外國刑法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇外國刑法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中國刑法中的被脅迫行為

篇（2）

對于可罰的違法性理論的爭論，在理論和實踐的層面均未停息。筆者認為，有以下兩個方面的問題值得關注：（一）可罰的違法性理論的必要性有學者認為，可罰的違法性理論主要適用于“法益侵害程度輕微的場合，以及雖然不能完全排除違法性，但是接近排除的場合”。由于主要出現在對“程度輕微”、“接近排除違法性”這樣的裁判中的“灰色地帶”，可罰的違法性必然在適用上欠缺明確性，遭到了學者的批評。誠然，當一個行為已經符合了構成要件，甚至已經符合了違法性，僅僅由于違法性程度較小而不罰，無疑會使國民難以通過明確客觀的裁判標準來規范行為。然而，上述對于可罰的違法性理論的批判，主要還是基于刑法的行為規制功能，但忽視了刑法的法益保護功能。可罰的違法性理論的價值在于使有限的刑事司法資源集中于對重大法益的保護，避免將輕微不法行為納入刑法評價范圍，畢竟“刑法具有暴力強制性，代價較大，只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法”。可罰的違法性不局限于在形式上來闡釋違法性，而主張對其進行實質解釋，體現出刑法對于社會重大利益加以保護的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罰的違法性進行了制度規定，因此其對于刑法謙抑精神的體現，體現的不是立法層面上的刑法謙抑，而是司法謙抑。（二）可罰的違法性理論的體系性地位正如前文所述，對于可罰的違法性理論的體系性地位，日本刑法學界存在爭議。而這種爭議，實際也是和構成要件的形式論與實質論有著密切關系。在傳統大陸法系刑法理論中，構成要件判斷是形式判斷。而隨著實質刑法論的興起，也有不少學者主張對構成要件進行實質解釋，即“考慮到行為究竟是否應當受到刑罰，是否具備當罰性，才是構成要件解釋上最為重要的東西”。因此，如果基于形式構成要件的觀點，對于行為是否具備了可罰性，顯然是實質判斷的問題，不可能在構成要件符合性的層次加以討論；而如果堅持實質構成要件論，則對于輕微的違法行為，可以認為缺乏當罰性，直接在構成要件符合性階段排除。筆者認為，雖然從司法便宜的角度來看，對構成要件進行實質的解釋似乎可以較快實現對于行為是否構成犯罪的評價，但這將削弱構成要件的違法推定功能。德國學者指出：“三階層的犯罪論體系的三個階層分別體現刑法的三種價值：人權保障、社會保護和個人的決定自由。三階層的排列所具有的位階性，已經表明了刑法這三種價值的位階關系”。既然堅持三階層體系，就不宜將過多的實質判斷內容賦予給構成要件，否則“就可能因為解釋者的恣意，在構成要件符合性的存否上得出種種不同的結論，有損害構成要件本來機能的危險”。基于形式構成要件論的立場，在構成要件的領域考察當罰性問題，值得商榷。當然，日本學界的主流觀點并不是將可罰的違法性全部作為構成要件要素來考察，而根據其所侵害的法益程度進行分類，將絕對輕微的情況歸入到了構成要件符合性階段。然而，如何界定怎樣的程度是絕對輕微，則頗為疑難。事實上，這種區分并無必要，它可能導致構成要件明確性的破壞。因此，應將可罰的違法性理論局限于違法性的領域。此外，由于目前典型的大陸法系國家成文法典中幾乎都沒有將犯罪數額、情節等要件在各罪中進行規定，可罰性的判斷與否難以從刑法典中找到直接依據。基于此，“超法規違法阻卻說”值得提倡。

“可罰違法性理論”的中國體現

篇（3）

二不同類型的形成權

以其內容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。

例如，形成權中關于權利人可以依據單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據《民法典》第956條第1款規定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據形成權就可以建立對物的所有權關系。

確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據《民法典》第315條產生的確定權〔11〕以及根據《民法典》第437條的規定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權。〔12〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。

可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規定）。〔13〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。

形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。〔14〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。

三形成權的行使

行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態，因此《民法典》第388條第2句規定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外。〔18〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。

（二）以形成判決產生形成的結果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果，相對人更應該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。

四形成權相對人的保障

形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內容，多數都是由法律直接規定的；但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。

能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經發生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當然，如果形成權相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當事人之間產生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。

（三）形成權的消滅

形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數情況下這一權利只能在一個確定的期限內行使，因此，如果權利人沒有在此期限內有效行使該權利，它也會因為超過期限而被滌除。

例如，因為“錯誤”而產生的撤銷權，應該在錯誤被發現之時立即行使，如果權利人沒有及時行使該權利，則根據《民法典》第121條的規定，經過10年，該權利就會被滌除。〔24〕而先買權的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”，因為超過這一期間，權利人的權利就被滌除了。

五形成權的保護

因為形成權不是絕對權，因此不能根據《民法典》第823條第1款的規定來加以保護，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規定來加以保護。〔27〕其實形成權也不需要這樣的保護，因為該權利僅僅依據權利人單方面的行為就可以行使，無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。

