為方式的推理，即可認定證據(jù)成立。也就是說，在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應(yīng)支持無過錯方的訴訟請求。
二是訴訟中適當采用過錯推定原則。一般的訴訟中采取的是“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則，但離婚訴訟中處于弱勢地位的無過錯方往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因而當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，即只具有間接證明力時，法官可考慮由過錯方承擔舉證責任，若其不能舉出相反證據(jù)，就要承擔舉證不力的后果，從而有效保護了弱勢一方的利益。
三是從法律上明確證據(jù)來源的合法性。在離婚損害賠償訴訟中，法院應(yīng)當在對相關(guān)證據(jù)材料的認定上，允許受害方所提供的下列材料視為合法：過錯方配偶與第三人來往的信件或照片；過錯方配偶自愿簽寫的承認過錯行為的檢討書；受害方提供的傷情醫(yī)療證明及居委會、鄰居等提供的書面證詞；對于無過錯方在不違反公序良俗、不侵犯第三者隱私權(quán)的前提下，采用跟蹤、偷拍等手段取得的對方同居、重婚等照片和資料，也應(yīng)酌情承認該證據(jù)的合法性。同時確保這一證據(jù)僅在離婚損害賠償?shù)脑V訟中得以使用，以實現(xiàn)法與理的平衡。
總之，在實踐中，受害方承擔舉證責任的難度相當大。如何舉證證明對方存在過錯是舉證中非常復雜系統(tǒng)的問題。同時，法律對于在舉證需要證明到何種程度的問題上也沒有明確給予規(guī)定，這使得無過錯方尋求法律有效保護幾成空文。這也使得解決舉證難的問題成為完善離婚損害賠償制度的關(guān)鍵所在。
離婚損害賠償制度作為一種權(quán)利救濟制度，維護無過錯方利益、懲治過錯方，平衡著婚姻關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，也體現(xiàn)了公序良俗的法律理念。同時應(yīng)正視的是，我國的離婚損害賠償制度尚存在許多不完善之處，隨著我國法制建設(shè)的不斷完備，這一制度將會逐步得以修正完善。立法上，應(yīng)當進一步拓寬賠償義務(wù)主體；肯定婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度；完善舉證制度，實施特殊情形下的舉證責任倒置，以維護受害者權(quán)利，對侵權(quán)者起到威懾作用。司法實踐中，司法人員應(yīng)立足于法律的基本精神，嚴格依照法律，同時做出相對合理的司法適用解釋，合理運用自有裁量權(quán)，切實維護社會的正義與穩(wěn)定。結(jié)合兩方面的力量，使離婚損害賠償制度的積極作用得以充分體現(xiàn)和發(fā)揮。
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1精神損害賠償制度概述
因違約行為或侵權(quán)行為致人損害，損害結(jié)果表現(xiàn)為財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害，前二者可以概括為物質(zhì)性損害。與物質(zhì)性損害的可視性、客觀性、可估值性比較，精神性損害系一種不可視的、難以逆轉(zhuǎn)的、難以用金錢衡量價值的集補償、懲罰、教育功能為一體并具有強烈的人本色彩的損害救濟方式。也因此，筆者認為給予受損害人主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利不應(yīng)當取決于該損害的發(fā)生源，而應(yīng)當以損害的表現(xiàn)形態(tài)為權(quán)利的落腳點，即因侵權(quán)也罷、違約也罷，但凡某種行為確實造成了當事人嚴重的精神痛苦或精神利益的損失，就應(yīng)當賦予其主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利。
2違約精神損害賠償制度的構(gòu)建重要性
盡管《合同法》對違約責任的承擔方式進行了列舉式和概括式的規(guī)定，當事人之間在訂立合同時也可以商定相應(yīng)的違約責任承擔方式，但是對于一些以精神利益的享受作為合同標的或者以一些市場價值不高的物品作為合同標的物的合同，當一方違約時，另一方可主張的權(quán)利就始終難以突破合同本身的價值。另外，當違約責任和侵權(quán)責任發(fā)生競合時，根據(jù)損害結(jié)果當事人若以侵權(quán)為由可訴求精神損害賠償，但若選擇以違約為由主張權(quán)利則否然。顯然，這與《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的完全賠償原則相違背。是故，構(gòu)建違約精神損害賠償制度的重要性可見一斑，對此，筆者簡述如下。
2.1有利于督促合同目的的實現(xiàn)
