民法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們日常生活上多作此解。我們可以仔細分析其中所包含的意思：首先，它是一種對人的道德操守的評價，它的目標是主觀的。當人們評價某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質良好，并不說明其人的經濟狀況、社會地位等非道德狀況。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優化當事人的生存條件，但卻不能即時給當事人帶來直接的經濟利益，；其次，它指的是一種對社會關系主體的社會整體評價，人作為社會關系的主體，對他的信用評價，就一般而言總是放在一定范圍內的社會整體或曰宏觀上進行評價的，雖然這一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起，才構成對一個主體作出是否有信用的一般性結論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評價的依據帶有很強的主觀性。也就是說，用來衡量和判斷信用的標準是主觀的。盡管這一評價是社會成員的整體性評價，但人們在作出一個人是否有信用的評價時，勢必要有一定的依據。那么這一依據是什么呢？我們發現，一般來說，日常生活中評價一個人是否有信用，往往依據的是當事人在社會生活交往中的種種具體表現，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價對象的交往經驗中得出結論。因此我們說，日常生活中的信用評價標準是經驗式的，帶有相當濃厚的主觀色彩。

從以上的分析，我們可以得出下面的初步結論：人們日常生活中理解的信用，實際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內心的道德感作為運作的動力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時，這一信用觀念雖然不給當事人帶來短期內的即時收益，但是從長遠來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經濟幫助和交易機會，因而其生存環境更加優越，所以說獲得較高的信用評價可以給當事人帶來長遠的經濟利益。因此，人們也就有了誠實守信的經濟內驅力。

然而必須指出的是，道德范疇內的信用機制只能在相對固定的或者封閉的社會環境下才能有效運作。換句話說，只有在熟人的社會里，道德信用方可發揮作用。因為一方面，在一個相對封閉的固定社會里，人們的交易對象和交易范圍相對固定，交易的機會也很有限，抓住一個交易是不容易的，如果因為自己的不當行為引起社會比較低的信用評價，將導致其交易機會進一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會里，守信與否的道德評價極易傳播形成強大的輿論壓力，而且這一壓力將是長遠的而非短期的，這樣甚至可以將被評價為不守信用的人逐漸排斥于社會生活之外，同時因為獲得生活資源的途徑本就不多，經由此一排斥將更為不堪，這也是社會對于不守信之人給予處罰的主要方式。

在一個開放活躍的社會，特別是在市場經濟條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機會和范圍、對象大大增加。失去社會對自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔心失去信用對自己的生存環境的影響，甚至于連強大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。這也許是當前我國面臨著嚴重的信用危機的原因之一吧。

二、經濟學上的信用觀念

經濟學界比較系統的研究信用，并將其作為一種制度來看待，然而經濟學上所講的信用，與我們日常生活中所說的信用的含義卻是頗為不同。在經濟學家看來，信用是指在商品生產和貨幣流通條件下，通過商品賒銷或貨幣借貸體現的一種經濟關系。它是以協議或契約（合同）為保障的不同時間間隔下的經濟交易行為。在商品貨幣交換關系中，信用表現為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務人則在規定日期支付欠款或償還貸款，并支付利息。因此，信用是以償還為條件的價值的暫時讓渡，即價值的一種特殊運動形式。經濟學家們相信，在市場經濟條件下，信用無所不在，市場經濟就是建立在發達的信用制度基礎上的經濟。信用促成了資源的再分配和利潤率的平均化，加速了資本的積累和集中；信用關系、信用秩序對市場經濟的正常運行起著基礎性、決定性的作用。

我認為，經濟學界使用信用一詞，是對一切非即時性的商品交易的概括性表述。它體現出下面幾個方面的特點：首先是交易性。經濟學上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價值的特殊運動，而這種商品或者貨幣的價值運動，具體就表現為形形的商品交易，沒有交易，就無所謂價值的運動，特別談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時性。所謂非即時性，就是指商品或貨幣的交易發生時間和空間上的分離，通俗地講就是脫離了一手交錢一手交貨的簡單受限制的交易模式。應該說這是商品交易進步的表現。第三是判斷標準的物質性。經濟學界特別是金融和銀行業界，判斷市場主體的信用狀況從而決定是否放貸的時候，往往將當事人的資產狀況作為第一位的參照標準，而非該人的道德水平。可見，經濟學上的信用，特指的是一種以經濟實力為基礎的經濟償還能力。經濟實力強大，償還能力高的被認為信用高，反之則被認為信用低。第四是動態表現性。經濟學上認為，信用必須在商品交易的動態過程中才能得到體現。市場主體信用狀況如何，不能從靜態中去尋求答案，而應當在他們的市場交易中去探求。從事市場商品交易越多特別是從事時空分離的交易越多的人，信用才被人們了解，而那些從事交易少特別是幾乎不從事非即時易的人，其信用情況則無法被人們了解。

比較上述兩者，我們可以得出這樣的初步結論，第一，經濟學意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著非常大的差別，前者深刻體現著經濟因素的影響，而后者則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實施過程中諸多方面的不同。第二，盡管如此，我們卻不能不看到，兩者絕非風馬牛不相及的絕然不同的事物，恰恰相反，它們具有相當的共性。其實，在現代市場經濟條件下，道德上的信用是保證經濟上的信用的心理因素，而經濟學意義上的信用又可為實現道德上的信用服務，只不過為實現人們的道德信用提供了一個相對短期因而也更立竿見影的經濟利益上的激勵機制而已。經濟學家指出：合作利益的達成是建筑在合作雙方分擔成本和風險的基礎之上的；如果其中一方在他方已經付出了相應的成本或努力的情況下卻按兵不動、坐享其成，或者利用他方放棄個體策略的機緣來實

現自己本來難以實現的個體策略目標，那么這就會使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的狀況。這種一方犯規而使他方受損的可能結果使大家在進入合作之前全都能意識到的，也是理性的合作者一開始就要設法避免的。假如不能避免這個犯規問題，合作就是一句空話，任何一方一廂情愿的采取合作策略就是非理性的。信用則是為當事人避免此種陷入非理性狀態的尷尬境地的最有效和最可靠手段，是聯結和促使一個交易得以順利開展實現雙贏的關鍵。

由此，我以為，如果說日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那么經濟學上講的信用就是人們經濟利益之上的具體存在。

三、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸

民商法一向被稱作市場經濟的基本法律，以誠實信用為其基本原則，甚至被奉為“帝王原則”，可見民商法多么重視誠信為本。隨之而來的問題是，民商法上如何認識和界定信用？

目前民商法學界對于信用問題早有關注，如前所述多集中于對誠實信用原則的討論；近幾年來則以經濟學界的研究為基礎，集中討論信用權問題。為此當然首先需要界定信用的法律含義。根據楊立新教授的總結，多年來國內學者對信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權之際，認為信用權是指以在社會上應受經濟的評價之利益為內容的權利，即就其給付能力及給付意思所享有之經濟上信譽權。由此可以推知，史尚寬認為信用是在社會上應受經濟的評價。第二，王利明認為信用是在社會上與其經濟能力相應的經濟評價。第三，張俊浩認為信用是一般人對于當事人自我經濟評價的信賴感，也稱信譽。第四，龍顯銘先生認為信用乃是基于人之財產上地位之社會評價所生經濟上之信賴。在綜合各家觀點的基礎上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經濟能力在社會上獲得的相應的信賴與評價。