六形成權作為財產的客體

原則上形成權不是獨立財產權，因此一般情況下不可以獨立轉讓，而只能由其基礎關系中的主體享有，并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發生轉移的情況下，形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。

但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的，當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據《民法典》第473條規定，優先權不可以轉讓，也不可以繼承，當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓，但是一般情況下可以繼承。社團被清算時，財產清算人接手清理當事人財產時，可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產權予以變價，他也就可以就相關的形成權設置質押。

引文：

①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達等。

②形成權的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發表的“私法中的形成權以及（相對人的）忍受”一文。

③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內爾（Soeller）的著作《勞動關系中單方履行的規定》（第40頁），作者認為，形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規范概念，而不是社會學概念。

④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。

⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權與形成理由”，載《民法實務檔案》第188卷（1988年）第1期。

⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.

⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.

[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。

〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關于請求權概念的規定：請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權利之力，這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當的法律效果發生的力量，所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”，這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務，法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓，而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。

〔5〕這種權利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據“合同預約”而給予一方當事人的、由其依據單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。

（6）《德國民法典》第463條關于先買權的規定，確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。

（7）《德國民法典》第456條關于買回權的規定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權沒有優先效力。

（8）《德國民法典》第928條第2款規定，現時所有權人拋棄的地產，由地產所在地的聯邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產納入不動產登記簿的方式取得其所有權。

（9）《德國民法典》第956條第1款規定，物的所有權人如果許可他人取得物的出產物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的，當這些出產物與物分離時，由他人取得這些出產物的所有權。如果物的所有權人已經承擔了許可他人取得這些出產物的義務，則一旦他人獲得了對出產物的占有時，他人直接取得出產物的所有權。

（10）《德國民法典》第262條規定：債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現實履行時只能有一種給付方式生效的，在發生爭議時債務人享有選擇權。

（11）《德國民法典》第315條第1款（關于一方當事人對于履行方式的確定權）規定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發生爭議時應該承認，（債務人）可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規定：（債務人）這一確定在向對方做出宣告后生效。

（12）《德國民法典》第437條規定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規定，則買受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。

（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規定：時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。

（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規定：租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關系。但是租賃合同規定有明確的租賃期限者除外。

〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關于撤銷宣告）第1款規定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。

〔16〕《德國民法典》第388條（關于撤銷宣告）規定：合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。

〔17〕《德國民法典》第130條規定：一項必須向對方當事人做出的意思表示，如對方當事人不在當面，則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的，該意思表示無效。

〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應最終取決于法院的判決。

〔19〕《德國民法典》第1564條（關于通過判決離婚）規定：婚姻可以根據配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關于婚姻因判決而終止）規定：婚姻可以根據通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關于非親生父親關系）規定的大體內容是：親生父親關系可以因為正當的理由而撤銷，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。

〔20〕《德國民法典》第346條（關于撤回的效力）規定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例：如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利，或者法律規定其可以行使撤回權，則該當事人可以在撤回條件成就時將已經履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。

〔21〕《德國民法典》第573條（關于出租人正常解約）為保護承租人做了多項規定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關系屆滿時，只有存在正當的理由才能解除合同。禁止為提高租金的目的解約。

〔22〕本款的內容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。

〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內容很多，現舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經知道這一危險，而且已經放棄了因為這種危險法律賦予的權利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規定了數種雇傭合同立即解約的情形。現舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據對各種情形的考慮以及對雙方當事人利益的衡量，在這種雇傭關系存續期間內或者到達約定的終期之前，雇傭合同的結果對解約人無法估量。

〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規定。經查法典及請示作者，修改為10年。

篇（4）

關鍵詞：內控制度；借鑒；提高；內控水平

1國外商業銀行內控制度的主要內容

(1)嚴密有效的組織結構和獨立的內部審計機構。銀行的組織結構是對銀行經營進行計劃、指揮和控制的組織基礎，因此國外商業銀行非常重視對銀行內部組織結構的設計，做到職責分工合理，使銀行能順暢地運行和有效地執行領導者的管理意圖。為防范各部門和銀行員工因經營管理不善而產生隱瞞欺詐行為，一般還專門設立了獨立于其他部門，僅對銀行最高權力機構負責的內部審計機構。

(2)完善的會計控制體系。從某種意義上講，會計部門是銀行內部的第一監控部門，因此國外許多商業銀行都賦予會計主管或財務總監以特別的權力和地位。

(3)相互獨立的業務部門和明確的職責。銀行業務的性質要求銀行每一項業務至少應有兩個人或兩個部門參與記錄、核算和管理，因此，各職能部門要具有相對的獨立性，以達到內控制度所要求的雙重控制和交叉檢查效果。

(4)嚴格的授權審批程序。銀行以安全經營為本，每一項交易一定要有不同的人進行審查和批準，任何人的權限都不能是無限的。為此，國外商業銀行都設計了一套控制資產風險的授權審批程序，這突出表現在貸款管理和外匯交易控制上。