有人認為建立違約精神損害賠償制度，是對正常商業(yè)風險的一種干涉，認為合同當事人之間訂立合同的行為就已默示了對潛在風險的承擔，違約精神損害賠償制度與經(jīng)濟發(fā)展時代的鼓勵交易原則、與合同自由原則相悖。筆者認為該觀點值得商榷。首先，違約精神損害賠償并不否定合同的自由原則。合同當事人可以選擇在訂立合同時明示約定對可預見的風險不采取精神損害賠償?shù)倪`約責任承擔方式，反之亦可。其次，主張違約精神損害賠償?shù)那疤崾且环降膰乐剡`約行為，這儼然已超出正常的商業(yè)風險。而建立違約精神損害賠償制度，使得當事人在訂立合同時盡到最大的注意義務(wù)，在履行合同過程中盡到最大的風險防范義務(wù)以及全面履行合同的義務(wù)，如此，更有利于保障合同目的的實現(xiàn)，更有利于促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。
2.2有利于構(gòu)建全面的精神損害賠償責任制度
精神損害賠償責任系指行為人基于故意或嚴重過失，使得另一方遭受嚴重的精神痛苦或精神利益損失而應(yīng)承擔的賠償責任。故而，精神損害賠償責任制度的構(gòu)成要件是損害行為、損害結(jié)果、損害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯程度四大要件，而不包括損害行為的性質(zhì)。因此，精神損害賠償制度應(yīng)廣泛運用于符合其構(gòu)成要件的權(quán)利救濟途徑中，但目前，精神損害賠償制度的適用止步于民事領(lǐng)域中的侵權(quán)損害賠償，在行政和刑事領(lǐng)域的地位相似于民事領(lǐng)域中的違約損害賠償。由內(nèi)而外，由小到大，由點向面，建立一項健全的制度如是。所以，立足于構(gòu)建民事領(lǐng)域的違約精神損害賠償制度，然后才能設(shè)想其他領(lǐng)域的精神損害賠償制度，從而建立全面的精神損害賠償制度。
3違約精神損害賠償制度的設(shè)計構(gòu)想
《民法通則》、《侵權(quán)責任法》和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》對侵權(quán)精神損害賠償作了明確的規(guī)定，侵權(quán)精神損害賠償制度在實踐中也已漸趨成熟。因此，筆者認為構(gòu)建違約精神損害賠償制度可以借鑒侵權(quán)精神損害賠償制度，例如關(guān)于精神損害的認定方法、精神損害賠償?shù)挠嬎惴绞健⒎ü僮杂刹昧康臋?quán)力大小等等。當然，除了借鑒之外還要根據(jù)違約責任本身特有的性質(zhì)進行該項制度的設(shè)計，對此筆者提出如下構(gòu)想。
3.1限制合同類型
經(jīng)濟社會時代，因違約引發(fā)的糾紛尤其之多，若每一個合同糾紛案件都可以適用違約精神損害賠償，將不可避免惡意訴訟、濫訴，無疑將增大訴累和訴訟資源的浪費。因此，建立違約精神損害賠償制度，應(yīng)當遵循“法律不問小事”原則，嚴格限制可適用的合同類型。對此，筆者認為可借鑒英美的做法。例如，英國的判例法將適用精神損害賠償?shù)暮贤m紛歸納為：（1）合同的目的就是提供安寧和享受快樂；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）因違約帶來生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美國法則歸納為：（1）違反婚（下轉(zhuǎn)第142頁）（上接第140頁）約造成的精神損害；（2）因違約造成守約方不便并致其遭受精神損害；（3）因極不負責或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神損害等。也就是說，適用精神損害賠償制度的合同類型應(yīng)當限定在具有明顯的自然人精神利益的合同范圍內(nèi)。另外，對于一些純商事合同來說，合同當事人對可能發(fā)生的違約風險一般具有較高的承受能力，所以對此類合同適用精神損害賠償制度時應(yīng)當采取較普通的生活消費合同更為嚴格的限制條件。
3.2責任競合時堅持當事人自主選擇原則
實踐中，同一事由涉及兩個法域的糾紛比比皆是，此時就會發(fā)生責任競合的情形。那么，當侵權(quán)責任與違約責任競合時，當事人應(yīng)選擇適用較為成熟的侵權(quán)精神損害賠償制度亦或是違約精神損害賠償制度呢？筆者認為，既是有關(guān)于合同的糾紛，在不違背社會公共利益和公序良俗的前提下則應(yīng)當賦予當事人最大化的自主選擇權(quán)。因為，以侵權(quán)為由和以違約為由主張賠償最終能夠獲得的賠償數(shù)額可能存在較大落差，若規(guī)定責任競合時受損害人只能以侵權(quán)為由或以違約為由提起損害賠償，主張精神損害賠償，則可能使最終的賠償額依舊未達到完全賠償?shù)哪康摹６鴪猿重熑胃偤蠒r給予當事人自主選擇適用何種事由主張賠償，這不僅與合同自由原則保持一致，同時使得當事人在自衡之下選擇最佳的救濟方式。
隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，對違約行為的救濟方式提出了更多的新要求，而構(gòu)建違約精神損害賠償制度則是必然趨勢。拓寬精神損害賠償?shù)姆秶⒔∪`約精神損害賠償制度，這同樣是對人權(quán)的尊重和保障的表現(xiàn)。
隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們生活方式和思想觀念的轉(zhuǎn)變，婚姻家庭關(guān)系也出現(xiàn)了很多新的變化。夫妻作為婚姻家庭中最主要的主體，夫妻間的侵權(quán)作為家庭矛盾的一個方面，難免發(fā)生矛盾和沖突。傳統(tǒng)觀念認為，家庭矛盾一般應(yīng)由家庭內(nèi)部協(xié)商解決，除非夫妻間的侵權(quán)超過必要限度，而導致離婚，無過錯的受害方才可能得到民事救濟①。其實這并不符合婚姻的立法目的。間的侵權(quán)行為進行民事救濟。修訂后的婚姻法第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，婚姻當事人的合法權(quán)益得到法律的進一步保護，使司法關(guān)機關(guān)對相關(guān)案件進行裁判有了法律依據(jù)，是我國立法進程加快的體現(xiàn)，也是婚姻家庭立法的進一步完善②。當事人可基于損害賠償范疇，既可以就物質(zhì)方面所受損害請求賠償，也可以就精神方面所受損害請求賠償。該制度在涉及實務(wù)適用中存在一些問題，筆者就此進行淺見。
我國婚姻法中的離婚損害賠償是指因夫妻一方有特定侵權(quán)行為，導致雙方離婚，另一方當事人有權(quán)依據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定，請求的賠償。該損害賠償應(yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩個層面。
一、確立離婚損害賠償制度的必要性
傳統(tǒng)觀念認為，家庭中的糾紛只能依靠家庭成員的道德約束和社會輿論評價來控制，國家強制力不宜介入，所謂“清官難斷家務(wù)事”③。實際上，在婚姻家庭關(guān)系中，也會發(fā)生人身利益受到侵害的情況，而過錯賠償規(guī)則作為民事責任制度的一項基本原則，在婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)也應(yīng)當并且能夠發(fā)揮作用。
（一）建立過錯損害賠償制度是法律要求的必然結(jié)果。《婚姻法》實行的是婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，夫妻應(yīng)當互相忠實、互相尊重；禁止重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、家庭成員間的虐待和遺棄等行為。在調(diào)整平等主體關(guān)系的民事法律領(lǐng)域，包括婚姻家庭關(guān)系中，法律責任主要的表現(xiàn)形式是使加害者承擔過錯賠償責任。
（二）建立離婚損害賠償制度是保護當事人合法權(quán)益的需要。配偶中無過錯的一方身心受到嚴重傷害，卻得不到法律的救助，這是極不合乎情理的。為了保護合法的婚姻家庭關(guān)系和受害方的合法利益，應(yīng)當建立離婚損害賠償制度。
（三）離婚損害賠償制度與道德力量對夫妻關(guān)系的調(diào)整并不矛盾。在修改《婚姻法》的討論過程中，一些學者出于對法律干涉私生活自的擔憂，反對法律干涉婚外戀等問題，主張“把道德的東西還給道德”④。應(yīng)當承認，這些學者的擔憂是有道理的，法律與道德兩種不同的社會控制力量，二者在各自的調(diào)整范圍內(nèi)有著不可替代的優(yōu)勢和作用，法律在道德領(lǐng)域內(nèi)的過度擴張可能危害健康穩(wěn)定的社會關(guān)系。但同時也要看到，法律與道德有著千絲萬縷的聯(lián)系，不能簡單地把法律調(diào)整或者道德調(diào)整分開。事實上，法律調(diào)整也好，道德調(diào)整也好，其最終目的都在于平衡婚姻家庭領(lǐng)域的個人利益、他人利益、社會整體利益的關(guān)系，維護與現(xiàn)實社會生活相應(yīng)的婚姻家庭關(guān)系。道德調(diào)整與法律調(diào)整是互相滲透的，兩者互相配合，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，才能實現(xiàn)對婚姻家庭關(guān)系調(diào)整的良好效果。
二、離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)
在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因有二個：一是由于侵權(quán)；二是由于違約。根據(jù)傳統(tǒng)觀念，家庭矛盾一般要由家庭內(nèi)部協(xié)商解決，正所謂“法不入家門”。然而這對于夫妻之間弱小一方的權(quán)力使用并不合理，更不符合婚姻的本來目的。根據(jù)婚姻法和相關(guān)司解釋的規(guī)定，夫妻具有彼此忠實的義務(wù)，夫妻有各自使用自己姓名的權(quán)利，夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由，夫妻雙方有平等的婚姻住所決定權(quán)，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)，夫妻之間有相互扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，夫妻之間有日常的家事權(quán)等。雙方的任何一方一旦有侵權(quán)的行為，另一方便可請求損害賠償。