另外，蘇號朋教授認為：信用在西方法律文化中，一開始即與經濟相聯，是在商品社會中、契約經濟下產生的。其次，它體現為一種信賴，這種信賴是建立在受評價人經濟能力、履約水平上，由社會評價構成的，與受評價人自己設想的信任感有別。再次，信用包含著一定的利益。由此可以分析得出，信用是社會一般人對于某人之經濟的行為意思或能力的評價和信賴。

吳漢東教授則認為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務的能力而在社會上獲得的相應的信賴和評價，他指出：第一，信用為一般民事主體所享有。第二，信用源于民事主體自身的償債能力。在信用關系中，授信人采取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項并支付利息。當事人的資金實力、兌付能力、結算信譽等特殊經濟能力即是產生信用的主觀要件；第三，信用表現為對民事主體經濟信賴的社會評價。信用的客觀表現是一種評價，這種評價是社會公眾的評價。

上列諸學說，不論其言辭表述如何，大體均包含了這樣的幾層含義：首先，強調信用是一種社會評價。這種評價是社會整體對于某個民事主體作出的一般性評價，既非某些社會成員的特殊評價也非當事人的自我認識與評價。其次，這種信用是以經濟力量為基礎的。并非道德上的評價結論，其實質是按照當事人財產的多寡、預期履約能力的強弱來判斷其信用狀況。第三，這里所說的信用具有某種人身利益，即對于當事人信用評價而造成的人格權益，是對當事人聲譽的某種肯定性評價。

應當承認，信用的概念是比較抽象的，這一點與法律制度所要求的明確、切實、操作性強存在一定的不協調。如果我們希望在法律制度層面上對信用建設有所貢獻，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達此目的，就有必要先從歷史的角度對信用予以考察。

在《羅馬法史》一書中，朱塞佩。格羅索提到羅馬法最早運用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫道：“在國際關系中，同在早期的私人關系中一樣，信義發生著首要的作用，這一術語的含義廣泛，從投誠到相信他人會給自己以保護和某種保障，它既可以涉及從屬關系，也可以涉及平等關系。”另外，他又談到：“異邦人不能直接地提起法律訴訟，因此，對司法審判的訴諸和信任發生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般說，對執法官裁量權的信任正是這一切的基礎，從這種信任中產生出一種新的民事訴訟程序。”在論及信用對羅馬市民的影響時，格羅索指出：“典型的體現著誠信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的創造。并且使人聯想到先前的羅馬人。”何孝元先生專門探討誠實信用的沿革，他認為羅馬古代羅法深受自然法思想影響，并且形成了衡平的觀念，表達的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開始僅適用于實物范圍，后經西塞羅的闡釋，擴展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條。從歷史的角度看，羅馬法的衡平法曾經是執政官們告示，影響和補充法律之不足的主要手段，后來歷年積累的這些告示過多，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。由此我認為，信用作為一種道德倫理教條，是先于法律而存在的，雖然我們認為法律是統治階級進行階級統治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認的社會生活信條，必須反映社會成員的基本倫理道德。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎的想法，是符合實際的。英國法對于信用也有自己的解釋。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供貨物或服務后并不立即而是允諾在將來給付報酬的做法。……在現代社會和商業活動中信用是非常重要的。一方是否通過信貸與他方作交易，取決于他對債務人的特點、償還能力和提供的擔保的估計。”

比較我國學者與英美法系學者對于信用的認識，我們會發現兩者既存在相同的地方，又有著相當的差異。一方面，他們都指出信用以對交易對方的特點及償付能力的估計為認識的基準，也就是說，信用與否的評價，是以財產的多寡來作為客觀認定標準的，雖然并不絕對排斥道德因素，但至少可以說道德因素在其中并不起決定作用。另一方面，我國學者認識的信用，多從靜態的角度，強調信用當事人將來履約的財產基礎，而不涉及交易方式本身，所以其含義是單層面的；相對而言，英國學者所謂的信用，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態的，也是指當事人的履約能力，它的第二層含義則表示一種交易的方式，即所謂“并不立即而是允諾將來給付報酬”的做法，顯然這里將即時性的交易排斥在信用之外。從合同法的角度說，所謂的信用，指的就是雙方當事人的構成對價的主義務不是同時履行的一類合同或曰交易。

綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的發展脈絡。簡言之，信用概念的發展是一個從道德范疇向著制度范疇，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財產狀況的信用演進的過程。時至今日，我們所理解的信用則應當是財產的、客觀的和制度范疇的。民商法要在建設社會主義市場經濟秩序、建立市場交易的信用機制方面有所作為，就必須從這三個方面來認識信用，并以此作為思考的起點。以道德倫理的信用觀為思想的基礎，以經濟上的非即時交易為主要事實依據，為實現商品交易流轉的安全和降低風險而作出的一切民商事法律制度安排的總和，應當是我們在民商法領域考慮建立信用機制需要著重的三點基本認識。具體而言，我理解在民商法上所講的信用應當包含如下的幾層含義：

首先，信用制度的出現是以非即時易為基本事實依據的，但是發展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的問題，因為他們都不得不服從市場交換的規律，不得不被假設為經濟上的追求利益最大化的“經濟人”，所以對于即時型的、非即時型的任何一類交易，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。

其次，信用制度的目的是追求交易安全的維護，給市場活動主體創造一個既自由又有序的良好發展環境，它使善意的市場主體在其理性的選擇之下，能夠得到應得的利益，讓各種市場信號能夠比較客觀的反映經濟生活的現實，對資源配置的功能發揮得比較準確充分，最大限度地避免市場的消極性和投機性。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開，一方以意思表示向對方發出明確無誤的交易信息，對方則本著所接受到的信息采取相應的對策與考量，發現符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會有積極的反饋，于是合同達成，交易也開始進行，如果所接受到的信息不確實或者有虛假，必然影響當事人的正確決策，進而造成自己的利益損失。無形之中使得本已存在的因價值規律作用導致的市場風險更加加大，這對于希望盡量減小市場風險的市場主體們，顯然不是一個好現象，不過好在這樣的認為風險是有辦法降低改善的，從這一點上說，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識到交易存在著較大的風險，才專門發展起來的一種用國家強制力量保證信守諾言的履行的方法。所以，從廣義上來講，一切民事財產法律制度都應該說是圍繞著維護誠實信用的目的展開的。

因此我們說，民商法以保障信用的目的展開，同時表明信用在法律上的目的在于建立一個良好的商品流通秩序，實現人與人之間在交易行為中的和諧關系。交易安全是民法確立信用制度的基本價值取向。

再次，信用是一種行為規則。它要為社會成員設計一套切實可行的糾正其偏離正確方向的不正當行為，維護符合社會要求的正當行為和由此獲得的利益的機制。它既不是一種單純的內心感情或感覺，也不是單純的道德自律，而是實實在在的行為標準。

第四，信用是一種經過法律調整的交易關系的結果，表現為一定的法律關系。民商法以某種形式確認和構建這種交易關系，使之成為法律關系，具有權利義務的內容，并通過法律責任的形式強制實現，以完成對社會成員行為的規制。

最后，我們所講的信用，應當具有明確的可操作性的標準。信用是法律制度，須用法律所特有的調整社會關系的方法作用于社會。它必須建立這樣的規則，客觀地認定何種行為為信用，何種行為為不信用。總之需要現實的可操作性和相對的穩定性。

四、民商法在信用建設中的貢獻

民商法在信用機制建設中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何來完成自己的使命呢？我認為，民法對于信用的建立大致表現在三個方面：

第一是抽象的原則層面，這是指整個民商法律立法、司法和民事活動中必須共同遵守的誠實信用原則。作為一項高高在上的“帝王原則”，它已經或正在被大量的研究，所以本文僅點到為止。

