信托法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇信托法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、從信托業、保險業的職能看，信托業和保險業存在著優勢互補、互動發展的關系

目前，在成熟的市場經濟國家，隨著市場經濟的發展、契約關系成熟、商業信用乃至貨幣信用的發展，以及分工的日益精細繁復，信托得到了蓬勃發展。保險公司既是風險保障的提供者，又是金融資產的管理者。在創新和國際化的大環境中，各金融機構業務全能化、綜合化，積極開發新產品，信托適應性強，靈活多樣，富于彈性，保險公司管理著全球40％的投資資產，保險和信托存在著密切的互動關系。美國的信托業經歷了起源于保險業，后逐步推廣發展成為商業銀行兼營信托業為主的信托模式的發展歷程，目前金融信托業已成為金融業的一個重要組成部分。美國的信托機構可成為聯邦儲備委員會和聯邦存款保險公司的成員。在美國，保險公司是資產證券化交易市場上的重要機構投資者，并通過本身的風險管理的專業能力，以抵押貸款信用保險為資產證券化增強信用。美國的保險公司通過創立或加入共同基金、不動產信托投資公司等多種信托方式拓展投資渠道，如投資不動產信托（REIT）不向美國聯邦當局交納所得稅，同時必須將其收入的90％分配給股東，美國許多州也對REIT豁免交納州所得稅，REIT與債券、股票的相關性均很低，有利于降低整個投資組合的風險。日本1996年的金融改革取消了銀行、證券、信托子公司的業務限制，允許信托銀行發行金融債券，允許壽險、財產險以及保險業和其它金融業相互滲透，取消保險公司資產運用限制，放寬保險商品設計限制，廢除養老金“532”資產運用限制，放寬證券投資信托資產運用限制，人壽保險公司可以作為形成財產基金信托的受托人，日本已經進入了“信托時代”，信托的金融功能和財務管理功能均得以充分發揮，信托業務蓬勃發展。英國的投資型保險是將終身險、養老險、定期險及年金金額與投資信托基金的市價連接起來，英國壽險公司通過與既有的投資信托公司合作、與既有的投資信托基金的管理公司合作，共同創設投資信托基金，自行創設投資信托公司自行管理等方式進入單位連接保險市場。由于英國是投資信托的發祥地，投資型保險順利發展，投資型保險保費占總壽險保費比例達到50％。

三、加強信托保險的互動發展是中國信托業、保險業發展的現實需要

改革開放以來，我國保險業保持30％以上的增長速度，初步形成了國有、民營和外國資本共同參與的保險市場體系，保險業在國民經濟中的地位不斷提高，發揮的作用越來越大。隨著保險業務的快速發展，可運用的資金不斷增加。截止2003年底，我國保險資金運用余額已達8739億元，預計到“十五”期末，保險資金運用余額將達到10000億元。近年來，保險資金運用渠道逐步拓寬，如允許保險公司購買中央企業債券、參與同業拆借市場的回購、投資證券投資基金、辦理大額協議存款等。根據保監會網站提供的統計數據，2003年我國保費收人為3880.4億元，截止2003年6月底，銀行存款為3576.3億元，國債投資為1262.5億元，證券投資基金投資為365.8億元，資產總額達7782.6億元。由于保險投資體制不完善，資金運用率普遍偏低。從現有的保險投資結構來看，目前保險資金仍以銀行存款為主，占保險資金運用額的一半以上，其次是國債，其它為投資證券投資基金、金融債券、企業債券等。而銀行存款中人民幣大額協議存款占72.1％，由于協議存款的利率大幅度下調，使保險業的資金收益下降。由于受資本市場的影響，保險業2002年證券投資基金的收益率是負21.3％，從而使保險業的資金運用率由2001年的4.3％下降到2002年的3.14％。在保險業快速發展的新形勢下，保費收入的快速增長與保險資金運用渠道狹窄之間的矛盾日益突出。保險業的發展面臨著如何拓寬資金運用渠道，在保證資金安全性、流動性的前提下，提高資金盈利能力的問題。

與證券市場低迷形成對比的是，不斷涌現的信托產品相繼掀起了購買熱潮。隨著《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的實施，信托投資公司在中國金融體系中的功能和市場定位將逐漸廓清。信托投資公司將回歸本業，作為經營信托業務的金融機構，專業化的、綜合性的資產管理機構，適應社會對外部財產管理制度的強烈要求，基于委托人的信任廣泛開展受托理財活動。信托投資公司可以受托經營資金信托業務，受托經營動產、不動產及其他財產的信托業務，受托經營國家有關法律允許從事的投資基金業務；作為投資基金或者基金管理公司發起人從事投資基金業務；經營企業資產的重組、購并及項目融資、公司理財、財務顧問等中介業務等。受托經營國務院有關部門批準的國債、政策性銀行債券、企業債券的承銷業務，可以接受為了公益目的而設立的公益信托等。在管理、運用信托財產時，可以依照信托文件的規定，采取出租、出售、貸款、投資、同業拆放等方式進行。信托公司受托理財的信托財產，除了現金、動產、不動產、股票、有價證券等有形資產，還包括物權、債權、專利權、著作權、商標權等無形資產。《信托法》、（管理辦法）為信托業的重塑和市場化經營提供了很寬的業務邊界和廣闊的發展空間。信托投資公司在目前金融業分業經營的背景下，事實上成為國內唯一準許在金融市場和實業領域同時投資的金融機構，根據實業投資和金融投資之間的熱點靈活改變投資方向，具有國內其它金融機構無法比擬的行業優勢，從而拓寬投融資渠道，提高資源優化配置的效率。重新登記的信托投資公司憑借其專業優勢推出各具特色的信托產品，集合社會資本，投資經濟建設，開創了以信托計劃為金融工具投資城市土地開發、基礎設施、房地產建設的新通道，具有穩定的投資回報、良好的流通性、安全、穩健等特點，從而受到了廣大投資者的追捧。

進入2003年，隨著股市行情的變化，面向資本市場的股票、債券等信托計劃紛紛面世。信托產品的設計反映出信托公司具有多元化的投資渠道，能夠根據實業投資和證券投資之間的熱點轉化，靈活地改變投資方向的優勢。根據北京國際信托投資有限公司研究發展部的追蹤統計，自2002年7月18日至2004年1月末，已推出的集合信托產品達255個，總規模約為252.62億元。廣泛涉及城市土地開發、基礎設施、房地產建設、管理層收購、證券投資、外匯、不良資產的處置、融資租賃、股權投資等，信托產品的開發日益市場化和多元化，信托創新成為中國金融市場的一個亮點。

由于信托公司在辦理信托業務過程中，不得通過報刊、電視、廣播和其它公共媒體進行營銷宣傳，接受委托人的資金信托合同不得超過200份，保險業聚集的可用于中長期投資的巨額保險基金成為信托公司營銷的重點。然而，與銀行、證券、保險并列成為現代金融體系四大支柱的信托業還遠未作為保險的投資渠道加以重視和利用。金融業內部加強協調和溝通，實現金融資源的合理配置，是現代金融體系的基本要求。加強信托、保險的合作，在合作中優化資源配置，進行優勢互補，是信托業和保險業發展的內在需求。四、加強信托、保險合作的思路

（一）將信托納入保險資金運用渠道，促進保險資金運用多元化，加速保險公司投資業務的發展

投資管理已成為發達國家保險公司經營的重要環節，拓寬保險資金運用渠道，提高保險資金使用效率，已成為中國保險業發展的當務之急。新（保險法）對原有資金運用的禁止性規定作了適當修改，授權國務院在法律規定范圍內對其它資金運用作出具體規定。應充分認識信托具有功能齊全、手段靈活、綜合性強的特點，可以連接貨幣市場與資本市場、金融資本與產業資本，以出租、出售、貸款、投資、同業拆放、融資、租賃等多種方式為信托資產提供金融服務的作用，將信托納入保險資金運用渠道，利用信托的橋梁和管道作用，利用信托的專業理財優勢，投資國家重點工程和基礎設施建設項目，從而打通保險資金運用于基礎設施、市政建設等眾多領域的通道。