根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”⑤。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據(jù)。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感彩。在這樣一種復雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的，即配偶者與他人同居。引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見導思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，誰對？誰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定為判斷依據(jù)。
三、離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>
（一）離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>
侵權(quán)損害的賠償原則是完全賠償。離婚損害可以是財產(chǎn)的、身體的、精神的多方面損害，應(yīng)該得到全面的賠償。《中華人民共和國婚姻法》，（以下簡稱為婚姻法）第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：①重婚的；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的。”該條款列舉了我國婚姻家庭法中的離婚過錯損害賠償制度，是經(jīng)過修改后的婚姻法的一大亮點，使法律對婚姻當事人的合法權(quán)益的保護更進一步，使司法機關(guān)對相關(guān)案件進行裁判有了法律依據(jù)，是我國婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。
另外，《婚姻法》第四十六條還規(guī)定如果自己的配偶存在重婚、與他人同居、實施家庭暴力及虐待遺棄家庭成員情形的，可能會給自己造成財產(chǎn)上的損失，但更大的損失和痛苦則來自于精神上受到的損害。在這種情況下受害人就可提起精神損害賠償。關(guān)于精神損害賠償問題，由于長期以來審判實踐中，對精神損害賠償?shù)姆秶藴屎唾r償數(shù)額的確定等問題一直有不同的理解，導致適用法律不統(tǒng)一。這些現(xiàn)象的存在，一方面影響了司法的嚴肅性和權(quán)威性，另一方面也使得對當事人利益的保護失去統(tǒng)一的標準。為解決這些問題，最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，使得相當問題能夠較好地得到解決。
（二）離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成條件
離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，應(yīng)有四個要件，是基于法理的要求，符合法理、法律的規(guī)定構(gòu)成理論，即違法性、損害事實、因果關(guān)系、主觀過錯⑥。
1、必須具有違法行為。即配偶一方和第三者行使了婚姻法所限制的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為，即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為。
2、必須具有損害事實。就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為，給相對一方造成了即成的財產(chǎn)和人身、精神損害事實。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。《婚姻法》四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償。
3、必須具有因果關(guān)系。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。
4、必須具有主觀過錯。實施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一方或第三者主觀上的故意或過失。
（三）離婚損害賠償?shù)臋?quán)利和義務(wù)
依《婚姻法》四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償?shù)摹Ｔ趯徟袑嵺`中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方關(guān)心而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、小偷小摸等產(chǎn)生婚外情，還可能因為另一方婚前的而產(chǎn)生婚外情，甚至還可能因為對方有了婚外情而產(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關(guān)心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公平。這樣的情況在現(xiàn)實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現(xiàn)大量過錯相對較小的一方喪失請求權(quán)這一不良狀況，四十六條規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，就不能取得立法本意上良好的預期效果。