第二是具體的制度層面上的，包括各種與交易有關的法律規則、制度，都貫穿著誠實信用原則的精神，以維護交易中的信用及交易的安全為目標而運作。這其中直接針對交易的又可進一步分為合同內的信用關系維護和合同外的信用關系維護。

所謂合同內的信用關系維護，指的就是依照合同法的各項規范，直接對人們在合同關系中的權利義務加以確認，并通過追究違反合同義務者的民事責任，敦促雙方本著合同的約定，以信用誠實的心態完滿履行自己的義務，達成一個和諧成功的交易。為達此目的，我們的任務便是不斷深入研究合同法，使其規則更加合理，更加有效，更能反映市場經濟的客觀要求。

除此之外，還有一種與交易有關的關系，一向沒有受到重視，這就是合同之外的信用關系。所謂合同之外的信用關系，是指進行交易的雙方當事人在為交易而進行相互的接觸以及合同履行完畢之后，雙方善后過程中所構成的一種特殊對待關系。一八六一年德國大法學家耶林提出“締約過失責任”理論，首次對于契約在締結過程中出現的利益沖突給予關注，其后耶林的觀點為德國理論與立法所接受，在德國民法典上有所反映，并且有一些比較有影響的判例，但是應該說立法并未系統接受這一思想，所以仍有必要進一步加強這方面的研究與探索，立法上也應有更進一步積極的舉措。其實，耶林的締約過失責任理論也還遠未解決所有的處在契約關系形成過程中和契約關系結束后當事人間事實存在的特殊關系中出現的問題。

我想，是否應當把上述市場交易主體所處的為合同關系而相互接觸的特殊對待關系作一個統一的制度安排，首先，我們設想將此種特殊對待關系正式命名為“信賴關系”，此前學界對于這種特殊關系有著各種不統一的稱謂，有的稱其為“信任關系”，有的稱為“特殊對待關系”，也有的稱為“信賴關系”，名稱上的不統一表明人們對其認識上的模糊和不確定，所以我建議以確定其名稱為第一步，實現對“信賴關系”的全面認識：

信賴關系是一種法律關系，它是法律調整當事人不存在合同關系，但又處于與合同關系的形成或終結有密切聯系的過程中的特殊相互關系的結果，它是一種以權利義務為內容的法律關系。體現著國家對合同外關系的調整和干預。

第二，它是以信賴利益為保護對象的法律關系，它承載著的是信賴利益的維護。對于何為信賴利益，目前學界還有一些爭議，但是被大陸法系普遍接受的觀點似乎是：信賴利益是合同無效、被撤銷情況下，因無過失相信合同為有效并因此遭受損失的當事人能夠向有過錯的當事人請求賠償的所失利益和期待利益。依我之見，這些利益是當事人所固有的，被法律所承認并受到保護的利益，即所謂受保護利益，但是又不同于一般的受保護利益，因為它不發生在非特定當事人之間，而是發生在有聯系的特定當事人之間，因此不能劃入侵權行為法保護的對象，應當獨立確認為一項利益，并由獨立的法律制度加以保護。目的就是讓市場主體的交易風險成本降到最低從而維護交易安全和鼓勵交易。

篇（2）

民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規范的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規范未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。”我認為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規范都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值,他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規范具有位階上的上下從屬關系，一般規定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規范和這些根本考慮與出發點都能保持一致。三、民法基本原則的發揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由于社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。

2、法律規定的不周延性法律規定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。

篇（3）

一、過錯的概念

過錯概念在法源上發源于古代羅馬公元前287年通過的《阿奎利亞法》其第1章、第3章分別規定了不法（過錯）殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責任。侵權行為適用過錯責任原則，行為人只有在存在過錯，即故意或過失的時候，才對行為導致的損害事實承擔侵權責任。該法對羅馬法及后世民法產生了深遠的影響，從而確立了過錯在侵權法中的核心范疇地位。過錯在漫長的歷史發展過程中，由于存在國度、歷史時期、侵權領域的差別，以及價值理念、司法政策及技術選擇的不同，過錯本身及其認定極具不確定性，可謂眾說紛紜，綜合而言，主要有主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀過錯統一說三種。

（一）主觀過錯說

主觀過錯說認為，過錯是一種應受譴責和非難的心理狀況。[1]

主觀過錯說以《德國民法典》為代表。德國學者耶林創造了“客觀的不法與主觀的不法”的概念，把故意、過失都歸入“主觀不法”的范疇。他舉了一個例子，占有他人職務的，如果是善意，則僅僅出于客觀上的不法狀態，如果是惡意，則同時存在著兩種不法，這樣他就具備了應受譴責和非難性，即過錯。[2]意大利學者德.居皮斯認為，過錯是一種心理狀態，它在何某種損害相聯系的情況下，能夠被認為應受譴責，即它不同于人們渴望避免有害結果時常常感到的那種心理狀態。該說在我國影響甚大，實務中法官基本上照搬刑法中過錯概念。

（二）客觀過錯說

客觀過錯說認為，過錯是違準則的意識狀態。它不是特別關注人的主觀上的狀態，而是將著眼點放在行為人外在的客觀行為舉止方面，認為行為人應當像善良管理人一樣盡到注意義務，并秉性注意行事。該說與主觀說相反，認為過錯不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價出發，認為過錯系行為人行為沒有達到一定標準，即行為對注意義務之違反。客觀過錯一般不區分故意與過失。

客觀過錯說，由來已久，早在羅馬法時期，便已奠定了基礎，在現代這種學說的主要代表是法國和波蘭。這一學說的代表人物是法國學者安德烈.蒂克，他認為“過錯是指任何與善良公民行為相偏離的行為”法國學者普蘭尼奧爾指出過錯是對事先存在義務的違反。[3]薩瓦蒂厄也說，過錯是對義務的違反，這種義務是加害人能夠意識到和能夠履行的。比利時學者德怕熱說過錯乃是隨時準備考慮對他人造成不幸結果之危險的謹慎、明智之人所不會做出的行為和行動。

英美法系的過失概念，亦采用客觀過錯說。英國法官弗拉斯特說：“欲決定某一行為是否過失，應先決定于有理性人在此種情況下能否預見其行為所發生之損害。如不能預見，自可免除其責任。若其行為可能發生某種損害，只需其損害確系由其行為所直接發生，中間并無介入與其行為毫無關系的獨立原因，則其行為當已過失論。”

在人類早期，社會生活簡單，物質貧乏，個人嚴重依賴集體才能生存，因此任何侵害都是對受害者及其所屬群體生存的巨大挑戰，此時舉行野蠻的連帶的結果責任；后來隨著物質財富的增加，人類自由度的提高及文明的發展，出現了以客觀過錯為歸責依據的賠償制度；到了資本主義時期伴隨人類活動的急劇增加，對人的理性及價值的高度重視，個人主義、自由主義觀念帶動了確保行為自由的主觀說的發展；但步入現代以來生產力高度發展亦帶來巨大工業事故、社會公害、產品責任等，給主觀說帶來極大挑戰，為保障公正，開始強調社會責任，客觀過錯說又逐漸得到恢復，并取得優越地位。[4]

（三）主客觀過錯統一說

該說系我國一些民法學者考察了國外兩種過錯學說后提出的主客觀過錯統一說認為，過錯及是一種心理狀態，有時一種行為活動。行為人進行某種行為時的心理狀態，必然通過具體行為體現出來。判斷一個人有無故意或過失，總和一定的行為聯系在一起，并以某行為為前提和條件如果沒有一定的行為，不管怎樣的心理狀態，都談不上有過錯。[5]