（二）根據保險資金的性質、特點與運用原則，靈活設計信托產品，為信托贏得保險資金來源

保險公司的經濟補償職能、融通資金職能和利潤最大化的追求使之必然要運用保險基金。保險基金是保險公司專門用來履行保險合同所規定的賠償或給付義務的專項資金。由于保險資金的籌集和支付受保險契約的制約，所以保險基金在履行經濟損失和給付義務方面就具有保證性、及時性和條件性的特點。保險資金不僅要保證其專用性，而且還必須具有隨時處于備付狀態的變現能力。保險基金的性質、特點與構成決定了保險基金的運用原則，保險基金的運用更注重安全性和流動性，以保證被保險人的合法權益。因此信托公司利用保險資金開發信托產品時，必須增強流動性、安全性的設計，利用銀行、證券、網絡等渠道提供交易、轉讓、質押貸款等流動性平臺，在強調本金安全的基礎上，最大限度地實現低風險下的較高回報，吸引大規模的保險資金為信托贏得長期穩定的資金來源。

（三）根據信托業發展需要，開發新的保險產品，開辟新的保險市場，推動保險服務創新

篇（2）

信托業是金融的重要支柱產業之一。1979年，隨著中國國際信托投資公司的成立，我國的信托業獲得重生。但是，直到如今，已有20多年歷史的我國信托業仍沒有取得大的進展。本文認為，信托業沒有獲得發展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一種根本缺陷。有鑒于此，本文擬通過對信托業發展特點的分析，探討我國金融信托業的法制建設問題。

信托業的靈活性特點及其影響

信托業與法律的關系既互相排斥又密不可分，這種關系反映了信托業的靈活特性。并且，這種復雜的關系在信托業起源時即已注定了。

信托起源于西歐的“尤斯”制，它與西歐的土地制度密切相關。尤斯制的含義是由土地占有人（委托人）將土地交給受托人代為掌管，受托人將土地上的收益交給委托人指定的受益人，受益人享有對土地收益的權利。這種制度，實際上是對所有權的暫時分割，委托人對土地享有使用權和受益權。通過尤斯制，土地占有人實現了土地的自由轉移，受托人將土地收益交給委托人或委托人指定的受益人如教會。這樣既規避了法律的轉讓限制，又達到了自己的目的。

從以上對于信托起源的考察，可以發現，信托起源于對法律的規避。這是信托業與其他行業在與法律的關系方面最大的不同點，這種不同點也一直保持到現代—信托設計具有很大的靈活性，信托業務紛繁復雜，無法整齊劃一。但另一方面，信托業的發展又必須依賴于法律的保護。由于信托行為涉及委托人、信托人和受益人三方面的權利義務，關系較為復雜。且這種信托關系往往持續時間較長，并伴隨著財產權的轉移。特別是在現代社會，信托一般由商業性的機構如信托公司和銀行信托部經營，如何對它們的行為進行規范。這一切，都決定了現代信托業必須要有嚴格而有明確的法律來保障，只有這樣，信托機制才能夠順利運行。

總之，一方面，信托業因為靈活性而常被用來規避法律；另一方面，信托業又極需要法律的保護。這就對信托法律的制定帶來極大地挑戰。

在英美國家，這種靈活性還是可以較容易解決的，因為英美國家以判例作為法理依據，在必要時可以根據具體情形做出變通，具有較大的靈活性，能夠在很大程度上適應信托業的發展和需要。但在大陸法系國家，法律規定以條律為特點，在靈活性方面遠不如英美法系國家。所以，對于信托業的靈活性往往難于適應，信托成為法律監管的一個難點。如果法律對信托業規定過嚴，因為市場本身存在著不確定性，往往造成信托業不能適應現實需要，而限制信托業的發展。如果法律規定松弛，又會因為法律上給信托業留下的口子太大，容易造成市場的不規范，從而產生投機行為，這也不利于信托業的發展。

不過，在法律以條文規定為特點的國家，也可以制定出具有較好操作性的信托業法律。這需要在充分理解上述靈活性特點基礎上，還要對現代信托業的復雜性特點有深刻的理解。

信托業的復雜性特點及其影響

在對于信托業的內涵，人們對它的認識還是遠遠不夠的。這從信托業的定義中就可以看出。迄今為止，還沒有一個令人完全滿意的定義。有人認為，“簡單地說，信托就是一種轉移財產并加以管理的設計。”即信托公司受客戶委托，管理其財產，并在信托契約到期后，將財產及管理期間的收益，交給客戶指定的人。但它至少沒有把保證信托包含進來。

信托業如此復雜，包含的范圍如此之廣，以至于要給它下一個確切的定義確實很困難。因為幾乎所有事情都可以與信托掛上關系，如公司信托、個人信托和公益信托等等，正是由于信托業務普遍很復雜，信托公司常常被稱為“金融百貨公司”。

其實，從法律規范的角度而言，也沒有必要非得有一個精確的定義。制定法律并非僅需要概念，它更需要確定要為之實施法律的范圍。確定一個較為合適的信托法律實施的范圍，可以有針對性地制定相關法律，不僅能夠極大地適應信托業的復雜性，而且也能最大程度地解決信托的靈活性問題，從而提高了信托法律的可操作性。對于信托立法而言，要確定信托業的法制范圍，最好的辦法是先對信托業需要監管的方面進行分類，分別制定相關法律。通過對信托業進行劃分，分別確定范圍以實現對信托業的管理，是信托法制建設的最好辦法。但是，由于有各種不同的標準，確定信托業的范圍，也是極不統一、極為復雜的。例如，按照信托關系發生的基礎分類，可分為自由信托和法定信托；按照信托服務對象劃分，可以分為個人信托和法人信托；按照信托目的劃分，又可以分為民事信托和商事信托，等等。

因此，要對信托業分類以便實施法制建設，必須要有一個合理的標準。這一標準的建立，首先要能夠適應時代的發展，不致于很快落伍；分類不能過于繁瑣，為每一個小業務項目制定一部法律也不現實；法律也要對信托業的各個領域基本涵蓋。

不同層次的信托法制建設

按照上述標準對信托業劃分監管范圍，形成有關的法律，以適應信托業靈活性和復雜性的特點，可以更好的發展信托業。具體而言，根據不同調整對象的要求，信托法律可以分為三個層次。

信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解決各種信托關系的共通性規范，如信托的設立、變更和終止；信托財產的法律地位；信托關系人的權利、義務和責任，等等。這是整個信托業都必須遵守的法律，是信托業的根本大法。

信托業法。這是適應現代社會信托由非營業組織向營業組織轉化的趨勢而制定的。由該法律規定市場準入規則、業務范圍界定和業務經營規則等等。對此的規定是在信托法的基礎上進一步完善監管的結果，其專業性和針對性更強。

信托業專門法。針對一些較為成熟且很重要的信托業務，可以制定相關的專門法律予以規范。這一層次的法規調整的領域針對性最強，但每一部法規調整的信托業務范圍也更專門化了。根據信托標的物的劃分，這一層次的立法可以分為兩個大的方面。

首先是金錢信托。金錢信托是投資管理類信托產品，由客戶即委托人將金錢委托給信托機構，由信托機構按委托人所設定的投資意愿框架內投資。按照收益的不同，它有兩種基本形式。一種是信托投資，由信托機構代為運營信托金，所產生的收益和損失統由委托人負責，與信托機構無關；一種是信托存款，由信托機構運用信托金，到期后信托機構保證本金安全，并付給委托人一定的利息，如果信托金更有額外的收益，則還要付給委托人一定的紅利，即保本保息又分紅。無論是上述的兩種金錢信托產品或其它形式的信托產品，在當前國內外都非常流行，例如我國現在開放式基金和封閉式基金，或西方國家的年金信托，都為人們所熟悉。金錢信托現在已經成為信托業發展的一個基本方向，其操作方法已經基本成熟，通過專門信托立法對其加以規范是極為必要和可行的。

其次是普通財產管理信托。所謂普通財產，即除金錢之外的動產和不動產，種類非常多，如地產、證券和發行公司債等等。各種信托業務性質也有極大的差別，如發行公司債有資金融通的功能，遺囑信托則往往包含有財產轉移和管理的功能。因為各種信托財物標的不同，且信托行為性質不同，對于一些常見的可以分別專門制定立法，如遺囑信托。而對于一些并非經常的信托業務，如壽險信托等等，則可以通過加強第一個層次的信托法和第二個層次的信托業法，采取兼管的方式，以彌補第三個層次專門立法的不足。

綜上所述，信托的首要特點是靈活性，它起源于對于法律的違背，但它的發展又需要法律的保障。信托的第二個特點是復雜性，它涵蓋著眾多紛繁復雜的業務范圍。正是由于這兩個特點，對信托業進行法制建設，就需要對信托業分別劃分監管范圍，分而治之，只有這樣，才能有效地監督和保障信托業的健康發展。

篇（3）

Abstract:Expandingcommercialcreditbusinessisaneffectivewayforagriculturaldevelopmentbankstoachievesustainabledevelopmentandsupportruraleconomy.Inviewofthis,agriculturaldevelopmentbanksarerequiredtoconductcommercialcreditbusinessinawell-orderedwayandlendsupporttonewcountrysideconstructionwhilepromotingpolicy-relatedbusiness.