有鑒于此，筆者認為，有審判實踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求。同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。這樣，才能體現(xiàn)審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會效果。
四、離婚損害賠償?shù)姆蛇m用
（一）損害賠償請求權(quán)的認定
法律規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不離婚而單獨依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時，應(yīng)當將婚姻法四十六條規(guī)定中當事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當事人。在適用婚姻法四十六條時，應(yīng)當區(qū)分以下不同情況：①符合婚姻法四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。②符合婚姻法四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)單獨提訟。③無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人在離婚后一年內(nèi)另行。”由此可知損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在婚姻當事人提請離婚時才能提出損害賠償?shù)囊螅覀兛梢钥闯鲭x婚損害賠償不同于其他損害賠償，可以單獨提訟，它必須依附于離婚損害和離婚訴訟之上，并在離婚的同時提出。離婚賠償中涉及到第三者的必須是共同侵權(quán)，若不是共同侵權(quán)，第三者就沒有賠償責任，更不用說參與訴訟了。如因為第三者的關(guān)系，配偶一方對配偶或家庭成員實施的虐待、遺棄和暴力行為，因其并非是第三者的直接侵權(quán)，第三者才與義務(wù)主體形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能夠成為賠償主體加入訴訟。在此情況下，第三者應(yīng)當作為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，不存在另案問題，這樣一來法律覆蓋面相對變的狹隘。
（二）損害賠償請求權(quán)的主體范圍
我國婚姻家庭法雖然以“婚姻法”命名，但卻屬于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅調(diào)整夫妻這一婚姻關(guān)系，而且還調(diào)整由婚姻衍生而成的家庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發(fā)生侵權(quán)事件，都會產(chǎn)生損害賠償問題。既然婚姻法對這兩類主體均進行調(diào)整，那么發(fā)生在這兩類主體間的侵權(quán)損害賠償問題也同樣要進行調(diào)整。現(xiàn)在立法只對夫妻間的侵權(quán)損害賠償問題作出了規(guī)定，那么權(quán)益遭受侵犯的家庭成員，其損害賠償請求又應(yīng)該如何落實呢？更何況婚姻法四十六條所規(guī)定的諸種情形中并不是僅僅發(fā)生在夫妻間的，也有發(fā)生在家庭成員之間。立法上限定只有婚姻當事人才能主張損害賠償，婚姻法四十六條中所涉及到發(fā)生在家庭成員間的侵權(quán)行為的規(guī)定就有些個畫蛇添足了。當法律確定該行為為民事侵權(quán)行為，卻沒有與之相適應(yīng)的舉措，此時的法律既不能對違法行為人進行恰如其分的懲處，又不能得到有力的保護受害人，提供妥當?shù)姆删葷Ｄ敲捶蛇M行如此的立法規(guī)定又有什么樣的意義呢？因此，筆者認為婚姻法中的損害賠償請求權(quán)不僅配偶有之，家庭成員也應(yīng)該享有。因為在離婚損害賠償中，不同的損害形態(tài)侵害的是不同的權(quán)利主體。在重婚、同居中，侵權(quán)方是重婚的配偶和第三者，因而其訴訟主體是婚姻家庭關(guān)系中的配偶雙方，有過錯的第三者就成為共同侵權(quán)者參與訴訟；對于家庭暴力、虐待、遺棄，因為該對象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成員（毫無疑問，虐待、遺棄、施暴者等其他家庭成員都會成為離婚的理由），在此情況下，暴力、虐待和遺棄的受害家庭成員有權(quán)參加到離婚訴訟之中，并有權(quán)獨立請求離婚損害賠償。