綜上，筆者比較贊同主客觀過錯統一說。主觀過錯說認為過錯是一種可責難的心理狀態，然而有疑問的是心理狀態何以成為法律評價的對象？法律評價的是人的行為。心理狀態如何法律并不追究（指在民法中），況且主觀過錯說有依道德標準作為法律評價的標準之嫌。客觀過錯說，事先為行為人設定了一定程度上的行為標準，它們或者強調結果或者強調過程和手段，但只要行為人沒按照這樣的標準行事或未達到此標準的要求，那就意味著行為人是有過錯的。它是通過行為人外在行為上的欠缺推知主觀上的惡意與懈怠，從而讓行為人為其過錯承擔責任。他評價的對象和與評價的標準混同。主觀說揭示了過錯的正確來源即主觀狀態，突出侵權法教育預防功能，缺點是不適當地限制了行為人責任；而客觀說較為客觀，減輕舉證負擔，但割裂了意志與行為關系，不能準確說明客觀過錯的內容和本質，不當地給行為人擴大責任。

主客觀過錯統一說，不僅實現了主客觀的統一，具有較強的合理性，而且在制度層面和法律功能上面具有其他學說無法比擬的優越性。首先，承認過錯是一種主觀狀態，是一種可歸責的非難的心理狀態，能夠充分體現法律對行為人懲罰和教育功能。如果僅僅根據行為人的外部行為而責令其承擔民事責任，就不可能充分實現過錯的制度價值。其次，過錯的概念功能主要是評價的，而不是單純描述的。因此，無論是個人的心理狀態，還是行為意志狀態，對于法律規范來說都不過是判斷和評價的對象，亦即，被認識的客觀社會現象。[6]馬克思曾說：“對象不同作用在這些對象的行為也不同，而意圖也就一定不同，除了行為的內容和形式外，試問還有什么客觀標準來衡量意圖呢？”[7]因此我們要根據人的外部活動，根據這些活動的內容和形式，來客觀的確定人的主觀意志狀態。在民事責任的認定和追究上，行為人的過錯只有通過行為人的違法行為表現出來才有實際意義。而行為人的過錯，總會通過一定的違法行為表現出來，我們也只能通過行為人的行為才能了解與判斷行為人的主管心理狀態，我們才能準確而理性的把握過錯的內涵。

在如上述論上的基礎上，我們可以給過錯下如下定義：過錯就是行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態和應受非難和譴責的主觀心理狀態的綜合體。

二、評價過錯的標準

由于對過錯概念認識的不同，不可避免的對過錯的判斷標準也各有差異：

（一）主觀過錯說的標準

主觀過錯說認為過錯是一種心理狀態，所以在司法實踐中，對行為人過錯的認定就是這種心理狀態的再現性描述。由此，過錯通常被歸納為以下幾種典型心理狀態：

1．故意，指行為人預見到自己的行為可能發生在某種不利后果而希望或放任該不利后果發生的主觀心理狀態。

2．過失，指非故意的造成行為人本應避免發生的損害，包括

（1）經意的過失或放任，指預見到結果發生，但并不希望其發生。

（2）不經意的過失，指對結果的發生既不希望也無預見，但應當預見并避免其發生。典型心理狀態檢驗法的大體標準為：①確定行為人對損害結果的發生有無預見。②如有預見行為人對其結果持何種態度。③如無預見，則她是否應當為預見或能否預見。這種標準雖然分析得比較清晰，但是由于這種實際心理狀態很難準確把握和表述，實踐中很不實用。（二）客觀過錯說

客觀過錯說認為過錯是違準則的意志狀態，因此建立了一種以注意義務為標準的過失檢驗方法。在羅馬法上，注意標準采用了人格化的形式，主要有以下兩種：

1．疏忽之人可有之注意。即一個行為明顯的不合法律并有損他人，既是一個疏忽之人，也能夠加以防止。

2．善良家父之注意，即一個謹慎之人所能達到的注意，又可將其分為具體標準和抽象標準。抽象標準，即一般理智之人所能達到的謹慎和勤勉，為通常情況下所使用的標準。具體標準是按事物的性質和行為人的具體職責與實際能力所提出的注意要求，為若干特定場合下所使用的標準。[8]

在現代民法上，注意標準基本上都采用一般標準。“過錯是指一個謹慎之人置身于加害人在城損害之時的客觀情況所不會犯的行為差錯。即法院在認定過錯時，必須提出這樣一個問題：在本案的實際背景中，一個謹慎、明智的人會做出這樣的行為或不行為嗎？如果會，則被告無過錯，如果不會，則被告有過錯。”這句話是一個鮮明的例證。

主觀過錯說和客觀過錯說中的過錯判斷標準各有長處，都曾有力地推動了侵權行為法的發展，尤其是在操作方法上，是一筆珍貴的歷史遺產。我們應該采用兼收并蓄、取長補短的態度。一般說來，對于故意和放任的過錯，采用心理分析的方法不僅可行，而且更有利于發揮民事責任的教育和遏制作用。對于過失的過錯，采用注意義務檢驗法，不僅準確易行，而且有利于發揮民事責任的行為制導與預防作用。值得注意的是近年來過錯的發展趨勢正由主觀說向客觀化發展.由個人過錯向法人過錯方向發展。因此，對于過錯的判斷標準，我們要綜合主觀過錯說和客觀過錯說的過錯判斷便準的合理、先進之處，充分發揮過錯制度的法律功能。

三、過錯在侵權行為法中的地位、作用

侵權行為是指行為人由于過錯侵犯他人的財產權和人身權，依法應當承擔民事責任的不法行為，以及依法律特別規定應當承擔民事責任的其他侵權行為。[9]從這個概念的前半部分我們可以明確地推出一般侵權行為的構成要件，急，行為的違法性、損害事實、違法行為與損害結果之間的因果關系、行為人主觀上有過錯四個要件。很明顯，過錯是一般侵權行為的構成要件，也是其與特殊侵權行為相互區別的重要標志。

侵權法是一種損害賠償法，它的主要課題是如何在一定社會中解決對損害的填補問題。在解決填補問題時，就直接涉及到與過錯直接聯系的過錯責任原則的適用和排除問題。侵權行為法發展至今，以過錯責任原則作為主要的歸責原則已經是不爭的事實，同時無過錯責任原則、過錯推定原則對應著三種不同的法律后果和當事人不同的利益得失和舉證負擔。故正確的理解過錯的內涵，不僅有助于劃分三種歸責原則的適用范圍，而且更有利于我們正確理解侵權行為法的歸責原則和立法宗旨，有利于我們在司法實踐中正確適用法律。

參考文獻

[1]魏振瀛，《民法》，2003年版，第691頁

[2]耶林，《羅馬司法中的過錯概念》，1867年古森版，第5頁

[3]普蘭尼奧爾，《法國民法實用教程》第六卷，1952年巴黎版，第863頁

[4]趙德關《過錯及其發展趨勢淺析》中國大學生網

[5]王利明，《人格權法新論》，吉林人民出版社，1994年版，第96----97頁

[6]王衛國，《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社，2000年版，第252頁

篇（4）

縱觀《圣經》各章節，它都勸導人要公平、正義、信用、誠實、良善，反對壓迫、剝削、欺詐，而這些恰是民法的基本思想。從《圣經》關于民事活動的規定中，可以看到民事法律原則的蹤跡。