(5)高度的電腦化管理。隨著金融工具的日益現代化，國外商業銀行普遍加強了電腦在內部管理上的應用，以改進和完善銀行內部控制的手段。

(6)合理有序的內部檢查制度。一是總行業務部門對分行的檢查，包括按要求報送的各種財務報表、專題報告，以及召開分行長座談會聽取匯報等等；二是總行審計機構對分行的定期全面檢查和不定期專項檢查；三是銀行內部的自我日常檢查以及聘請外部會計師查帳。

2學習國外商業銀行內控制度，提高我國商業銀行內控水平

(1)重構商業銀行組織管理體系，創造良好的內控環境。目前，國有商業銀行作為國務院局級企業法人，是國有資產的直接經營者，實行一級法人制，在現行體制和經營機制下，改造國有商業銀行的組織管理體系具有一定難度。但近幾年新成立的區域性商業銀行，應根據《公司法》、《中華人民共和國商業銀行法》的要求，實行董事會領導下的行長(總經理)負責制，保證董事會是全行最高權力機構，切實發揮董事會在銀行發展方向，重大業務決策和宏觀管理方面的職能作用。在此基礎上，改革商業銀行現行的內部稽核體制，實行對總行法人負責的內部稽核制度，加強總行對稽核工作的垂直領導。

(2)商業銀行要有嚴格的崗位分工和明確的工作職責。一是嚴格崗位分工，切實根據業務運作的實際要求，因事設崗，因崗定人；二是按照每一項業務至少必須有兩個崗位或兩人以上參與記錄、核算和管理的要求，明確各崗位或員工在業務操作中的責權劃分，按各自的工作性質、權限承擔相應的工作責任；三是加強業務操作的事后檢查，每項業務要求有一名業務主管或專門崗位對該項業務處理的整個流程進行綜合把關和全過程的檢查，確保各崗位按職責要求正確處理同一業務，發現問題，及時糾正。

(3)健全商業銀行內部授權審批機制，保證資產運用的安全性和盈利性。我國商業銀行的內部管理一直未能有效解決銀行內部審批程序和分段授權問題，以致商業銀行分支機構權力過大，資產風險不易控制。

篇（5）

一、國外農業政策性金融發展實踐

（一）美國農業政策性金融

美國根據《農業信貸法》建立了一個分工合理、相互配合的政策性金融體系,為農業生產和與農業生產有關的活動提供信貸資金和服務,并通過信貸活動調節農業生產規模和發展方向,貫徹實施農村金融政策,控制農業發展規模等。主要包括:①農民家計局。其任務主要是對農產品進行價格支持和對農業生產給予補貼。②農村電氣化管理局。其任務是對農村非盈利的電業合作組織和農場等發放貸款,用于架設大型電線、組建農村電網、購買發電設備以及電話通訊設備等。③商品信貸公司。其職能是對農產品進行價格支持或對農業生產給予補貼,借以提高農民收入。這種通過農業穩定和保護局的地方機構或生產信貸協會向農戶提供農產品抵押貸款,從銷售和生產方面實行政府干預,增加農場經營收入。④小企業管理局。該局的主要職能是專門為不能從其他渠道獲得資金的小企業提供信貸援助,以促進、幫助小企業發展,維護小企業利益。所謂小企業是指進行獨立經營與農業生產有關的企業,如農產品收獲儲存,為農場管理、土地規劃提供服務的經營性企業等。

（二）日本農業政策性金融

在日本的農業金融中,除存在大量的具有民間互質的合作金融機構外,還有由政府組織、推動或直接辦理的政府金融機構。政府農業金融機構由政府給予不同程度的財政干預,如提供貸款資金、補貼貸款利息、補償損失和債務保證等,確保其順利貫徹政府的既定農業經濟政策。

日本農業中的政府金融機構是農林漁業金融公庫。農林漁業金融公庫的資金來源由三部分構成:一部分是由一般會計和產業特別會計歷年所撥入的預算資金;一部分是向資金運用部、簡易人壽保險及郵政年金等處的借入資金;還有一部分即為以貸款回收款為主體的自有資金農林漁業金融公庫的貸款業務,主要是向森林漁業的公共事業提供低息長期貸款,貸款一般由公庫直接貸放,或委托合作金融系統貸放。就其提供的農業貸款來說,有土地改良貸款、農地購置貸款、綜合設施貸款、農業結構改善貸款和自耕農維持貸款等。

（三）印度農業政策性金融

從20世紀60年代開始,印度實施綠色革命,以推動現代化農業技術為中心,輔之以農業信貸、財政補貼、價格支持等措施支持農業發展。與此同時,印度農業政策性金融組織也逐步發展和完善。主要包括:①國家農業和農村開發銀行。該行成立于1982年,是當前印度最高一級的農業金融機構,是印度有權監督和檢查農村合作信貸機構、地區農業銀行的業務發展,資助商業銀行的農村信貸活動。②地區農業銀行。作為政策性銀行,地區商業銀行不追求盈利,不是按商業經營原則辦理業務,主要建立在農村金融機構較為薄弱的地區,在一個特定區域內活動;貸款主要發放給生產急需的貧困農民,除提供與農業生產發展有關的農業信貸,還提供其所需的消費貸款;目前農業銀行已成為印度不發達地區貧困農民得到開發貸款的主要渠道。③農業中間信貸和開發公司。印度1963年建立農業中間信貸和開發公司,主要向各種農貸機構提供中長期農業發展信貸資金,接受和管理國外農業貸款援助資金。該機構主要為大型農業基礎項目提供貸款,其中以水利貸款為最多。其資金來源中50%以上為外資,該機構同時對農貸機構信貸活動進行監督。