Keywords:policy-relatedbusiness;commercialcredit;newcountrysideconstruction

隨著國家糧棉市場化改革的不斷深入,作為我國政策性銀行的中國農業發展銀行的業務范圍,也由單純支持糧棉流通向生產和加工轉化領域延伸,貸款對象由單純的國有糧棉企業向各種所有制糧棉經營企業拓展。農發行要實現可持續發展,除做好政策性貸款業務外,還要做好商業性貸款業務。

一、目前農發行開辦的主要商業性信貸業務品種

現階段,我國農業發展銀行開辦商業性信貸業務主要是糧油業務和棉花業務兩大類。一類是糧油類商業性貸款,主要包括:糧油流轉貸款,農業產業化龍頭企業、糧油加工企業和其他糧食企業貸款,糧食合同收購貸款,種用大豆貸款和糧食倉儲設施貸款等。再就是棉花商業性貸款,主要包括:商品棉貸款、棉花良種貸款、棉花企業技術設備改造貸款及棉花產業化龍頭企業貸款等四大類。

流轉貸款的貸款對象是在農發行開戶,自主從事糧食(含油脂)收購、調銷、進口業務的各類糧食購銷企業,包括:國有糧食購銷企業,國有糧食購銷企業改制后落實原有貸款債務、繼續從事糧食經營的購銷企業,以及依照國家有關規定取得糧食經營資格的各類所有制糧食購銷企業。其具體用途分別是用于解決借款人直接從糧食市場收購糧食的合理資金需要;用于解決借款人從其他糧食經營企業購入糧食以及糧食副產品的合理資金需要。

農業產業化龍頭企業貸款的貸款對象是經地、市級以上(含)人民政府或政府有關部門認可,以糧、棉、油的生產、流通或加工、轉化為主業的農業產業化龍頭企業。貸款用途分為收購貸款、調銷貸款、其他流動資金貸款、基建技改貸款。收購貸款和調銷貸款用于解決借款人直接收購或從糧、棉、油經營企業調入糧棉油商品的流動資金需要。其他流動資金貸款用于解決借款人與糧棉、油的生產、流通或加工、轉化過程相關且必需的其他短期流動資金需要。基建技改貸款用于解決借款人從事糧、棉、油的生產、流通或加工、轉化所需的固定資產投資性質的資金需要。

糧食加工企業貸款對象是以糧食為主要原材料的加工企業,包括糧食系統的加工企業和其他所有形式的用糧企業。具體用途分為:解決借款人直接收購糧食和從糧食經營企業購入糧食的流動資金需要;解決借款人與加工轉化糧食相關的其他原材料、費用支出等所必需的其他流動資金需要等等。

二、對政策性業務和商業性業務并存市場定位問題的認識

首先,是農發行外部政策環境變化的需要。縱觀農發行成立之后十年的具體工作實踐,我們回過頭對它的成長和發展進行重新認識,很容易得出這樣的結論:農發行建行之初,外部政策環境固定,職責任務清晰,原有的職能定位和業務范圍都是明確的。但隨著1998年國家糧棉改革政策的出臺及不斷深化,其業務范圍和階段性職能不斷作出應對式調整,原來的職能定位逐漸從模糊不清發展到現在的重新尋找,運行十年之后,好像又回到了原地,不得不對農發行的成長和發展再一次進行審視和探索。應當承認,隨著國家農業產業政策的不斷調整,糧棉改革市場化步伐的明顯加快,農發行建行之初的基本職能和業務范圍已經有所改變,政策性業務的范圍和比重越來越小,商業性業務的范圍和比重不斷擴大,外部政策環境的變化,已使農發行這一具有濃重中國特色的政策性銀行,不得不面對政策性業務和商業性業務相對獨立又相互兼容的境地,這是改革的必然。

其次,是農發行自身可持續發展的需要。國務院第57次常務會議明確指出:農發行要實行“三分、兩減、一深化”,即把政策性業務和商業性業務進行分類管理、分賬核算、分別經營,深化改革、精簡機構、減少行政色彩。其主旨是要求農發行在兩類業務并存的前提下按現代銀行的要求加強內部管理,建立嚴格的內控機制,降低成本,提高效益。同時,國務院對農發行提出的目標任務已非常明確,只有正確面對農發行既存在政策性業務,又存在商業性業務這個客觀現實,堅持農業政策性銀行的辦行方向,在發揮好農發行政策性業務這一社會功能的基礎上,毫不含糊地追求商業性業務的自身效益最大化。在積極落實國家政策,支持“三農”經濟發展的基礎上,探索和實踐在堅持政策性銀行性質不變的前提下建機制,在發展商業性業務,釋放現代銀行經營管理功能的環境中立規矩,在完成好政策性業務和商業性業務和諧發展的統一中營造環境。因此,要確保農發行自身的可持續發展,就必須去適應政策性業務和商業性業務共生共存的現狀。反過來,兩者只有共生共存才能為農發行可持續發展提供條件。農發行延伸信貸支持環節,將糧食收購、存儲和加工各環節的資金流轉全部置于農發行信貸監管范圍內,提高收購資金封閉管理的成效,有利于農發行業務的可持續發展,增強對我國農業和農村的整體服務功能。

三、農發行開辦商業性信貸業務的意義

在新的改革形式下,農發行在堅定不移地履行好政策性職能,辦好政策性貸款業務的同時,適度、審慎地開展商業性信貸業務,具有十分重要的意義。

(一)有利于國家糧棉宏觀調控。農發行商業性貸款同政策性貸款一樣,都是國家實施糧棉宏觀調控的主要工具和手段,只不過二者作用的方式和機制有所不同。隨著糧棉油市場的全面放開,糧棉油生產、流通和加工轉化已逐步呈現出產業化、集團化經營的發展趨勢,越來越多的糧棉油購銷企業通過改革、改制和資產重組,從而實現一體化、產業化經營,有的糧、棉、油產業化龍頭企業、糧食加工企業和其他糧食企業已經接受政府委托,承擔起地方糧、棉、油儲備和平衡市場供求的任務,成為國家宏觀調控的重要載體。

此間,隨著改革的推進,國家調控糧棉油市場的載體,將在繼續發揮國有糧食購銷企業和現有棉花企業主渠道作用的同時,逐步擴展到糧、棉、油產業化龍頭企業、大型糧食加工骨干企業和其他糧食營銷等企業。農發行通過發放商業性貸款對這些企業及時提供金融服務,為糧、棉、油的生產、流通、加工轉化、技術改造以及生產基地建設提供信貸支持,將在穩定糧、棉、油種植面積和產量,穩定糧、棉、油市場,確保國家糧、棉、油宏觀調控政策的落實等方面,具有十分重要的作用。

(二)有利于國家“三農”和建設社會主義新農村政策的貫徹落實。商業性貸款支持的客戶,除了依據市場狀況自主經營糧棉的購銷企業外,還包括糧、棉、油產業化龍頭企業、大型加工企業和其他企業。這些企業的業務一頭牽著糧、棉、油消費市場,一頭連著糧、棉、油生產,可以根據糧、棉、油市場需求,引導糧、棉、油作物的種植以及企業的經營規模、經營內容等狀況,直接關系到農業增效、農民增收和農村穩定。但由于這些企業的低效、弱質,決定了以利潤為主要目標的商業銀行不會大量進入,只能由農發行對其提供商業性貸款支持,支持企業延長產業鏈條和增加附加值,通過龍頭企業的帶動和示范作用,引導農民調整種植結構,分享生產和加工環節利潤,進而提高農民收入,同時,無疑為社會主義新農村建設提供了服務。

(三)有利于促進糧、棉、油等主要農產品市場的發育和完善。一是通過“扶優限劣”的信貸杠桿優化市場主體。成熟的市場是促進產業良性、健康、長效發展的前提條件,其中,市場主體是關鍵因素。在打破了對國有流通企業的壟斷局面后,通過商業性貸款擇優扶持,發揮對市場主體優勝劣汰的篩選作用,促使經營規模較大、競爭能力較強和具有發展潛力的市場主體能進一步發展壯大,對促進我國市場發育具有重要意義。同時,農發行商業性貸款對各種所有制市場主體一視同仁的信貸支持,促進各種所有制成分企業平等享有市場資金配置,有利于糧棉市場主體所有制結構的改善和優化。