（三）損害賠償請求權(quán)系一個獨立請求權(quán)
《婚姻法》對損害賠償請求權(quán)的提起確定一個前提條件，即離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會作出絲毫的回應(yīng)。在筆者看來，此做法，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)有了主從的劃分，離婚請求權(quán)是利，損害賠償請求權(quán)是從權(quán)利。利不行使，從權(quán)利就無法主張。而離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩個風馬牛不相及的私權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損益的法律保護。因此，筆者認為應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個獨立的請求權(quán)，取消離婚的前限。
1、從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個獨立的請求權(quán)。
我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨立。不因為婚姻關(guān)系或者是家庭關(guān)系的存在，產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨立的民事權(quán)利受到了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負責，理所當然的要對被侵權(quán)人遭受的損失進行彌補。因為是夫妻或是家庭成員，因為存有合法的婚姻關(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予以回擊，反倒應(yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當事人對該立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護功能了。
2、從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個獨立的請求權(quán)。
在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關(guān)。商人、國家機關(guān)干部、普通社會成員等，不會因為他們的政治身份、社會身份等而享有特權(quán)。在民事領(lǐng)域中，公民的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因彼此間的特定意義身份的存在而享有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他人的合法權(quán)益，便要對自己的行為負責，不能主張身份的抗辯來謀求法律責任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔責任，這是民事領(lǐng)域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負擔無法得以平衡兼顧，導致權(quán)益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權(quán)利進行民事救濟，從而使一個失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復。于是當配偶的同居權(quán)被侵犯，當配偶的忠實權(quán)被侵犯，當家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時，法律應(yīng)賦予受害者有提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利的行使應(yīng)以一行為是否構(gòu)成侵權(quán)為要件，不能以身份進行限制。只有這樣才能有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的行使民事權(quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強制性轉(zhuǎn)化為外部的強制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實現(xiàn)正義這一法律理想。