（四）法國農村政策性金融

法國是歐洲農業最發達的國家,在農業發展過程中貢獻最大的是法國農業信貸銀行系統。其特點是“上官下民,官辦為主”,既承擔普通的農業貸款業務,由于國家政策緊密結合,優先支持符合國家政策和國家發展規劃的項目。它由三個層次構成:最高層是法國農業信貸銀行,它是會計獨立的官方金融機構,也是全國農業信貸互助銀行,負責協調省轄基層農業信貸互助銀行的業務,分配管理資金,并可辦理轉賬、投資等業務;基層是到訪農業信貸互助銀行,主要負責吸收和管理活期存款及儲蓄基金,由個人及成員入股組成,按合作制原則經營。它主要資金來源于其在農村由機構網絡吸收的存款和發行債券。資金運用主要有提供與農業生產有關的普通和優惠貸款,此外還向農業經營、鄉村公路建設、農業組織等與農業有關的項目投資,以改善農村環境,提高農業技術水平。

二、國外農村政策性金融的經驗特點

1.農村政策性金融機構的資金來源渠道廣泛,主要有政府資金、發行債券、向其他金融機構借款、吸收存款、郵政儲蓄資金、向國外借款等方式。①政府資金。美國的農業合作信貸機構均在很長一段時期都由聯邦政府出資。日本的農林漁業金融公庫是國家通過一般會計和特別會計投入財政資金組建的。②發行由政府擔保的債券。如美國的農業合作信貸機構發行的統一債券。這種做法可以適應中長期的資金需求,又有政府的擔保,常被視為一種政府債券,很受歡迎,籌資能力較強。③向中央銀行或其他金融機構借入資金。泰國等發展中國家的這一做法還比較普遍。對于金融業發展水平較低的國家來說,一般都由中央銀行直接發放或充當農村政策性金融機構的“最后貸款人”,作為中央銀行行為規范化進程的一部分。④少數機構吸收存款。比如法國農業信貸銀行吸收活期、定期、儲蓄存款。⑤郵政儲蓄資金。日本的農林漁業金融公庫的主要資金來源是郵政儲蓄資金和郵政簡易保險。

2.十分重視農村合作金融組織和政策性金融的互相補充。有的國家既重視政府的農業政策性金融機構,又注重利用互助合作性質的農業信貸機構,實行官民并列模式。如美國在全美十二個農業信貸區,都有一個由聯邦土地銀行、聯邦中期信貸銀行和合作銀行組成的互助合作性質的農業信貸機構;還有由美國農業部直屬的農民家計局、商品信貸公司和農業電器化管理局組成的政府農業信貸機構。有些國家甚至將政策性金融機構與互助合作性質金融機構有機地結合起來,如法國的農業信貸銀行是一種“上官下民”的所有制模式,它的中央機構-國家農業信貸銀行是公有性質的,由政府所有,而省級農業互助信貸銀行和地方農業互助信貸合作社均為合作性質,實行自治,有自己專門的管理機構和權力機構。

3.各國大都通過立法對農村政策性金融機構給予支持和保障,如早在19世紀,法國政府就頒了《土地銀行法》;1963年頒布了《農業中間信貸和開發公司法案》。目前,美、日等發達國家也普遍建立了比較完善的農業政策性金融法律體系,對農業政策性金融業的監管嚴密規范。如美、日關于農業政策性金融機構的專門法律有美國的《農業信貸法》、《農產品信貸公司特許法》、《農林漁業金融公庫法》等。關于農業信貸、信用保險的專門法律有農業信貸法、農業信用保證、保險法等。同時,在政策上提供許多優惠,鼓勵和保護農村政策性金融機構。具體如減免稅收、注入資金、利息補貼、損失補貼、債務補貼以及實行有差別的存款準備金制度,來促進農業政策性金融支農作用的發揮。

4.各國都把農業保險制度的建立作為金融政策性支農的一個重要舉措。各國都認識到農業保險制度的建立,是化解轉移農業風險的一個重要手段,因而,其對發展農業保險均十分重視。以美國和歐盟為例,美國自1938年頒布《聯邦農作物保險法》以來,其農作物保險經歷了試辦、加速發展、政府出政策并與私營保險公司混合經營、政府出政策并完全由私營公司經營和的四個階段。而法國是典型的私有化主導型農業保險國家,農業保險體系基本上由私有保險公司組成,政府只是提供必要的政策支持。印度農業保險具有較強的互助合作性質,從1974年～1975年開始,印度綜合保險公司試辦農作物保險,推出了農作物保險試行計劃。