二是通過對貸款的風險控制,促進市場形成價格機制更好地發揮作用。農發行對商業性貸款實行以風險控制為核心的信貸管理方式,尤其注重對市場價格風險的控制,使客戶更加尊重與關注市場,注重對市場行情與走勢的分析,逐步扭轉原國有糧食購銷企業不顧市場價格風險、盲目經營的狀況,從而最大限度地發揮市場形成價格的價格機制作用。

三是通過商業性的市場設施貸款支持,加快市場硬件建設,促進市場體系完善。

四是有利于促進糧、棉、油的產、購、銷相互銜接。目前,越來越多的糧食購銷企業與產業化龍頭企業、大型加工企業和其他企業,通過兼并、重組,實行了收購、加工、銷售一體化經營,其收購資金需求量大、季節性強,農發行給予必要的貸款支持,可及時解決企業購進糧食資金緊缺的問題,有助于糧食加工企業實現規模經營,有效促進產銷區結合,減少流通費用,節約交易成本,增強其市場競爭力。

四、農發行開辦商業性信貸業務存在和面臨的主要問題

(一)從主觀認識上來講。農發行本身作為一個相對獨立的金融主體,政策性銀行只有承擔政策性業務才是它的初衷和本來面目。現在既讓它承擔政策性業務,又讓它承擔商業性業務,勢必會走向兩種可能,要么變得似是而非,要么同化為商業銀行。政策性業務追求的是社會效益,商業性業務追求的是銀行自身效益,兩者既矛盾又對立,很難達到和諧統一。正是因為主觀認識上的左右搖擺,造成了具體工作實踐的舉步艱難。

(二)從基層行目前的具體工作實踐看。以夏糧收購為例,中央和地方儲備糧收購、由地方落實利費補貼和價差虧損的地方調控糧收購,貸款政策已非常明確,按計劃供應,足額提供貸款;糧、棉、油產業化龍頭企業的貸款支持方式,由于是重新拓展業務,貸款政策也比較明確,按風險管理的規定運作,但除此之外的中間一大塊商品流轉貸款,在實際操作中很難把握,說它是政策性,但基層行首先必須考慮市場價格因素帶來的貸款風險,對企業也提出明確的防范風險條件,要求辦理資金抵押、規定自有資金比例和風險保證金比例及信用等級程度等等,這些都應該是商業性業務的經營要求。說它是商業性業務,又沒有完全按經營性貸款的要求來操作,在具體執行中卻有許多政策性痕跡,農發行要防止出現空白點,要防止農民賣糧難,擔心糧食企業收不上糧,政府有壓力、有怨言,害怕農民因賣糧難告狀,新聞媒體曝光,農發行既想爭取自主發展的空間,又怕觸及政策風險挨板子,處于兩難境地。在糧棉市場已經全面放開的情況下,讓農發行去承擔非市場因素的政策意愿,顯然對農發行有失公允。

(三)在處理商業性業務的實際操作方面,農發行與被支持對象在觀念上產生錯位,難以對接。經調查得知:由于多年來受糧食敞開收購,農發行及時足額提供貸款,即“收多少糧棉、貸多少款”的影響,長期以來給地方政府、糧食主管部門及購銷企業產生一種錯覺,農發行成了為糧棉企業無條件提供貸款的工具,以至于在糧棉市場、價格、收購全面放開的今天,個別地方政府的市場意識沒有完全覺醒,對農民賣糧仍存有大包大攬思想,生怕糧農賣糧難,農民有意見。而對糧食購銷企業,則長年處于國家糧食政策保護之中,缺乏自我完善能力及與個體糧食經營者的競爭能力,不能及時樹立或難以樹立起必要的市場風險意識,以至于農發行在對糧食企業進行商業性貸款支持時,提出的貸款條件和貸款方式,購銷企業一時難以理解和接受,總認為貸款門檻抬得太高,再加上外部環境沒有從根本上得到改變,農發行在支持收購時往往在不自覺中接受了被告的角色,成為“代人受過”的對象。

(四)受政策環境影響過大,在完成政策性業務與商業性業務的和諧發展中,沒有自己馳騁的空間。從近十年的運行實踐得出的感觸是:農發行的成長和發展受外部政策環境影響之大,超出所有任何一個行業,既受“三農”政策大的影響,又受糧改政策的具體影響,還受國家和地方財政政策的牽制。商業銀行可以依據《商業銀行法》在營運中進行自我保護,農發行只能依據國家糧改文件和政府的意愿。從這一層面上講,農發行的發展權沒有完全掌握在自己手中。

五、相關建議

(一)進一步強化和完善信貸管理模式。逐步改變原來的政策性銀行信貸管理的老模式,真正參與到企業改制及經營當中去,實行既嚴格、統一,又靈活、全面的信貸管理手段。進一步加強對信貸資金的風險防范預警,建立和完善全程參與、堵疏結合、標本兼治的信貸管理機制,將風險關口前移,并不斷提高風險防范和調控能力。

(二)探索和建立以效益為導向的資金優化配置機制,充分發揮資金使用效益。對商業性貸款業務,依據各基層行的經營管理、風險防范能力等擇優配置,對不良貸款實現“雙降”的給予資金傾斜。同時,強化信貸資金與信貸計劃的銜接,適度加大資金調控力度,引導資金向高收益、低風險區域和優良信貸業務品種流動,達到降低資金成本、提高資金效益的目的。

(三)加強和完善信貸管理,努力防范新增貸款風險。對潛在風險較大的貸款客戶,要果斷制定和采取收貸退出措施,有效規避貸款風險。要建立貸后評價制度,定期對已發放的貸款進行檢查評價,重點對商業性貸款開展貸后評價,及時發現和解決貸款調查、審查、審批各環節存在的問題。

篇（4）

一、當前信托公司金融業務分類方法及存在的問題

信托公司是一類金融機構，其從事的金融業務分類目前沒有權威的方法，監管機構、信托公司、社會中介機構各有標準。傳統的分類方法有按投資人個數不同分單一和集合類；按委托人交付信托財產的形態不同分資金信托、財產信托、財產權信托；按受托人在運用信托財產時行使權利不同分委托人指定類和受托人代定類；按信托財產投資運用的領域分房地產信托、證券投資信托、基礎設施信托等；按信托財產運用的方式分股權信托、貸款信托、受益權購買加回購結構化信托等。

這幾種分類方法的優點在于比較直觀地反映了信托財產的來源與運用，簡潔明了、易于理解，但也存在著局限性。對監管層而言，最大的局限在于沒有區分信托業務的金融特性，不同類型信托業務，其服從和滿足的相應市場、監管規則是不同的，而信托投資公司在其中扮演的角色也是不同的。這些分類方法都沒有從信托產生的原始節點出發高度概括信托業務的金融本質區別，其弊端主要表現在：

1.無法準確描述信托計劃的基本收益風險特征，不利于投資者作出理性的投資決策。由于受托人在各信托計劃中承擔的角色不同，信托資金運用的性質千差萬別，投資者無法根據標準化分類判斷信托計劃風險基本特征，于是將信托計劃風險和發行信托計劃的信托公司信用等同考慮。

2.監管機構監管所依據的監管文件和信托公司業務特征不匹配，監管找不到關鍵癥結。比如指定和代定的邊界在哪里沒有準確定義，信托公司展業時無所適從。用資產管理類市場與監管規則來衡量約束具有基礎金融產品融資服務特點的行為，顯然會發生監管行為錯位以至無法對信托投資公司在金融服務領域的活動作出正確判斷和監管選擇。

3.不利于信托業務模式及時總結歸納，信托產品結構、監管、業務模式無法標準化，業務無法規模化。

因此，有必要從引導信托業務長期穩定發展的角度設計具有本質性、針對性、概況性、前瞻性的分類框架。

二、信托公司金融業務的分類框架

(一)信托公司金融業務分類的方法論

本文分類方法從信托公司作為金融機構從事業務的金融特征出發，以信托公司展業時在金融服務產業鏈上所處的位置和委托關系為依據，并根據金融機構從事業務時的利益取向不同對信托業務進行粗線條劃分。

我們可以從社會生產和金融機構服務鏈開始分析，鏈條的左端是資金和財產的所有者，具有未消費完的可投資資產；鏈條的右端是吸收社會資金以進行社會生產的實體經濟。各類金融機構一般在這個鏈條的某一點、某一段提供金融服務，即使是提供一站式服務的金融控股集團，也是通過不同的子公司或有防火墻隔離的不同部門，以不同的業務規則設計不同的金融產品來完成業務。在服務鏈的左半部分是財富所有者的人，為財富增值尋找投資標的構建投資組合；服務鏈的右半部分是資金使用方的人，為融資方設計金融產品并出售獲取資金。在鏈條中還有從事促進競爭提高市場效率的中間人衍生服務(描述如下圖)。這三類角色由于利益取向適用不同的準入資格、業務規則、風險控制和監管方法。