希伯來法強調人們在買賣中必須進行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原則。對稱量不公這種非公正的欺詐行為，神告誡他的子民使用標準度量衡和稱量公平是商品交換、買賣的基本原則：“你們要誠實無欺，不要在天秤，量器上弄花樣。”“不同的砝碼，不同的升斗，都是主所厭惡的。”“主憎恨一切詭詐的交易”，“你們這些壓榨窮人金錢，踐踏貧民的商人，聽著：你們盼望安息日快完，節期快過，就可以出來行騙——你們使用兩套砝碼，大小不同的升斗……你們把壞的麥子賣給人……我必使你們的喜慶變成喪禮，樂曲變成哀歌。……那日子的結局是痛苦的。”［1］839可以說，對買賣中的不誠實行為，《圣經》幾乎給予最嚴厲的懲罰。

希伯來法譴責欺詐，要求買賣公平和關于度量衡的規定，對后世有重大的影響。它不僅直接演化為近現代民法中的公平誠實原則，而且推動了“度量衡法”、“反不正當競爭法”等法律制度、法律部門的建立［2］。

猶太民族把在上帝面前人人平等奉為基本訓喻之一。在上帝與人、人與人的關系中，“上帝為父，眾人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了這一理念的根基：“首先，生命從神而來，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能賦予一個人太大的權力，權力是神所給的，所以要賞善罰惡。”上帝是唯一的立法者，具有至高無上的權力。君主的政治權力也來自上帝，是民眾經過先知的中介從上帝那里求得的。君主與平民百姓同屬上帝的選民，被賦予與其他任何人同等的權利和義務。換言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的權利。

強調民事活動中的信用原則。《舊約》、《新約》本來就是神、神子與人之間訂立的契約。此外，契約的雙方當事人往往以宣誓的方式來表白訂約的誠實、擔保履行的信用，因而，契約必須嚴格履行和遵守便成為《圣經》的重要原則。《圣經》告誡訂約人不可背誓，無論如何要實踐向神立的諾言。它警告說：“背信的人自食其果”；在《加拉太書》第三章，更明確地寫道：“以人與人之間的契約來說吧，契約一經簽署確立，就不能廢棄或更改了”，從而將信用的原則貫徹到了民事活動之中。如果說近代民法中的“契約自由”原則是受惠于羅馬法的話，那么，“契約神圣”、“契約是當事人之間訂立的法律”這一原則，則主要是繼受于希伯來法的有關規定［3］。

二、關于私有財產的保護

《摩西十誡》是希伯來人守法的基本準則，也蘊涵著《圣經》的基本價值和精神。《摩西十誡》關于保護個人財產的規定，體現為對財產權利的保障：“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢并他一切所有”［1］172。當然，在《摩西十誡》中關于財產的定義和現代有些不同。私有財產主要指土地、房屋、果園、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但這些財產也并非絕對私有,要以“獻祭”的形式將農產品的收獲部分和牲畜的增殖部分奉獻給上帝耶和華。

土地是希伯來人最重要的私有財產之一。在希伯來法中，有關土地的法律保護體現在：一是不存在土地私有。一般意義上的土地所有權概念并不存在，人們擁有的只是土地的使用權，土地名義上是神耶和華的財產，實際上歸各家族分別占有和使用。土地一般不允許買賣，只能抵押,不能完全轉移，“地不可永賣，因為地是我的，你們在我面前是客旅，是寄居的。在你們所得為業的全地，也要準人將地贖回”［1］119。而且在“禧年”要歸還土地使用權。土地的使用權也僅限于家庭內繼承，不得轉讓給外族。隨著商品經濟的產生和發展，土地私有才開始出現。二是對時效的限制。轉讓土地所有權的期限不是永久的，最長期限為50年。如果有人因日益貧窮而要出賣土地是允許的，但土地不許“絕賣”，而且出賣后不僅賣主自己有權贖回，他的至近親屬也應幫他贖回。即使賣主及其近親屬一直無力贖回土地，那么在出賣土地后第50年，即禧年，土地仍應無償歸還賣主或其繼承人。“這禧年，你們各人要歸自己的地業。你若賣什么給鄰舍，或是從鄰舍的手中買什么，彼此不可虧負”［1］119。三是對支付價款的約定。返還價款按照“禧年以后的年數向鄰舍買；他也要按年數的收成賣給你。年歲若多，要照數加添價值；年歲若少，要照數減去價值，因為他照收成的數目賣給你。”［1］119

房屋、果園是希伯來人的又一種私有財產形式。私有財產同樣有動產和不動產之分，土地和果園、房屋等均是猶太人的不動產；動產則主要有牲畜、谷物、園中所產的果實等。律法規定，不動產和動產均可自由買賣、交換、抵押。而“贖宅之例”按城邑住宅和農村住宅的區別，各有不同的規定。就城邑住宅而言，“人若賣城內的住宅，賣了以后，一年之內可以贖回。在一整年，必有贖回的權柄。若在一整年之內不贖回，這城內的房屋，就定準永歸買主世世代代為業。在禧年也不得出買主的手”。就農村住宅而言，房屋在無城墻的村莊里，要看如鄉下的田地一樣，可以贖回。到了禧年，都要出買主的手。這說明農村住宅與土地買賣相同，賣方有到禧年無償收回的權利。

此外，牛、羊、駱駝、衣物等，以及包括農產品，如谷物、果品、蔬菜等，均是猶太人的私有財產。根據《利未記》27：30－33、《民數記》18：21－32、《申命記》14：28－29的規定，牲畜的增殖部分、農產品的收獲部分應以“獻祭”的方式繳納給“神”這一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人繳納什一稅。這被認為是后世“什一稅”的來源。

三、關于債的規定

希伯來法中對有關買賣、借貸、雇傭、租賃、寄托等債權債務法律關系均有規定。但由于希伯來人觀念上反對重利，商品經濟尚不發達，這些法律規范仍處于初級階段。

希伯來法對買賣契約的規定，相對比較具體些。有關買賣標的的規范，除了“地不可永賣”外，能夠買賣的不僅僅可以是一般的物，如房屋、葡萄園等，而且也包括人。有關買賣過程的規范，買賣必須是公開的、自由的、任意的，不得欺詐。否則要處以刑事處罰，“必要把他治死”。《利未記》對“在交易上行了詭詐”的情形，也有類似的視為犯罪的規定，且“就要如數歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主”。［1］97這一處理方式也說明，希伯來律法尚未完全脫離“刑民混合”的早期法律特征。有關買賣對價的規范，希伯來律法中的買賣協議是一個類似現代的雙務合同，買賣雙方的權利與義務是彼此對應的，通常以銀子為支付手段。其效力是得到神的保護的，雙方不得違背約定。有關買賣形式的規范，希伯來律法并未作具體要求。究竟是書面的還是口頭的，視買賣的標的而決定，有關田地、城邑、房屋和葡萄園的買賣，“人必用銀子買田地，在契上畫押，將契封緘，請出證人”［1］724。

雇傭契約的規定，相對比較簡單。律法中僅有三處提及：一是律法規定所雇傭的受傷或致死時，“若是雇的，也不必賠還，本是為雇價來的”［1］74。二是工價的給付，“雇工人的工價，不可在你那里過夜留到早晨”［1］112，“困苦窮乏的雇工，無論是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺負他。要當日給他工價，不可等到日落，因為他窮苦，把心放在工價上……”［1］190。圍繞工價給付方面所作的規定，說明律法還比較注重公平。但就整體而言，雇傭關系方面的上述規范，大體地反映了希伯來法在民事關系上的法律認識與實際處理尚處于混沌狀態。