三、我國農村政策性金融的現狀及存在的問題

（一）現有政策性金融機構資金不足且來源較為單一中國農業發展銀行的資金來源主要包括:資本金、發行金融債券、財政支農資金、中央銀行再貸款、境外籌資、業務范圍內開戶企業單位的存款等。中國農業發展銀行的注冊資本為200億元,中國人民銀行實撥資本金較少,僅為10億元,其余為農業銀行、工商銀行以貸款的形式劃轉的資產和財政退稅轉增的資本金。資金不足,然而其來源除資本金和吸收少部分企業存款外,主要依賴于向中央銀行再貸款和發行金融債券,資金來源與所承擔的任務之間存在較大的資金缺口。

（二）農業發展銀行業務范圍較為狹窄

從1998年開始,為了配合糧食流通體制的改革,國務院決定將農業綜合開發貸款、扶貧開發貸款等專項貸款業務從農業發展銀行劃出,其職能變成了單一的糧棉收購銀行。隨著糧食流通體制市場化改革的深化,糧棉市場全面放開,農業發展銀行的業務活動受到極大的影響,貸款規模明顯下降,業務單一的問題愈發突出,在2003年、2004年糧棉油貸款分別為6809.77億元和7104.26億元,占當年農發行貸款總額的99%。農業發展銀行業務的單一導致其難以擴大發展,同時也限制了對其他涉農產業如農產品科技研發、農業基礎設施建設等項目的政策性資金支持。

（三）農業發展銀行的業務經營困難重重

農發行業務的可持續發展需要資金的扶持,也離不開資金的回流。但是由于農產品的市場風險性,地方企業對資金的擠占挪用以及內部監管機制不健全、風險管理落后等原因,農發行的貸款難以回收,信貸資金流失嚴重。再加上農發行辦公費用的快速增長及機構規模的日益臃腫,高成本與低經營利潤的矛盾使農發行的發展步履維艱。

（四）農村保險業支農功能不健全，不能滿足新農村建設分散風險的需要

目前,我國農村保險業基本處于停滯甚至倒退的狀態,國外的由政府主導、各種金融機構參與的農業保險體系在我國還未建立起來,農業保險在農業生產風險管理中的作用沒有得到有效發揮,農業生產的風險也很難分散。

四、國外農村政策性金融對我國的啟示

（一）拓寬農業政策性金融的資金來源

目前,我國農發行的資金來源單一,主要是央行再貸款形式。央行目前正努力試圖改變這種資金供求體制,以切斷政策性資金需求與央行基礎貨幣的直接聯系,保持央行貨幣政策的獨立性。央行提供給農發行的再貸款,已由1997年的8167.79億元調減為2005年年初的5699億元。從2004年7月開始,農業發展銀行首次以市場化方式發行政策性金融債券,截止到2005年9月,累計發行17期金融債券,共籌集資金1901.7億元。此外,利用政府擔保從國際金融組織和外國政府獲得低息優惠貸款,從而降低資金成本。

（二）隨市場變化靈活調整農業政策性金融的資金運用

中國的農業政策性金融機構與泰外國的農業政策性金融機構相比顯得不夠靈活,主要還是支持糧、棉、油收購和一小部分的扶貧、開發貸款。中國的農業政策性金融機構有必要學習國外經驗,隨市場變化調整農業政策性金融服務的內容,在縮減糧食收購資金金融支持的同時轉而支持農業生產結構的調整,較大比例地提高對農業開發、生產、產業化服務等的貸款比重,對經濟與生態能協調發展的農、林、漁業等一些獲利能力較低的生產經營項目給予低息貸款的支持,提高農民的收入水平,促進生態環境的改善與農業的可持續發展。

（三）制定農村政策性金融法規，完善監管

借鑒國外經驗,我國必須加強農村金融的立法工作,在規范政策性銀行經營行為的同時,明確界定其與政府、央行、商行、企業等各方面的關系,擺脫外部客體超越法規的干預,維護自身的合法權益,保障資產的安全。有關法規應包括兩個層次:一是國家制定的政策性金融機構法;二是各類政策性金融機構或主管部門制定的內部規章制度。這類法規是國家專門法的補充和具體化,如貸款項目評估辦法、貸款審批收放程序、貸款風險防范和管理辦法、委托機構資格和職責規定等。要加強對農業政策性金融的監管,就應建立多元化、全方位的農業政策性金融監管體系,突出中國銀監會的權威性,完善中國銀監會對農業政策性金融的監管。

參考文獻:

篇（6）

“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。

記：當時的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。

記：當時學習的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。”

記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。

記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？

吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？

吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？

吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優秀博士論文。

“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”

記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？

吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。

記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？

吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。

篇（7）

【中圖分類號】G640

一、 故意傷害罪主觀罪過立法概述

（一）我國故意傷害罪立法概述

依照我國刑法規定，一般認為，故意傷害罪指故意非法損害他人身體健康的行為。①故意傷害罪在主觀方面：表現為故意，包括直接故意和間接故意，即行為人對自己的傷害行為以及行為會造成的傷害結果具有認識，并希望或者放任這種傷害結果的發生的心理態度。②關于故意的具體內容是抽象的籠統的故意傷害他人還是具體劃分為致他人輕傷的故意，重傷的故意理論界存在著較大的爭議，本論文將重點分析這爭議問題。