(二)信托公司金融業務分類框架和信托公司職能分析

根據業務實踐和思考總結，我們認為我國信托投資公司目前所從事的主要金融業務可分為三大類：

1.財富／資產管理類信托。是指以資金(或資產)盈余方的財富管理需求為起點設計信托計劃，主要為尋求信托財產的保值或增值而進行管理，資金信托多以金融產品為投資標的，多采用以分散化投資和資產配置為手段的管理方法。體現受人之托代人理財的信托宗旨，一般采取集約化經營模式，收取信托報酬。

2.公司／項目融資類信托。是指以資金需求方的融資需要為起點設計信托計劃，信托公司募集信托資金投向是信托成立時已經事先指定的特定公司或項目的管理方法。

3.中間信托。是指非以財富增值為目的，也非為特定資金需求方提供融資為目的，而是發揮信托制度的平臺優勢，由信托公司作為中間人提供純粹事務管理服務的業務，如職工持股信托、股份代持信托、表決權信托等。

其他圍繞以上三類業務的咨詢、顧問等服務業務非信托公司可專營，隨業務發展無法以以上三類劃分的新業務可歸為其他類。以上三類業務的完成需要除信托投資公司以外的其他機構參與。

金融服務領域專業分工日趨精細，業務外包日趨普遍，除了混業經營環境下的金融控股公司外，各類專業金融機構應當發揮自身比較優勢，方能在競爭激烈的市場中生存發展。信托投資公司作為一類非銀行金融機構無法完成全部的工作，需要會同社會外部金融服務資源共同參與。根據信托投資公司在各類業務中承擔的角色不同也可分為三大類：

受托人+投資管理人／日常運營管理人：在財富管理類信托業務中采用，即所謂主動管理模式；

純粹受托人：在三類信托業務中均可采用，即所謂被動管理模式；

受托人+其他角色：在三類信托業務中均可采用。

此種分類方法是考慮中國經濟發展的特定歷史階段，信托投資公司作為一類金融機構如何發揮直接投融資功能的獨特優勢，以在混業趨勢和全球化趨勢下信托公司可涉足業務領域為立足點進行的分類，有利于從最根本節點把握信托業務實質。

從目前絕大部分信托產品的特征看，信托公司似乎橫跨整個金融服務鏈通過信托計劃將資金所有者和資金使用者直接聯系起來，是徹底的直接金融服務提供商。但仔細分析可發現絕大部分信托計劃都是以資金需求方為業務觸發點，基本為融資方設計融資方案，然后通過信托計劃直接私募出售給資金所有者，本質上是創造了一個基礎金融資產—信托計劃并自身作為承銷機構作營銷。從利益取向上看基本上是融資方的利益人，從事的是公司金融和投資銀行業務。內部組織架構和項目決策機制基本都是圍繞項目展開。而監管機構似乎在作為保護資金所有方利益的人，通過嚴厲的監管措施來制衡信托公司，使信托產品盡量在投資者和融資者之間找到平衡點。可以發現作為投資者人的財富管理業務缺失使信托市場缺乏內生的生態平衡機制。因此應當將信托公司業務按其承擔角色不同分類，并建立內部的包括防火墻在內的利益平衡機制，財富管理類信托計劃和公司／項目融資類信托計劃應當分別設立，適用完全不同的準入、決策程序和風險措施。允許財富管理類信托計劃投資于自身和其他信托公司的公司／項目融資類信托計劃，并對外開發其他投資標的。對公司／項目融資類信托計劃初期應僅限機構投資者，可以在銀行間市場交易流通，個人應通過財富管理類信托計劃投資于此類信托計劃。

三、分類框架對監管制度建設和行業發展的意義

(一)有利于為有效監管建立參照系

目前所有的行業管理辦法和監管文件都是參照國際慣例來擬訂。國際上投資信托公司的業務模式主要以投資信托為主，相應的法規都是要求受托人如何勤勉盡責作好受托人和謹慎投資管理人，即分類框架中的財富／資產管理類信托(投資信托)。但我國信托投資公司的業務類別和國際上不一樣，由于我國的特殊歷史發展階段和獨特的金融體系，信托公司實際上在從事直接金融的所有三類業務，以監管財富／資產管理類信托業務的思路來監管具有以公司／項目融資類信托業務為主的信托業務難免出現藥不對癥的問題。具體表現在：

1.指定管理方式和代定管理方式是針對財富管理類信托業務的，在公司／項目融資類信托業務中用此類標準區分和制定監管政策邏輯上不順。例如某一個具體項目通過信托計劃融資，由于項目確定按理應屬指定方式，但項目和融資方式又是受托人推薦和設計的，受托人似乎又有代定的嫌疑，無法按一個統一標準衡量。

2.私募的定位和公募的要求相矛盾。公司／項目融資類信托的發行實際是金融產品的創造過程，產品特征不同需要募集手段和信息披露的要求也不同，由于對信托產品沒有科學的分類，雖然目前信托產品是作為私募產品定位，但監管機構卻選擇最穩妥安全的公募監管標準要求信托公司進行信息披露。

3.分類監管的激勵監管體系無法建立。對信托投資公司的分類由于沒有從業務角度出發，很難將公司／項目融資類信托規模做得大的公司和財富管理類信托規模不大但收益率高的公司在同一標準下比較。專注于一類業務的信托公司和綜合經營三類業務的公司也無法在統一標準下比較。

4.產品無法標準化。當前各家信托公司發行的信托計劃千差萬別，無基本規律可尋，信托產品開發成本居高不下。基本分類框架的缺失導致信托產品無法標準化，業務無法集約經營。

因此，監管層有必要以三大業務分類為座標系，重新梳理監管文件，根據不同的業務類別制定相應的監管辦法，對各類業務中不同的管理方式作明確的定義。比如可以把出臺的監管證券投資信托業務的文件整合，按監管財富／資產管理類信托的標準出臺“金融產品投資信托業務管理辦法”，對房地產和基礎設施比較成熟的公司／項目融資類信托業務按金融產品發行的監管標準出臺相應的“公司／項目融資類信托業務的風險指引”。對中間類業務信托公司純粹提供平臺和法律結構服務的業務出臺“保管類信托業務指引”等。

其次，對各信托公司從事不同類別的信托業務實施市場準入制度，比如以基礎金融產品的投資信托計劃普遍授予資格，但對高風險權益類和衍生證券類投資業務區別準入。對有銀行擔保的成熟模式項目融資普遍授予資格，但對證券化、動產質押信托融資、證券融資等新業務區別準入。

最后，對不同類別信托業務建立不同標準的績效評估機制和從業人員專業從業資格標準。

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一、信托避稅的簡述及其危害

信托避稅并不是一個特定的法律概念，但這種社會現象變得日益頻繁，已經開始引起法學界的關注，在法學中，時常作為一個專有名詞出現。對信托避稅的不同理解和界定都直接影響了立法的評價和法律適用。所以在這里我們有必要先對這個概念下一個定義，信托避稅是指納稅義務人以減少稅負為目的濫用信托制度的安排實現規避稅收利益。

通過信托進行避稅，現在呈現出設計更為隱蔽，避稅數額更加龐大的特點，給我們國家帶來了很多危害。（1）使政府財政收入流失，財稅計劃落空。一個國家的稅收關系著國家的財政收入的多寡，利用信托進行避稅會使國家蒙受巨額的經濟損失。（2）破壞稅負公平，擾亂正常的分配秩序。納稅人通過復雜的信托安排，斷開了稅法預先設計好的通常的納稅方式，減輕或排除了原來正常形式下應納的稅收負擔，造成了稅賦的不公。（3）信托避稅導致成本增加，經濟效率降低。納稅人設立信托若沒有其它商業利益上的考慮，而僅僅只是為了規避稅賦，很多資金流通和財產轉讓活動被故意設計得非常復雜，步驟繁瑣，這樣遷回、復雜、多階段的安排將花費一定的成本，耗費了財富資源。

二、信托避稅的主要類型

筆者簡單的歸納了以下幾種關于信托避稅的主要類型：

（一）所得稅的信托避稅

對所得稅的避稅主要是采用分散所得規避累進稅率。各國的所得稅往往采用高額累進稅率，信托因為可以輕易轉移和分散所得，從而有效降低所得稅的課征。

（二）通過遺產信托避稅

各國政府出于均富政策的考慮，為了防止貧富差距和社會矛盾的加大，往往征收高額的遺產稅。富賈巨商們為了能夠規避高額的遺產稅，同時使家產不至旁落他人之手而世代相傳，則通過設立“隔代信托”來達此目的，即透過分離信托財產本金和收益的方法來實現。