《婚姻法》四十六條規(guī)定的內(nèi)容建立了我國婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚過錯精神損害賠償制度。依照最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋㈠》的規(guī)定：婚姻關(guān)系無過錯方請求賠償?shù)姆秶ㄎ镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償⑦。物質(zhì)損害賠償是對無過錯方當事人所遭受的財產(chǎn)損失的補償；精神損害賠償具有撫慰離婚中無過錯當事人一方精神痛苦的功能。建立侵害配偶權(quán)損害賠償制度的意義，既是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護離婚當事人合法權(quán)益的需要。近年來，社會上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴重，家庭暴力亦呈上升趨勢。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致的離婚。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權(quán)違法行為，使身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救濟。《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯損害賠償制度，就可以有效地運用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟上予以制裁，對受害一方給予一定的補償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益，并最終實現(xiàn)保護合法婚姻關(guān)系，保障無過錯配偶合法權(quán)益的目的⑧。 注釋：
①閆曉清著，《婦女的權(quán)益》，1994版；
②河南出版社，《婦女生活》，2003年；
③葛洪義著，《法學理論》，1992版；
④北京大學出版社，婚姻有關(guān)問題（雜志），2000年；
⑤修訂后的婚姻法第四十六條及有關(guān)法理論；
⑥葛洪義著，《法學理論》，1992版；
⑦依照最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》的規(guī)定；
⑧翟樹山著，《婚姻法賠償論》，2002版。
主要參考文獻：
1、葛洪義著，《法學理論》，1992版；
2、翟樹山著，《婚姻法賠償論》，2002版；
3、王盼著，《民事訴訟法》，1999版；
離婚損害賠償是指婚姻關(guān)系中一方違法侵害到另一方的合法權(quán)益，導致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯的一方所遭受的損失，有過錯一方應(yīng)承擔相應(yīng)的民事賠償責任。2001年修正后婚姻法增設(shè)了離婚損害賠償制度，并在第46條給予明確規(guī)定，有下列情形之一的，導致離婚，無過錯方有權(quán)請求損害賠償:“重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員的”四種情形。筆者對我國現(xiàn)行的離婚損害賠償制度進行分析，找出問題存在的癥結(jié)，提出解決問題的對策，以期改進和完善離婚損害賠償制度。
一、離婚損害賠償制度的概述
我國離婚損害賠償制度中，無過錯方提起離婚損害賠償，必須是在離婚訴訟中提出，并且是由于過錯方違法侵害合法權(quán)益造成其損失，才能要求過錯方承擔賠償責任。我國的離婚損害賠償制度具有以下的特征:
(一)法定性
指離婚損害賠償制度賠償主體是法定的，離婚損害賠償只有離婚訴訟的無過錯方提起，其他無過錯方的親屬無權(quán)代為提起，而承擔損害賠償義務(wù)的主體只能是離婚訴訟的有過錯方，并且我國婚姻法規(guī)定無過方提起損害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ模韪鶕?jù)《中華人民共和國婚姻法》第46條所規(guī)定的四種情形，超過四種情形提出損害賠償是得不到法律支持的。
(二)懲罰性
指離婚賠償賠償制度的制定是為了懲罰過錯配偶的侵權(quán)行為，使無過錯方的合法權(quán)益得以保護。
(三)保障性
指通過過錯方的損害賠償，保障無過錯方的實際物質(zhì)和精神損失得以有效地彌補。
二、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件
我國離婚損害賠償實質(zhì)上是由于過錯方的過錯引發(fā)的損害賠償，是屬于侵權(quán)行為，因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和一般侵權(quán)的構(gòu)成要件是一致的，既包括:違法行為、過錯、損害結(jié)果、因果關(guān)系。
(一)違法行為
我國婚姻法第46條明確規(guī)定了構(gòu)成離婚損害賠償?shù)男袨榘ㄒ韵?重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員。這四種行為中，重婚和有配偶者與他人同居在概念上是有實質(zhì)性區(qū)別的，但兩者的都是對婚姻法總則第四條所規(guī)定的夫妻應(yīng)當互相忠實、互相尊重宗旨的根本違背。實施家庭暴力指對受害配偶實施毆打、捆綁、強行限制其人身自由等方式對其身體、精神上造成了巨大的傷害的行為，此行為危害性極大。我國目前法院為了保護遭受家庭暴力的受害人人身安全，確保婚姻案件訴訟程序正常進行作出的人身安全保護令的民事裁定也是基于家庭暴力的危害性制定的一項保護措施。虐待、遺棄家庭成員指的是配偶，不擴及到其他的家庭成員。