（二）外國故意傷害罪主觀故意立法狀況

西方國家關于故意傷害行為較我國規定比較細致，表現在傷害種類劃分為數個罪名以及刑罰設置這兩個方面。例如德國刑法規定的傷害罪有傷害罪、危險傷害罪、嚴重之身體傷害罪、傷害致死罪；法國刑法將有關傷害的犯罪分為酷刑及野蠻暴行罪、暴力罪和威脅罪，在這三種犯罪之下，又進一步作了更細的劃分；韓國刑法中傷害的犯罪包括傷害罪、尊親屬傷害罪、重傷害罪、尊親屬重傷害罪、傷害致死罪、暴行罪、尊親屬暴行罪以及特殊暴行罪。③

由此可見，外國刑法對于故意傷害行為嚴格區分了主觀故意內容，并依據主觀傷害他人輕重程度結合傷害結果，分別進行刑法規定與刑罰處罰。而我國刑法不論故意的具體內容，將傷害結果造成的輕傷、重傷以及死亡結果全部規定在一個刑法條文之中，同外國刑法條文相比，具有一個法條包含多個傷害故意、多個傷害行為和方式、多個傷害結果、多個因果關系、多個量刑檔次的特點。

二、故意傷害罪主觀故意分析

（一）故意傷害罪主觀故意的爭議觀點

在理論界，就故意傷害罪主觀罪過形態主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為故意傷害罪中的故意是概括的故意，不區分傷害故意是輕傷的故意還是重傷的故意，只要行為人具有傷害他人的蓋然性故意，無論是輕傷害故意還是重傷害故意，都符合故意傷害罪的主觀故意要素。

（二）各觀點評析

對故意內容不做區分的概括的故意與具體的故意是理論上存在著的主要爭議觀點，但是都存在著各自的利弊。

蓋然性故意說，有利于提高司法效率，證據認定簡單容易，容易實現法律形式上公正--相同危害結果得到相同判決，但是蓋然故意不利于實現實質的法律公正。

具體故意說主張將行為人的主觀故意進行具體區分，并依據主觀故意設立普通傷害罪、重傷害罪以及傷害致人死亡罪。此觀點側重于行為人的主觀惡性與社會危險性，追求實質上的法律公正，但此觀點在理論和實踐層面都存在著弊端，可能會導致違背刑法理論現象的發生。例如，如果行為人以輕傷害他人的故意，實施了傷害他人身體健康的行為，只造成了他人輕微傷害結果甚至無任何傷害結果，則行為人將構成普通傷害罪的未遂，但未遂不等同于不構成犯罪，這樣我國刑法將主觀惡性輕人身危險性較小的危害行為也納入了犯罪刑罰領域，有悖于刑法本質。從實踐層面分析，形式人實施行為時的主觀故意內容難以取證，在無其他證據證明只有行為人即施害人供述這一情形下，我國證據法規定在此情形下不能采信任被告人供述，現實中，行為人也很少會供述不利于自身的主觀方面的犯罪證據。因而在取證方面存在著較大的難度，增大了司法機關的任務，容易導致案件拖延，降低了司法效率。

三、故意傷害罪主觀故意之完善

由上述可見，蓋然的故意與具體的故意二者存在著各自的利弊，在理論上與司法實踐方面可以取其優點，避其缺點，將二者結合起來加以運用。筆者認為原則上應采取蓋然的故意，需要注意的是本人所主張的蓋然性的故意并非第一種觀點的故意，并不意味著一刀切的依據故意傷害結果對行為人予以刑罰處罰，而是將故意傷害結果同行為人實施行為時的主觀故意內容將結合，以傷害結果同主觀故意內容一并作為量刑依據。此種故意是在肯定我國現有刑法條文基礎之上，加入主觀故意內容的量刑因素，結合行為人主觀故意內容及傷害結果雙方因素對行為人予以定罪量刑。這種故意在理論與實踐上都存在著其合理性。

首先，這種故意是主客觀相結合的體現，行為人的入罪量刑既考慮了行為人主觀故意態度，又結合了危害行為所造成了客觀危害結果，在保護被害人權利的基礎之上，又兼顧了施害人的權利。這種故意與蓋然性故意相比，加入了行為人主觀罪過這一考量因素，具有更合理性。

其次，以傷害性結果為入罪主要因素的故意，有利于解決具體故意的理論與現實不一致的難題。具體的故意會出現輕傷害的故意未遂形態，這一現象只存在于理論探討層面，在實踐中幾乎不具有存在可能性。對于這一問題，依據這種故意此行為將不作為犯罪處理，行為人主觀上僅有輕傷害他人的故意，客觀上未造成輕傷害以上結果，不作為犯罪處理。

再次，此種故意在司法實踐層面也具有合理性。第一，以傷害結果為主要入罪量刑因素的故意，主觀故意內容對行為人的定罪量刑處于次要地位，較具體故意相比，減輕了司法機關的舉證責任，即司法機關可以依據行為人使用工具、打擊部位、個人狀況以及有無預備行為等進行綜合評斷。第二，此種故意以危害結果為主要考量因素，使相同危害結果得到相同判決，實現了形式正義，同時還考慮行為人主觀惡性，從主客觀雙方面對行為人定罪量刑，有利于實質正義的實現。