出借契約的規定也相當簡要：一是鼓勵借貸行為，但將放債取利當成是對別人財產的侵吞，在同胞之間借貸禁止收取利息。在猶太社會早期，出借多是為了濟貧，幫助他人延緩窮困的方法之一，且七年之后就是豁免年，與本族人的出借債務將一筆勾銷。借給外邦人，仍可以追討，收取利息，并受律法保護。二是出借標的一般是錢財或糧食，極少有商業性質的租賃行為。三是每逢安息年和禧年，借貸及抵押一概不得追索（外邦人除外），債務奴隸也可獲得自由。四是重視出借關系中出借人管理出借物的義務，即毀損其形、致使其滅失，均須賠償。如《出埃及記》規定，“人若向鄰舍借什么，所借的或受傷，或死，本主沒有同在一處，借的人總要賠還。若本主同在一處，他就不必賠還……”［1］74而在有償使用借貸關系中，如果借用物因自然原因受損或滅失，借用人不負賠償責任。五是強調出借人（即本主）的擔保義務，即出借人有持續保持標的物的品質義務。律法中對出借關系的核心內容——應獲取的利益未給予必要的關注，甚至幾乎沒有提到它。從一定意義上反映出，當時的希伯來社會經濟發達程度不高，這也限制了希伯來法民事規范的發展水平［4］。

寄托契約的規定，律法中僅兩處涉及，一處是《出埃及記》強調道：“人若將銀錢或家具交付鄰舍看守，這物從那人的家被偷去，若把賊找到了，賊要加倍賠還；若找不到賊，那家必就近審判官，要看看他拿了原主的物件沒有。兩個人的案件，無論是為什么過犯，或是為牛，為驢，為羊，為衣裳，或是為什么失掉之物，有一人說：‘這是我的’。兩造就要將案件稟告審判官，審判官定誰有罪，誰就要加倍賠還”［1］74。另一處是《利未記》提及：“……在鄰舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如數歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主。”［1］97這些零散的規定意味著，當時能夠成為寄托標的物的可以是錢，也可以是實物。對于寄托關系，受寄人負有保管義務。一旦保管物丟失，受寄人應當給予賠償。

四、有關擔保物權的規定

在希伯來法中有兩種借貸形式有可能產生財產的抵押，一種是借債人承諾了出貸人一個借貸還款期限，另一種是不轉移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠債務或無法還清借貸，否則抵押物占有權仍舊屬于他。在這一種抵押中“抵押”就是對其違約或未履行債務的一種事先保證。

篇（5）

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰,就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規定“任何人不得被強迫處于共有狀態”;第1134條規定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規定,第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規定,第708條關于未成年人遺囑能力的規定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區的加拿大魁北克地區民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據大陸法系的一般原則,法官被禁止創造一般性的法律規則(典型者如法國民法典第5條的規定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規定的情形;另一方面,創制一般性法律規則的前提條件是,法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規范(如道德、宗教等)所規范的關系涌入法律所調整的領域,大量的、本應由其他規范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規則也激增,這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態度,允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發生變遷。以法國民法典為例,它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經濟生活的內容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔保”,擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革,如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現出相當的實用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務,據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規定引發了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象,省略掉具體化的細節性描述。不過,這種一般性規范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整,使之適應于現實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發,在19世紀末,法國最高法院發展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發,強調合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規范和任意性規范。強行性規范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規范則可以當事人選擇適用。強制性規范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經濟條件的密切聯系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發展變化很大程度上是民法典發展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性,尤其反映出民法典的優勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響,這是合同法的出發點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現,關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發現,伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態。例如,受到法國法的影響,智利法律規定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中,合同法律規則本身就是交易關系的抽象,這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創造的規則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經驗,要求住房在出售前必須由房屋監察員(homeinspector)簽發一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經驗啟發建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

篇（6）

作者：劉蕾 單位：華南師范大學增城學院

無論是企業法人還是事業單位法人，其實現財產權都需要有完善的制度構架作支撐，而民辦高校在民法上模糊的法律地位，致使其很難真正享有法人財產權。民辦高校法人地位的系屬性質界定模糊我國《民法通則》在設立自然人、法人雙元結構的同時，將法人細分為企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人。在上述四類法人中，最難界定的是事業單位法人。事業單位為我國獨有的一種法人類型，雖設立已久，但內涵與外延仍然比較模糊，與“事業”、“單位”等概念的區別仍然撲朔迷離。[2]上文提到的《事業單位登記管理暫行條例》對事業單位已經給出明確定義，實際上是依據設立主體、公益特性、資金來源和行業分類四種要素綜合界定事業單位的。依據該四種要素來判斷，公辦高校當然屬于事業單位，而民辦高校因其資產來源的多元化而很難被定義為事業單位，以致有關的規章制度將民辦高校定義為“教育類民辦非企業單位”。“教育類民辦非企業單位”從字面含義上理解當屬于非企業法人類別。上文已提到，《民法通則》規定了三種非企業法人：機關法人、事業單位法人和社會團體法人。依照目前的法律制度規定，民辦高校這種所謂的“教育類民辦非企業單位”無法歸類于這三種非企業法人。我國民辦高校身份界定的種種缺陷，在實踐中自然會產生許多難以解決的問題。在《民法通則》締造的民事法律關系中，其既不屬于企業法人，又無法被納入非企業法人。民辦高校以何種身份和地位出現、相關的權利義務如何明確界定等諸多問題和矛盾無法得到妥善解決。

為了確保民辦高校的健康發展，必須明確其法律地位。名正則言順，實際中存在的諸多矛盾及障礙都能得到合理解決。結合我國現有的法律制度規定和事業單位的發展方向，建議在民法上確立民辦高校事業單位法人的法律地位，同時完善其作為事業單位法人的相關法律制度。擴大事業單位的含義，將民辦高校納入其中原有界定事業單位的四要素為舉辦主體、公益屬性、資產來源和行業屬性：舉辦主體為國家機關或其他組織，建議對“其他組織”作擴大解釋，將企業和自然人納入其中；公益屬性即指事業單位成立的目的是為了社會公益，這也是民辦高校的成立目的；資產來源原為國有資產，建議對其作擴大解釋，將其他資產來源納入其中，允許資產來源多元化；行業屬性包含教育、科技、文化、衛生等，民辦高校顯然符合這一規定。當前，事業單位改革正在有條不紊地開展，從事公益服務的事業單位將實行以聘用制度和崗位管理制度為主要內容的人事管理制度。這與目前民辦高校的體制已日益趨同。由此可見，民辦高校被列為事業單位是有一定實踐基礎的，僅需將資產來源的國有屬性限制取消即可。對投資者應當允許存在合理回報，不應以此為由將民辦高校排除在事業單位之外有學者認為事業單位是以公益為目的的，民辦高校存在投資回報，故不能賦予民辦高校事業單位法人的法律地位。筆者認為這種觀點存在一定的片面性。民辦高校的成立目的同樣是為了社會公益，而不是為了回報。在設立民辦高校的過程中，允許投資人收取合理回報與其公益目的并不沖突。臺灣地區有學者就認為，在私立學校法人制度中，一概限制營利是不足取的，將私立學校定位于更接近社團法人的法人類型，并建立更接近社團法人的內部組織機構，在私立學校內部建立包括決策、執行與監督三種權力的組織機構，才是更重要的。[3]我國之所以鼓勵、支持并發展民辦高校，一個很重要的出發點就是國家財政能力不足以支撐所有教育開支，因而需要其他社會資源參與進來。允許合理回報是為了更好地吸引投資者向為社會公益而開展的國家教育事業投資，以彌補國家財政能力的不足。《民辦非企業單位登記管理暫行條例》和《教育類民辦非企業單位登記辦法（試行）》將民辦高校視為“教育類非企業單位”，而排除在“事業單位”之外，是對《事業單位登記管理暫行條例》第2條的錯誤理解。事業單位更多強調的是社會公益的成立目的，而非其他形式上的規定。故此，筆者認為將民辦教育納入事業單位是有法律基礎的。