（三）設立離岸信托避稅

離岸信托又稱境外信托或外國信托，一般是指日常管理在境外進行，且全部或大部分受托人不在本國居住或不在本國習慣性居住的本國居民委托人設立的信托。現在其主要方式是通過自益信托的方式把自己擁有的關聯公司委托給避稅地的信托機構進行管理，這樣跨國納稅人就可以在一定程度上擺脫稅務機關對其與該關聯公司進行關聯交易的追查。

三、我國對信托避稅的立法現狀及建議

有關信托稅收問題，我國目前尚無相關的法律、法規乃至政策。信托稅法在我國仍是幾近空白。在我國加大反避稅力度的整體形勢下，我們更應該在理論研究和實務操作上對規制信托避稅的問題投入更多的重視和關注。當前各國政府對于規制信托避稅的立法模式主要有一般性防范規定和個別性防范規定兩種。一般性防范規定大多嚴格限制在各國信托法中以維護各國法治的建設，而個別防范的規定則散見于各稅種法中，并隨著各國稅法的修正而不斷完善。

（一）關于一般性防范規定的立法建議

第一，即使對信托避稅作出一般性防范規定的立法，也只能嚴格限制在信托法中，而不能在稅法中作出寬泛的規定，以維護稅法的安定性和確定性。第二，在我國信托稅法沒有完全建立的情況下，應該以我國《信托法》第17條第三款的規定暫作為對信托避稅防范的一般性規定。第三，我們主張，信托避稅的立法防范更多應該通過個別性立法的形式加以體現。第四，以我國《信托法》第17條第三款的規定作為一般性防范條款，以各稅種法中與信托相關的法律作為個別性防范規定，一起構建起我國防范信托避稅的信托稅法體系。

（二）關于個別性防范規定的立法建議

在所得稅方面，針對累積收入所進行的立法實際上是在累積收入稅率與最高稅率之間進行的平衡，合理的針對累積收入的稅收應當從累積來源于稅率差別的稅收利益和稅收效率兩個方面來考察。而在信托收益累積時，受托人應該在信托存續期間就累積的利益，為受益人代扣代繳。

在離岸信托的防范方面，筆者認為主要的方法是完善離岸信托的申報審查制度。只有從離岸信托的稅源——財產進行控制，才能有效防止其避稅。相對于國外關于公民和富人收入申報的“陽光法”在我國還付之厥如，無疑這對于稅收征管是極為不利的。這就需要建立普遍的財產申報制度，具體而言主要涉及以下幾個方面:(1)向離岸信托轉移財產的申報和審查。（2）離岸信托的年度活動的申報，包括納稅年度全部信托活動的會計帳目、信托的其它相關信息等。（3）如果納稅義務人沒有按照要求提供報表或申報，將處以一定數額的罰款。（4）根據提供的申報，如果征稅機關認為該離岸信托應該適用國內信托的相關法律規定，則可以限制其財產的轉移。

參考文獻：

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關鍵詞：創新能力企業DVD壓縮碟

一、DVD壓縮碟現象

早在1999年，我國正版音像制品企業在企業內部，研究運用新制定的MPEG4壓縮技術國際標準，試生產過壓縮碟。然而這項顛覆傳統贏利模式的技術，并沒有為我國音像企業所采用，反而使得我國整個音像行業都處在極度恐慌之中。DVD壓縮碟為何使音像企業如此驚慌？

DVD壓縮碟又稱萬能DVD或HDVD，1999年1月形成國際標準，采用MPEG4壓縮技術。以前只能借助一些播放軟件在電腦上播放，局限了其傳播范圍。從2004年開始，DVD壓縮碟解決了兼容性問題，使得其具有了音像出版物的特征，從專業軟件消費群進入大量普通音像制品消費群。DVD壓縮碟具有容量大、兼容性強、清晰度較好、進入壁壘和生產成本低等特點，一張壓縮碟可以容納10集電視連續劇或8部故事片的內容。所以，這張輕巧的DVD壓縮碟它能夠在短短兩個月內，兵不血刃地讓中國音像業至少10億元的財富化為泡沫。

對于非法使用MPEG4壓縮技術生產盜版音像制品應該嚴厲打擊。但是，如此價廉物美、深受消費者歡迎的新技術，為什么沒有被為正版音像企業采用，卻被盜版光碟生產企業發現、生產和收獲價值了呢？本文擬以此為例，分析企業抑制創新和創新滯后的原因。

二、企業創新滯后的原因

1路徑依賴使企業抑制創新

表面上看是正版出版商為了維護自身利益所采取的對抗行動，實際上它是對新經濟模式或者新游戲規則的拒絕，使得在這場技術創新的市場較量中全面敗北。目前音像業的游戲規則是：發行商靠發行碟片的數量收回其購買音像發行權的投資，批銷商靠每張碟片的批零價差計算利潤，出租商亦是如此。當MPEG4壓縮技術1999年成為國際標準時，我國正版音像制品企業就已經掌握了這項技術，并在企業內部試生產過壓縮碟。但在現行游戲規則條件下，采用壓縮技術，勢必會使整個音像制品碟片數量減少和行業利潤大幅度降低，也就是說，該技術會顛覆傳統的贏利模式。所以，即使在“音像SARS”面前，誰也不愿意主動去改變游戲規則。他們都無一例外地表示，不參與DVD壓縮碟的生產，能想到的辦法也只有要求政府有關部門全力打擊盜版和呼吁公眾支持正版。

實際上，包括音像企業在內的我國許多企業都普遍存在著技術和市場創新的“路徑依賴”問題。即當一項技術創新從發明到應用，直到技術成熟后，報酬遞增現象出現，從而形成自我強化力量，促使應用現有技術獲得好處的參與者排斥新技術，依賴舊技術。正版企業對傳統盈利模式的投資和經營所產生的既得利益，會牢牢“鎖定”技術經濟模式創新的選擇路徑和步伐。而作為技術和市場創新的新進入者比市場壟斷者有更多的創新激情，成功的技術和市場創新使新進入者成為壟斷者。成功的技術創新也使壟斷者保持新的壟斷，因此原市場壟斷者從創新中獲得的收益比潛在進入者少。通過技術和市場等創新，新進入者可替代壟斷者，但壟斷者只能代替自己，所以這些已經成為壟斷者的企業都不愿通過創新打破游戲規則。

2缺乏創新精神是創新滯后的根本原因

企業家不僅需要具有創新精神，而且需要市場潛在盈利機會的敏感，在一些傳統市場領域，可能對市場潛在機會的敏感應該高于一般意義上的創新。如果說創新是將一種從未有過的生產要素和生產條件的“新組合”引入生產過程中，而對市場潛在盈利機會的敏感，就是對技術、原料、工藝和商業組織的盈利性應用，否則任何“高科技”都不能轉化為所謂的“產業”。

從正版企業知道并在企業內部曾試生產過壓縮碟這一點上來看，目前包括音像企業在內的許多企業家們，缺乏企業家特質，不僅沒有形成崇尚創新的價值觀和創新精神文化環境，也沒有形成“以創新驅動增長”的新模式。

由于創新不僅存在著很大的風險，新技術在產業化的過程中還存在諸多暗礁，企業家們總結發現“領先半步是先進，領先一步是先烈”，所以多采取跟隨或模仿戰略。當面臨市場環境的劇烈變化時，他們能想到的只有求助于有關部門全力支持和呼吁公眾支持正版，而不是通過技術、市場和渠道等創新和開拓贏得競爭。然而先進的顛覆性技術是誰也阻擋不了的，它不僅顛覆了現有行業的既得利益，也必將最終導致音像制品行業制定新的游戲規則。

在人類社會的發展過程中，從來就是推出新技術，新技術淘汰舊技術的過程。而這個過程從來都是痛苦的。舊技術的擁有者因為已經獲得市場優勢，成為這種技術的既得利益者，會竭力反對新技術拒絕推廣新技術，而新技術的擁有者則會補充以至淘汰舊技術，分享甚至取代原來技術擁有者的市場優勢，這是市場競爭殘酷性的體現。這一過程盡管無情，卻保證了整個社會技術的不斷進步，給消費者提供了越來越實惠的產品。