綜上所述，此種故意對我國傳統的蓋然性故意進行了補充與完善，更科學的對故意傷害行為人進行主客觀評析，使行為人的定罪量刑更加合理，但是此種故意仍然有其不足之處，例如對傷害結果的傾向性考慮，加之主觀故意內容認定的不易，司法實踐中難以做到主客觀合理兼顧等問題，因而，對于故意傷害主觀故意在刑法定罪量刑中的地位仍需進一步完善。

注釋

①張明楷：《刑法學（第四版）》，法律處版社2011年版，第763頁。

②馮勝：《故意傷害罪疑難問題研究》，鄭州大學2010年碩士論文，第5頁。

③段長寅：《論故意傷害罪的司法認定與量刑》，中國政法大學2010年碩士論文，第8頁。

[參考文獻]

[1]張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版。

[2]馬克昌：《刑法學》，高等教育出版社2007年版。

[3]曾宇、胡君旸：《對故意傷害罪主觀故意的理解與認定》，《中國檢察院》2009年第3期。

[4]杜文俊：《故意傷害罪的二重的結果加重犯性質探究--以故意傷害罪的比較法為視角》，《政治與法律》2008年第9期。

篇（8）

1） 清末變法修律的影響：

1， 中華法系解體

2， 為中國法律近代化奠定的初步基礎

3， 第一次全面系統的向國內介紹和傳播先進的法律制度

4， 客觀上有助于中國資產階級經濟的發展和教育制度的近代化

2） 欽定憲法大綱：中國近代史上第一個憲法性文件

3） 十九信條：仍強調皇權，對人民權利只字未提，暴露虛偽性

4） 咨議局和資政院：地方和中央的咨詢機構

5） 大清現行刑律——過渡性

6） 大清新刑律——中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典

7） 大清商律草案——未正式頒行

8） 大清民律草案——為正式頒行

9） 刑部改法部，大理寺改大理院，實行審檢合署

10） 實行四級三審制度

11） 初步規定了法官及檢察官的考試任用制度

篇（9）

1 國內外刑法理論界對違法的理論探討

違法一般來說是與合法相對應的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現而同時發展起來的一個概念，然而在發展過程中由于各國法律環境的不同，違法在不同的國家逐漸發展出不同的本質內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當今處于通說的地位。而在我國刑法學界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。

2 國外學者對違法性質的討論

在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進的，因而也叫做遞進式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進歷程中，產生了所謂的形式違法性與實質違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。

根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。

其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學者對客觀違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學者宮本英修博士在其著作“刑法學綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現，其后學者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態 。

主張客觀違法性論的學者Mezger認為主觀的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價規范的法。也就是說，法既有決定規范的一面，也有評價規范的一面，而作為評價規范的法是作為決定規范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應當干什么，所以評價規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價規范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護客觀地存在著的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規范決定，責任由決定規范決定 。

近代刑法學有一句格言“違法是客觀的，責任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認為在有責性中就已經包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進行行為人主觀方面的討論，否則有責性就成為多余，實質上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構成三要件說是不一致的，也是缺乏科學依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀狀態的。

客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無關呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認為評價規范與決定規范雙方決定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價規范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優先于責任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。

野村稔教授認為違法與責任均為規范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準，而依社會一般基準為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準評價為無價值之行為，做規范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。

3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質的探討

如前所述，法律環境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領域，我國及前蘇聯等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯引進的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說論者看來，是對社會倫理規范的違反以及違反程度）。

而在我國，違法性并不是一個獨立的構成要件。雖然有不少學者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經過五十幾年的不斷發展，已經根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說的學者基本上未對違法進行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。

篇（10）

一、 國家刑事管轄權概述

（一）國家刑事管轄權

管轄權是國家的基本權利之一，一般認為國際法中的國家管轄權是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實行控制的權力。①《美國對外關系法重述》將國家管轄權分為三種：立法管轄權、司法管轄權和執法管轄權。刑事管轄權是國家管轄權的重要內容之一，是法院有權審理犯罪案件的法律根據。國家通過國內的刑事立法確定自己的刑事管轄權，只要不違反公認的國際法規則，國家所確立的刑事管轄權就能在本國所及的范圍內有效實施，不受任何其他國家的干涉。與此同時國家刑事管轄權的行使不僅對于國內刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。

（二）國家行使刑事管轄權的原則

1. 屬地原則

屬地原則又叫做領土原則，針對一國的刑事管轄權而言是指國家對在本國范圍內實施的一切犯罪都有權行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權的依據是國家領土。屬地原則是國家行使立法管轄權的最一般基礎，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權的最基本原則。

在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據前者，國家可以對開始于本國領土，但完成于外國領土的犯罪案件行使管轄權；依據后者，國家可以對開始于外國領土，但完成于本國領土的犯罪案件行使管轄權。