避免被相關各方左右而影響其事業單位法人的法律地位要解決民辦高校法人地位獨立性的問題，就必須解決民辦高校法人財產獨立性的問題。由于民辦高校的投資者或多或少存在營利目的，如果民辦高校被投資者控制，則勢必影響其設立的公益目的。《民辦教育促進法》相關規定已經賦予了民辦高校法人財產權，但這只解決了民辦高校法人財產權的權利來源問題。故此，我國的相關法律制度應當進一步規定，在投資者收取回報的基礎上實現其投資所有權與收益權的完全分離，以確保民辦高校能夠實現獨立的法人財產權。民辦高校在明確與投資者的產權關系后，應進一步建立起合理的法人治理結構，具體可借鑒公司治理模式，并進一步細化完善《民辦教育促進法》中民辦高校與教育行政部門以及與投資者之間的權利義務關系。

篇（7）

(一)

我國民事法律對乘人之危進行規定是有差異的.《民法通則》與《合同法》將顯失公平與乘人之危并列,卻有區別。《民法通則》將乘人之危行為規定為無效民事行為,將顯失公平行為規定為可撤銷的民事行為;《合同法》將乘人之危和顯失公平行為都規定為可撤銷的民事行為。《民法通則》把顯失公平行為單列,只須一個客觀要件“在該行為成立時.依一般社會情勢可判斷其有失公平”即可。

由于我國民事法律對乘人之危和顯失公平的規定差異,理論界有不同見解,可分為兩種觀點:一種認為《民法通則》將乘人之危與顯失公平分開是不妥當的,因為:(1)根據最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第70條規定,可以認定為乘人之危的判定標準與經濟脅迫的判斷標準是一致的,因而乘人之危沒有必要作為單獨的原因與顯失公平分立。(2)根據最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第72條的規定,當事人明顯違反公平、等價有償原則的,可以認定為顯失公平。此規定與其他國家作業一致。(3)在市場交易中,當事人從事交易活動,都應當承擔交易風險,法律不可能保證每個交易當事人都獲得利益,尚若某人在實施一項不成功的交易以后,便以結果對其不利、以顯失公平為由要求撤銷合同,必然導致經濟秩序的紊亂。

另一種觀點認為,《民法通則》把乘人之危與顯失公平分立是科學的,理由是:⑴乘人之危行為有時產生顯失公平的后果,有時則不是。⑵顯失公平行為之所以不構成民事法律行為,其原因在于行為的內容不適當。乘人之危行為不構成民事法律行為,原因則在于相對人采取違法手段而造成表意人的意思表示不真實。⑶乘人之危和脅迫行為在相對人利用表意人處于危難境地這一點上是相同的,但表意人陷于危難境地的原因是不同的,在脅迫的民事行為中,表意人陷入恐怖的境地,原因在于脅迫人故意實施的違法行為。在乘人之危的民事行為中,表意人之所以陷入急迫需要或緊急危難的境地,并不是由于相對人的故意行為所致,相對人只不過利用了表意人的這種境況而已。

在此認為,后一種觀點的理由充分合理,更加適合我國國情。因為,在我國的民事活動中,雖然民事行為在內容上的顯失公平可由多種原因所引起,但總的說來可分為三種:第一、由一方當事人實施的惡意行為所致。第二、當事人非惡意的行為、第三人的原因或某種客觀情況而引起。第三、當事人主觀意志之外的客觀情況也可導致民事行為的顯失公平,如雙方訂立合同以后,由于經濟形勢的重大變化,合同的履行將會為一方當事人造成嚴重損失等。不難看出,顯失公平的行為違背了我國民法“平等、等價”的基本原則,缺乏民事法律行為的要件,不能具有法律效力。但是,我國民法在確認這類行為的法律效果時,一方面要考慮尊重當事人的意愿;另一方面更要考慮對社會公共利益的著重保護,所以,對之賦予了不同的效果:涉及當事人個人利益保護的行為,其后果為相對無效,法律賦予受損方選擇權利,只有在受損方當事人提出撤銷的情況下該民事行為才歸于無效。涉及社會公共利益保護的,其后果是絕對無效。乘人之危行為是一方故意利用對方的危難緊迫狀態,主動地、公然地以“見死不救”相威脅,迫使對方違背意志與之為民事行為,這種行為不僅損害了一方當事人的合法權益,而且擾亂了社會經濟秩序。所以,我國民法乘人之危而為的行為從顯失公平行為中分離出來,將他歸入絕對無效的民事行為,賦予其與顯失公平行為不同的法律效果,規定乘人之危而為的行為為絕對無效,顯失公平的行為為相對無效,符合我國民事立法的基本原則。

(二)

從以上的分析中可以看出,乘人之危而為的民事行為應該具有以下的構成要件:

1.行為人實施了乘人之危的行為

乘人之危是一種以積極的“作為”方式迫使他人作不真實的意思表示的違法行為,即行為人公開地以拒絕提供幫助向對方施加壓力,迫使對方就范。如果行為人雖明知相對方陷入危難、有所急需,但未實施任何主動的,積極的行為對其施加壓力,只是消極地、被動地接受了對方提出的要求,則其行為不構成乘人之危。乘人之危行為可采用各種方式,但必須表現為“作為”,在一般情況下,“不作為”即在他人陷入危難時不予救助這一行為本身,不能構成乘人之危。

2.表意人客觀上陷入危難緊迫狀態

危難緊迫狀態是指當事人所實際面臨某種重大的損害危險,“不存在產生競爭價格之可能的條件下,迫于對方壓力不合真意的意思表示。”,當事人的危難緊迫狀態必須是現實的而非想像的,是重大的而非輕微的,其產生的壓力足以使當事人違背其意志作不真實的意思表示。當事人參與民事活動不能不承受一定的壓力,只要這種壓力不超過必要的限度,就不構成危難緊迫狀態。例如,賣方“奇貨可居”,利用買方急于購得該物的心理,提高出賣物價格,從而在交易中獲得對自己較為有利的條件,這種行為,不構成乘人之危。對于“危難緊迫狀態”的認定,是確認因乘人之危而為的民事行為的核心。對此,司法實踐中應同時將主、客觀兩方面的標準結合起來加以認定;首先,應考察當事人主觀上是否因危難狀態而達到不得不違心地進行意思表示的程度。

由于人的個體差異,同一狀態對不同的人會產生不同的影響。因而,同一境況在甲看來是危難緊迫狀態,在乙看來則可能不是,故因根據當事人所處的具體環境,結合當事人的個體特征,對其加以分析;其次,應根據社會的一般評價尺度,以客觀的標準考查當事人所處的境況是否構成危難緊迫狀態。