三、我國企業走出創新滯后困境的途徑

1爭做市場的領先者

20世紀的中國多數家電業走過的是一條“比著葫蘆畫瓢”的模仿和跟隨的道路。就連松下幸之助在創業之初也給自己定下了“只仿造、不發明”的章程。如果說在傳統經濟形態下，企業的模仿和跟隨戰略還具有一定的效力的話，在摩爾定律發揮作用的十倍速時代，使得其市場地位、產品地位與被模仿者之間產生了清晰的差距，而當你拿著模仿的東西去和別人在同一個舞臺競技時，贏的機率將是很小的。

2明確創新變革的永恒主題

洛克希德馬丁公司董事長諾曼奧古斯丁說：世界上只有兩類企業，一種在不斷變化，另一種被淘汰出局。我國企業如果不加快速度變革和創新，必然被突然變化的大環境所吞噬，企業為了永續經營，必須變革。電子巨頭索尼的掌門人出井伸之把互聯網和寬頻稱之為劃破制造業天空，是導致“恐龍滅絕”的兩顆隕石。例如：網絡點到點的傳播方式，顛覆了許多傳統實體企業關于渠道和財務體系建設的陳舊觀念。從客戶解單、技術研發、生產制造、物流體系、結算體系完全是按點到點的方式建立起一種全新的商業模式。事實上，越來越多的信息技術進入人們生活，實際上給傳統傳媒產品帶來了一個新市場，音像企業必須跟上數字時代的步伐。

3樹立創新變革的理念

德魯克說過：“當前社會不是一場技術、也不是一場軟件、更不是一場速度的革命，而是一場觀念的革命。所以說，真正的競爭對手是無形的，這些‘對手’在我們思想和靈魂的深處。”對于企業來說，決策者意識到市場發生了變化，卻“不愿變化更新”是他們最大的競爭對手。在激烈的市場競爭中，一切失敗，歸根到底是理念和思想方法的失敗。如果我們能夠在理念和思維方式這個根本上解決問題，則無論競爭對手多么強大，最終一定能夠戰勝它。實際上，在大變革的時代，真正的競爭優勢就是：必須以變革應對變革，惟一持久的競爭優勢來自比競爭優勢更快的變革，否則只有死掉，成功就是這個概念，今天做成功了馬上拋棄它，重新開始，一定要重新開始。建立新的產業游戲規則

企業競爭使用的四種成功方法包括：建立優勢層、松動的磚頭、合作和改變規則。改變規則就是拒絕遵從行業領導者制定的“游戲規則”，建立新的游戲規則。依靠改變游戲規則在競爭中崛起的例子比比皆是，例如瑞典的宜家公司、諾基亞公司和美國西南航空公司等一批成功的公司就是拒絕遵從傳統的游戲規則，建立新的競爭游戲規則，從而取得競爭的勝利。

現在競爭的速度和程度都已經遠遠超過了以往任何時候。競爭變得越迅速，競爭者所擁有的優勢也越短暫。管理大師蓋瑞漢默在《領導革命》一書中說道，21世紀是一個革命的不連續的世紀，因此，任何一個競爭規則都將無法被長期“占有”。它只會被打破，然后不斷被新的游戲規則所取代，每一次被打破的過程，就是一次革命的過程。企業任何引以為傲的競爭優勢，都可能轉瞬即失。按常理企業成功之后產生一定的惰性，惰性其實是很自然的現象，將過去的“優勢”發揚光大更是順理成章，可是偏偏繁榮之中孕育著毀滅的因子，稍不留心，游戲規則就會被更改了，企業轉眼又要去面對“死亡的幽谷”。

DVD壓縮碟的出現，有可能促使音像企業建立市場潛在盈利機會的敏感和創新精神，打破原來僵化的體制，創建新的市場贏利模式，將技術創新開發、市場創新和渠道創新放在更為重要的地位上。正版音像出版企業如果能夠盯緊市場和技術演化的蛛絲馬跡，把握住未來的走向，打破前面的成功模式，重新調整策略，盡快實現新壓縮技術的產業化，甚至重新架構組織和企業贏利模式，贏回失去的市場其實并不是什么難事。

4全面考量競爭對手

如果問一家我們的企業家：“對于你來說，最具威脅的競爭對手是誰?”他一定會毫不猶豫地回答出一連串自己的競爭對手企業的名字，市場經理們常常為強大的同行而擔憂，他們認為這些同行中的佼佼者，是阻礙自身發展壯大最主要的“敵人”。

根據波特的競爭理論，在每個行業中，競爭不止是在原有競爭對手中進行，而是存在著五種基本的競爭力量：潛在的行業新進入者、替代品的競爭、買方討價還價的能力、供應商討價還價的能力以及現有競爭者之間的競爭。潛在的行業新進入者是行業競爭的一種重要力量，這些新進入者大都擁有新的生產能力和某些必需的資源，期待能建立有利的市場地位，所以是最重要的競爭力量之一。最終才是現有競爭者之間的競爭。這五種基本競爭力量的狀況及綜合強度，決定著行業的競爭激烈程度，從而決定著行業中最終的獲利潛力以及資本向本行業的流向程度，這一切最終決定著企業保持高收益的能力。

參考文獻：

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篇（7）

有學者認為,受托人損害賠償責任的歸責原則應為過錯責任,其主要依據在于我國《信托法》第25條第2款的規定,即“受托人管理信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”其主要理由是:只要法律規定了注意義務,那么一般說來,對注意義務的違反一般都構成過錯責任。但筆者對這一觀點持不同意見,主要有以下兩點理由:

1.將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任與我國《合同法》的精神不一致。我國《合同法》第6條規定:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。誠實信用原則作為《合同法》的基本原則之一,其涵蓋范圍十分廣泛,當事人在簽訂、履行合同中所應遵循的注意義務無疑包含于誠實信用原則之中。從《信托法》第25條第2款的規定來看,無論是外在形式上還是內容上都是《合同法》第6條的具體化。我國《合同法》在以誠實信用作為基本原則的情況下,合同責任(包括賠償責任)的歸責原則定性為無過錯責任,對此,無論理論還是在法律實踐中均已無較大爭議。反觀《信托法》,在其第25條的相關規定是《合同法》相關原則具體化的情況下,卻將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任,這無疑與我國《合同法》的精神不一致。

2.將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任與受托人義務的內容不一致。就受托人義務的具體內容來看,受托人的義務至少應包括以下五個方面的內容:注意義務、分別管理義務、自己管理義務、書類設置義務、踏實義務,對此我國《信托法》基本上都有所體現。受托人的注意義務只是其承擔義務的組成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步講,在注意義務只是受托人義務組成部分的條件下,將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任仍然不能成立,否則無疑犯了以點蓋面的錯誤。

綜上所述,筆者認為將受托人損害賠償責任的歸責原則定性為過錯責任的觀點難以成立。

二、受托人損害賠償責任的歸責原則應為無過錯責任

筆者認為,受托人損害賠償責任的歸責原則應為無過錯責任,主要有以下兩點理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,畢業論文 網專業教育教學論文和畢業論文以及服務,歡迎光臨同作為合同的一種,同樣應遵循合同責任的一般歸責原則,即無過錯責任。我國《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任”。如前文所述,依據本條規定,我國學者一般都認為我國的《合同法》的違約責任的歸責原則為無過錯責任。信托合同作為合同的一種,也應遵循這一基本原則。受托人損害賠償責任作為合同責任的一種形式,其歸責原則當然也不能例外。更何況,《合同法》第107條已十分明確地將“賠償損失”列舉出來,賠償損失的歸責原則是無過錯責任而非過錯責任。

篇（8）

英國13世紀的用益制度被廣泛地認為是現代信托之早期雛形，在認識到信托具有便捷、靈活及功能豐富的優越性之后，其他國家也開始借鑒其經驗發展本國經濟。受到這股熱潮的影響，我國于2001年也通過了信托法，但由于我國屬于大陸法系國家，法系的不同使得產生于英美法系的信托制度在大陸法系國家的運作遇到了不少難題，特別體現在信托財產所有權歸屬問題上。我國的立法機關面對這一難題，避而不談，言語含混，為信托實踐埋下了很多隱患，引發了不少爭議，進而影響到信托法的施行效果。因此，指出信托財產所有權歸屬問題的本質，提出行之有效的解決方案，對信托制度在我國甚至整個大陸法系國家的發展顯得十分有必要。