2. 屬人原則

屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權而言是指國家對一切具有本國國籍的人實施的犯罪都有權行使管轄，無論該犯罪行為發生在本國領土范圍以內，還是領土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權的依據是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應，被動屬人原則是指一國可以對在該國領土以外的個人實施的已經或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②

3. 保護原則

保護原則，是指根據國際法國家對非本國國民在本國領土以外實施的，并被發達的法律制度承認為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權。國家按照保護原則對發生在本國領土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權的依據是對國家安全和利益進行保護。

4. 普遍原則

普遍原則是國際法規定的一項專門適用于對國際犯罪行使管轄權的重要原則。這一原則是指根據國際法規定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權對其行使管轄。

二、 國家域外管轄權的行使

（一）概述

根據被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實施的犯罪行使管轄權，即本國刑法可以適用于外國人在本國領域外的犯罪。但是其適用需要具備一個基本的前提，即實施犯罪行為的外國人進入本國管轄范圍之內，通常是本國領土范圍以內。一般來說外國人進入本國領土范圍以內有以下幾種情形：①犯罪人自愿進入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。

對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領土出現。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據屬地原則直接對犯罪行為人實施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據被動屬人原則、保護原則和普遍管轄原則而擁有管轄權的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發生在戰勝國處置戰敗國戰爭罪犯的場合。

根據上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區實施的犯罪行使管轄權，但是事實上要使犯罪行為人在希望對其進行管轄的國家領土內出現并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關于保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則的規定就失去了實際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區將犯罪行為人強行逮捕，并交付本國法院審判。

（二）相關案例

1. 尤尼斯案

本案是美國根據被動屬人原則對外國人行使刑事管轄權的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機場劫持了一架約旦民航客機。經過一系列周折之后，他們釋放了飛機上的人質，炸掉后飛機逃之夭夭。事后， 首先展開調查工作的是美國聯邦調查局，其初步認定整個事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項罪行。最后，陪審團裁定尤尼斯前三項罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機的行動供認不諱，但是他認為美國法院并沒有刑事管轄權，因為他不是美國人，劫機事實也不是在美國發生，并且依據相關國際法規定， 一國行使普遍管轄權的對象并不包括劫機行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規定，但是習慣法也沒有將劫機適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動屬人主義和普遍主義，可以構成美國對尤尼斯行使管轄權的依據，進而對其進行司法審判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二戰期間希特勒政府的頭目。19世紀60年代，以色列相關情報機構在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運到以色列。事后雖然在聯合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項罪行包括反猶太罪、戰爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權提出了質疑，其認為以色列沒有權利對一個非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運回以色列進行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權。對于艾希曼的抗辯以色列法院認為從國際法的角度看其頒布的國內法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權對其進行管轄，這也當然包括以色列。同時以色列法院還認為一個因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當，手續雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權。法院還認為，如果一國的逮捕行動違反國際法，那也應當由相關國家在國際法層面上解決這個問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④

（三）美國科爾-弗萊斯比原則

國際法是否允許一個國家為了根據保護原則、被動屬人原則或者普遍原則對發生在外國的犯罪行使刑事管轄權而進入行為人所在地國或國籍國對該行為人實施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因為國際法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設國際法院在“荷花號案”的判決中確認：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項相反規則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領土上行使其權利。”不以任何方式侵犯別國領土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經外國政府同意的情況下派遣人員到外國領土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學家和一些國家的司法實踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權的權利，認為這并不構成該國法院行使管轄權的障礙。

美國法院經過長期的司法實踐通過其相關判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因為某人是以暴力綁架的方式被置于法院管轄方式的事實而損害法院審判個人犯罪的權力。1992年美國聯邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權的區別。雖然法院認為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關系，是屬于一國行政職權的范圍，應由總統處理。法院審判犯罪嫌疑人的權力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權，政府出面道歉。

事實上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權時面臨的困境。一方面，根據保護原則、被動屬人原則和普遍管轄原則，國家有權對在本國領土以外發生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實現其域外刑事管轄權；但另一方面這種綁架行為無疑構成對外國領土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認為，如果某一國家想要對處于別國領土范圍內的犯罪嫌疑人進行管制，就應該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實是違反了國際法的相關規定，但這也不能作為一項借口而令某一國家以非法暴力手段進行其刑事管轄權。不能因為犯罪嫌疑人行為的國際違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應當各自承擔其國際法責任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時應當注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，國家刑事管轄權的域外行使需要兩個或兩個以上具有獨立刑事司法權的國家或地區的相互協調與支持，即需要進行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關規則和具體方式加以規定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經濟以及文化方式不同所引起的各項合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時而充分地對國際罪行行使刑事管轄權，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協助與合作，域外刑事管轄權才能充分、合法地得以實現。（作者單位：中國政法大學國際法學院）

參考文獻

[1]俞世峰：《保護性管轄權的國際法問題研究》，華東政法大學博士論文。

[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關系》，中國政法大學碩士論文。

[3]張蘭圖：《國家刑事管轄權研究》，吉林大學博士論文。

[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權問題研究》，西南政法大學碩士論文。

注解

①韓德培主編：《現代國際法》，武漢大學出版社1992年版，第112頁。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.