(二)過錯
對于“過錯”，一般情況下過錯分為三種即主觀過錯、客觀過錯、主客觀相結(jié)合。根據(jù)我國婚姻法第46條規(guī)定的四種情形，我們可以推斷出過錯指的是主觀上的過錯(主觀故意)，不存在過失的情形。因為在過失的情況下實施這種情形，不具備損害賠償?shù)臍w責性。侵權(quán)人實施婚姻法第46條規(guī)定的四種情形時，主觀上是認識到損害結(jié)果的發(fā)生或者是主觀上追求損害結(jié)果的發(fā)生。
(三)損害結(jié)果
我國婚姻法第46條僅規(guī)定的四種侵權(quán)行為，并沒有明確確定損害的標準及賠償標準，損害的結(jié)果需要無過錯方提供受損害的證據(jù)，損害結(jié)果有法官根據(jù)損害行為的程度、主觀過錯的大小等因素綜合考慮。
(四)因果關(guān)系
我國婚姻法明確規(guī)定，無過錯方提出離婚損害賠償必須在離婚訴訟中提出，不能單獨提出。因此此文界定了因損害行為導致離婚的發(fā)生，雙方是存在必然的因果關(guān)系，不能割裂開。
三、離婚損害賠償制度的缺失與立法完善
我國離婚損害賠償現(xiàn)有明確法律規(guī)定只有婚姻法第46條，但沒有配套的司法解釋對離婚損害賠償?shù)呐e證責任、賠償數(shù)額問題等方面給予明確的規(guī)定，導致在具體的司法實踐中，法官需要綜合考慮多種因素(損害后果的大小、侵權(quán)人的經(jīng)濟能力、侵權(quán)人的過錯程度等)，依法酌定相應(yīng)的賠償數(shù)額，并且酌定賠償數(shù)額方面法官擁有很大的自由裁量權(quán)。筆者在民事審判一線審理的大量婚姻糾紛案件，很多涉及到離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，因此筆者迫切感受到需要相應(yīng)的法律、司法解釋完善離婚損害賠償制度，使無過錯方的合法權(quán)益能得到有效的保護。
(一)離婚損害賠償?shù)拇嬖诜秶缦藿┗膯栴}
我國婚姻法僅規(guī)定四種情形才能適用離婚損害賠償，未設(shè)置任何的兜底條款，使法官在審理案件中不能擴大損害賠償?shù)姆秶瑢е潞芏喑霈F(xiàn)的損害婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)象無法得到懲治。如有配偶者與他人同居，如果侵權(quán)人和同性居住，損害到無過錯的配偶的權(quán)益，這樣的情況能否界定為有配偶者與他人同居。以及侵權(quán)人和第三方持續(xù)發(fā)生不正當?shù)年P(guān)系，但沒有同居，這種的情況能否界定為有配偶者與他人同居等等，因此需要設(shè)置兜底條款。
(二)離婚損害賠償責任義務(wù)主體范圍過小
我國承擔離婚損害賠償責任的主體只能是離婚訴訟當事人中的無過方的配偶，不包括插足他人婚姻的第三者。我國目前的法律不支持無過錯方向第三者主張承擔侵權(quán)責任賠償。按照常理，第三者介入婚姻，已經(jīng)侵害到婚姻當事人的配偶權(quán)，妨害了家庭的正常秩序，但我國目前第三者插足他人家庭僅僅受到道德的譴責，沒有在法律上得到懲處。因此有必要擴大離婚損害賠償責任的義務(wù)主體，保護無過錯方的權(quán)益。
(三)離婚賠償賠償?shù)呐e證責任
根據(jù)民訴法關(guān)于舉證責任的規(guī)定:“誰主張、誰舉證”的原則，無過錯方需要向受訴法院列出證據(jù)證明侵權(quán)人存在婚姻法第46條規(guī)定的情形，但在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證異常的困難，特別是證明另一方重婚或有配偶者與他人同居。一般情況下，無過錯方采取偷拍、跟蹤、等方式，但在偷拍、跟蹤過程中，很難把握尺度，導致取得證據(jù)因合法性等因素難以被法庭采納和認定。在這種情況下，無過錯方的合法權(quán)益很難得到法律的保護。
(四)離婚損害賠償?shù)臄?shù)額問題
離婚損害賠償數(shù)額的確定是離婚損害賠償?shù)暮诵模刂兄亍５覈壳暗乃痉▽嵺`對于數(shù)額沒有明確的最低和最高的規(guī)定，在賠償數(shù)額的確定上，法官有很大的自由裁量權(quán)，導致離婚損害賠償案件，法官對其手中的自由裁量權(quán)無衡量的標準，無法準確把握尺度。
(五)立法完善
針對目前出現(xiàn)的離婚損害賠償案件，我國需要出臺相應(yīng)的法律法規(guī)、司法解釋對離婚損害賠償制度的賠償義務(wù)主體擴大到第三者、賠償范圍設(shè)置兜底條款、賠償?shù)臄?shù)額設(shè)置最高、最低的標準、舉證責任根據(jù)情況進行相應(yīng)的分配等。只有出臺相應(yīng)的法律法規(guī)完善此制度，才能使我國的離婚損害賠償制度真正的保障無過錯方的合法權(quán)益。綜上所述，我國離婚損害賠償制度的完善需要配套相關(guān)的法律法規(guī)等措施來共同實現(xiàn)，才能有效彌補社會道德不足和現(xiàn)有刑法制度的空白，有效保障婚姻關(guān)系中處于弱勢的受害方的合法權(quán)益。
［參考文獻］
［1］梁小平．離婚損害賠償制度研究［M］．北京:中國政法大學出版社，2016．1．