3.相對方的危難緊迫狀態非因行為人的行為所造成

如前所述,乘人之危而為的行為中當事人進行違心的意思表示,是基于外界強大的壓力。這種壓力可以是精神壓力,也可以是物質性壓力,顯然,就當事人基于某種“壓力”而作違心的意思表示這一點而言,乘入之危與脅迫看似相同,卻有區別,因為在脅迫的情況下,當事人所承受的壓力是直接來源于脅迫行為人的威脅或強迫行為,即其危難緊迫狀態系脅迫行為人造成,而在乘人之危的情況下,作為當事人所承受的壓力來自緊迫危難狀態,并非由行為人的行為所直接造成,而是由行為人行為之外的原因所造成,包括第三人的行為,天災人禍及意外事故等。這表明,當事人的危難緊迫狀態是否因行為人故意實施的違法行為所引起,是脅迫行為與乘人之危行為的根本區別。

篇（8）

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(7)結論：

篇（9）

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中文摘要

碩士論文摘要一般為500-1000字。內容包括研究工作目的、研究方法、所取得的結果和結論，應突出本論文的創造性成果或新見解，語言精煉。摘要應當具有獨立性，即不閱讀論文的全文，就能獲得論文所能提供的主要信息。

英文摘要

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目錄

篇（10）

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發展以及共同的社會主義法治事業的發展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學科的對話實質上是關于兩者在研究對象上的態度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學科之間關系的當前現狀，以及法學學科之間的割據狀態，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關系，進而謀求法學內部的和諧發展。

一、對話的前提

對話經常被呼吁，但對話并非總能經常進行。對話不是說話，它的實質是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產生一種平等觀，具有平等本質的對話也就不可能產生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領域存在這樣或那樣的局限性，我們都應該尊重其在各自領域的發展和成績，也就是對其自身縱向領域的發展予以肯定，在其橫向領域上是否與己步調一致應予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結果，相反它是雙方產生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學與憲法學對話的必然性

民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現象，民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現象及其發展規律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權力、調整國家與公民之間基本關系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現在以下幾個方面：

（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產生的內在需求

1、憲法學的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調整著國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型導致國家權力與公民權利的關系呈現出一些復雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應調整，對社會現象和現實未能做出相應的及時的分析，更不用說理論指導。“從法學內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學對自身不能完全自足性的認知

相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發達的知識體系以及在市場經濟下的顯學地位。但是私權利主體之間關系有時不可避免地遇到公權力的入侵，一種在自身體系內解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術平臺。”[③]

兩者各自的不自足導致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現實問題。

（二）“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領域里，認為兩個學科的關系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關系的理論卻無法為現實提供指導。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，無法道明民事權利與民事責任、憲法權利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調整某一領域的社會關系，并不統攝和涵蓋其他法的調整領域。每種學科在自己學科范圍內實行自治。而傳統的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發生關系，另一方面也與公權力有著千絲萬縷的聯系，如契約自由的同時又受到公權力某些規則的限制。

盡管民法學與憲法學根據調整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領域，相互之間的天然聯系與融通無法割裂。在更大的系統領域雙方面臨著相同的任務，追求著相同的價值。應該說由于兩者調整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經形成。

（三）民事立法的現實需要

由于當下一些現實問題交織著憲法和民法的調整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現實問題自然是對話的功利主義預期。應該說這種交匯發展的現實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經濟的本質特征是不同經濟成分應該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經濟成分進行的界分與定位，民法調整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權法草案”的制定是引發雙方正式對話的導火索。而鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信后的紛雜言論也是激發理性對話產生的現實原因。例如，《物權法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規范公權力行為的法條多次出現是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現實導致物權法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導立法實踐。

簡而言之，立法問題是現實發展的重大沖突。基于“學術研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術對話以提升學術研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發展的危險的必然選擇

各自割裂的發展可能導致憲法的虛置以及權威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。

當然有一種割裂發展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調整功能，民法卻不得不面臨現實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結果可能導致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發展的途徑。

三、民法學與憲法學對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭。“持‘飯碗法學’觀點者對其他領域的學者從事自己這個領域的研究往往表現出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業的發展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術性，而可以成為憲法之秩序內的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學者間頗為常見。”[⑧]

實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現象意義上，大多數學者承認民法先于憲法而產生；在法規范意義上，憲法高于民法。但經常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發現憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統帥地位或者試圖統帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉型時期的國家，新舊共存，傳統的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發現公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統的法律體系。

（三）保障公民權利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權利之法，但因約束的義務主體導致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產權、隱私權、人格權等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規范公權力主體防止私權利受到侵害，民法則是通過規范約束民事主體的方式防止民事關系對應一方主體的權利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權利本身是確定的，如公民享有財產權，這一財產權對于權利主體而言就是一種權利，界分“民法財產權”和“憲法財產權”無意義且容易引起無謂的紛爭，權利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質的權利。

（四）經濟制度與經濟成分的法律地位

經濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調整經濟關系時所形成的制度。從內容上看，經濟制度主要包括確認生產關系的制度、規定經濟管理體制和基本經濟政策的制度。憲法對經濟關系、特別是對生產關系的確認與調整構成一個國家的基本經濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產的保護領域，公共財產是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權在物權法中的地位如何確定，如何規范農村集體土地使用權等等問題。民法學與憲法學的出發點不同，觀點上自然就存在沖突。

（五）公權私權的協調

公權私權上的糾葛首先表現在截然對立地看待私權（利）領域和公權（力）領域，誤認為民法調整私權，不應進入公權領域，而憲法僅調整公權領域不進入私權領域。殊不知，規范公權力的目的也是保護私權利，而私權利也會受到公權力的影響。其實現行憲法規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”已經說明截然分割的公私領域并不存在。

公權私權糾葛還表現在，當私權利領域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權利之間的關系發生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發生私人行為時可能發生種族歧視進行了憲法限制。

（六）學科研究方法比較

民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經發展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術

民事立法究竟應該樹立何種理念，是以私權為中心調整一切與私權發生關系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調整范圍和調整原則。在立法技術上，某些涉及到私權的內容是否需要照搬、挪用上位法或相關法的規定；法律制定依據到底是需要民法典公開表明依據憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權法宣稱依據憲法。

（八）違憲判斷標準

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統一標準。但是憲法與政治的關系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷。總之這一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰，也是實踐中的尷尬。

（九）某些話題的內容超越了兩者的功能，如公共財產本來是由公權力控制，可是當它進入民事關系領域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關系平等主體之嫌，如果改變，誰有權將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此。”[12]物權法立法的階段性導致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態度，調整過渡時期的物權關系。

四、如何評價對話

評價對話建立在對對話結果的認識上面。首先對話的結果不能預設。如果雙方預設了對話的結果，那么雙方則容易誤將自己預設的結果作為共識的內容，則不免產生說服而不是對話的心理，與學術研究的基本精神不相符合。其次，對話的結果并非僅通過明顯的共識體現。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產生良好的研究氛圍。

應該說本次民法學與憲法學的對話的確產生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現實發展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失。或許法學各學科的發展并非是同步的，[13]這種步調不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時無刻不在延續著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續發現專業期刊上有關于民法與憲法關系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權法的出臺而終結。

互動與回應是對話的基本特質，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導致誤解不易解開；或許在這場學術對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。

應該承認，本次對話產生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經出現過的狹隘專業觀的苗頭，歷史上的法學家表現出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發生關系的。”他稱這種現象導致了“法學的孤獨化的趨向。”[14]同樣，現代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發展的重要途徑，現代意義上的學科發展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術與理論發展的大忌，是制約學科發展的瓶頸。”[15]

我們的法學理論正是在這種持續不斷地理解性對話和交流中向前發展著。或許我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”

參考文獻：

1、（英）戴維·伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版。

2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版

6、《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版。

7、“物權法研討會論文集”，西南政法大學6月26日會議文集。

8、李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

9、王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。

12、童之偉：《物權法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

13、王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關于基本范疇與方法學術研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。