一、信托財產所有權歸屬問題的產生

（一）信托制度的由來

13世紀中期，宗教在英國狂熱盛行，一些農民去世時紛紛將自己的全部或部分土地捐贈給教會，農民的土地大量集中于教會手中。由于教會享有永久免稅的特權，國家和封建領主的利益嚴重受損。為了維護封建領主的利益，國王亨利三世頒布了《沒收法》，規定未經國王允許，任何人向教會捐贈土地，一律沒收為國王所有。教徒們為達捐贈土地的目的，發明了用益（Use）方法，他們不把土地直接捐贈給教會，而是先將土地轉讓給他人，要求受讓人為教會管理土地，并將土地產生的收益全部交付給教會。用益制度應運而生。雖然教會不能取得被轉讓的土地的所有權，但卻能長期享受該土地產生的全部收益，不但實現了教徒將土地收益歸教會的心愿，同時又規避了《沒收法》的禁止性規定。這種方法在英國很快流行開來，并發展為農民逃避封建稅賦的有利措施，在英國民間廣為利用。一開始，用益制度僅局限在土地領域，隨著資本主義的發展，其范圍不斷擴大，進而發展為信托。

（二）兩大法系關于信托財產所有權歸屬問題的矛盾

由于信托制度最初的目的是為了逃避繳納土地稅，當時的普通法院只承認受托人因委托人的轉讓行為而取得土地的所有權，但并不承認委托人所指定的受益人的權利，受到損害的受益人在普通法院得不到任何救濟。為平衡利益，衡平法院的大法官們根據“正義、良心和公正”的原則，強迫受托人按照委托人的指示行事，以保護當事人的權益。也就是說首先承認受托人享有“普通法上的所有權”，同時賦予受益人“衡平法上的所有權”作為救濟。

當信托法移植到大陸法系以后，由于缺少普通法與衡平法之劃分，更沒有可分割的或雙重的所有權理念，在大陸法系單一的所有權體系下，信托財產的所有權歸屬就成為立法上的難題。大陸法系主張一物一權理論，財產所有權是絕對權，它的四項權能（占有、使用、收益、處分）是不可分割的。在大陸法系的物權理論中，信托財產所有權只能歸屬于委托人、受托人或受益人中的一人，而英美法系的雙重所有權理論從本質上說是將所有權權能進行分割，因此與大陸法系的單一所有權理論相沖突。

二、大陸法系國家關于信托財產所有權的制度設計

（一）相關學說

為了將在英美法系大放光彩的信托制度順利地引進大陸法系，學者們圍繞著信托財產的歸屬問題進行了激烈的爭論，主要形成了受托人說、受益人說、信托財產獨立說等幾種學說。

受托人說認為，信托成立后，信托財產的所有權就由委托人轉移給受托人，此時，受托人成為信托財產的所有權人。日本學者提出的物權——債權說將信托財產的絕對所有權賦予受托人所有，將受益人的受益權定義為債權。

受益人說認為，委托人雖然名義上將信托財產轉移給受托人，但其真正目的是想將財產所有權包含的利益轉移給受益人。因此，信托財產所有權應當歸屬受益人所有，受托人僅扮演信托關系中的人角色。

信托財產獨立說則從信托財產實質上應歸屬于何人這一問題出發，提出了信托財產具有獨立性。信托財產是為了委托人的某種目的而設立的，因此可定義為一種類似財團法人的目的財產。受托人可以定位為信托財產的管理者，只享有信托財產的管理權。

二元所有權可以說是英美雙重所有權的大陸翻版，認為受托人雖然享有名義上的所有權，但受信托關系的制約；受益人雖無法直接支配信托財產，但是因為享有信托財產實際利益，事實上享有實益所有權。

（二）大陸法系國家的立法模式

1.德國

德國沒有頒布專門的信托法，但德國存在相同功能的解決普通法信托財產關系的對應制度，德國法院為了適用信托關系也制定了特定規則。物權債權的二元區分在信托關系中得到了比較嚴格的執行，在德國的信托法律關系中，受托人對信托財產享有絕對的、不受限制的所有權，而受益人作為合同一方當事人僅享有普通債權。

2.日本

為了使信托制度與國內原有法制相協調，日本一方面按照物權模式塑造受托人權利，另一方面按照債權模式塑造受益人權利。如《日本信托法》第1條規定：“本法所稱信托，是指辦理財產權的轉移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產加以管理或處理。”所謂“轉移”就是指所有權在委托人與受托人之間的轉移，受托人從而成為所有權人。可見日本在信托移植中按照“受托人享有所有權，受益人享有債權”的模式順利實現了信托制度的本土化。

3.南非與魁北克

南非與魁北克都是傳統的大陸法系國家，因此都是從功能上引進信托的。兩個國家或地區都將信托財產作為一個不同于受托人個人財產的獨立財團歸屬于受托人，使其與受托人的個人財產互不影響。但是在對受托人進行限制、保護受益人利益時，兩個國家或地區走了不同的道路。南非是通過要求受托人提供擔保的方式來防止受托人濫用信托財產所有權；而魁北克是通過賦予受益人撤銷權與代位權，實現與信托財產獨立化的有效配合，以保護受益人利益。

三、對于我國在信托財產所有權歸屬方面的立法建議

（一）我國《信托法》對信托財產所有權的態度

我國《信托法》對信托財產所有權歸屬到底持何種態度，在條文中沒有找到明確的規定，我國的立法機關對于這一棘手的問題采取了知難而退的回避策略。整部法律重在強調信托三方當事人的權利與義務，在信托財產所有權問題上語焉不詳，學者們只能根據法律條文揣測立法者的意思，從而引發了國內學術界的爭論。有學者根據《信托法》第2條“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或處分的行為”以及15條“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別”推斷出信托設立后信托財產所有權仍然由委托人享有；有學者則認為《信托法》第2條規定受托人以自己的名義處分財產以及16條“信托財產與屬于受托人所有的財產相區別，不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分”推斷出信托財產所有權歸于受托人；還有學者根據《信托法》第15、16條的規定得出信托財產獨立的觀點。總之，信托法的規定模糊，言語含混，使信托財產所有權歸屬問題成為爭議的做法是不明智的。在信托法施行過程中，不斷出現的信托財產權屬爭議，已經成為信托法律制度發展的嚴重阻礙。這種立法模式不利于受益人的利益保護，同時也不利于委托人和受益人的債權人的利益保護。

（二）明確我國信托財產所有權的歸屬

誕生于英美法系的信托制度移植到大陸法系國家的確面臨著理論和邏輯上的挑戰，但這并不能成為信托制度在我國發展的障礙。通過對德國、日本、魁北克等的立法模式考察，我們可以發現，大陸法國家或地區的信托法大多通過“受托人所有權”的模式來進行本土化。這表明我國不必另辟蹊徑，也不需要刻意回避，按照“受托人所有權”來確定信托財產的所有權歸屬完全能夠順利實現信托制度的功能。

1.受托人享有所有權的可行性

首先，由受托人享有所有權有利于減少法系融合過程中的種種沖突。它不需要打破大陸法系單一所有權觀念，容易將信托財產權納入我國原有的法律體系；其次，受托人享有所有權有利于維護交易秩序的安全。此時公示的與實際的權利狀態完全一致，便于辦理不動產的信托登記；再次，由受托人享有絕對的所有權，其可用更為靈活廣泛的理財手段，將受托人的理財功能發揮得淋漓盡致。因此，“受托人所有權”模式不僅可以大大降低法律移植的難度，而且能夠充分發揮信托制度的核心功能，這是我國移植信托制度的可行性選擇，我國應當在《信托法》中明確規定信托財產的所有權歸屬于受托人。

2.受益人享有債權的可行性

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創造性規定之九：將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則

信托合同必須借助于一定形式才能訂立與存在。《美國信托法重述》對信托合同形式　采用所持態度是：以不要式為原則，要式為例外。此點由這部法律文件的下述規定所體　現：第24條第1款規定：“設立信托的意思表示可以書面形式、口頭形式或者行為形式　為之，法律另有規定的除外”。第39條規定：“信托的設立，雖無書面形式也屬有效；　但法律另有規定者，不在此限”。這兩條均適用于信托合同。《日本信托法》對信托合　同形式采用未作出規定，這表明該法允許當事人在訂立信托合同時自行選擇書面形式、　口頭形式或其他形式以作為其形式；但該法卻并未明令禁止其他法律就導致某一特殊類　型之信托設立的信托合同作出其必須采用書面形式的規定；不僅如此，它的第3條第1款　還實際規定以依法應當辦理登記或注冊的財產為信托財產設立信托應當辦理登記或注冊　，這實際上也就等于是規定導致以這些財產為信托財產的信托設立的信托合同必須采取　作為特殊書面形式的登記形式或注冊形式。可見《日本信托法》對信托合同形式采用所　持態度與《美國信托法重述》實際相同。

《中國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則：該　法第8條第1、2款規定：“設立信托，應當采取書面形式”。“書面形式包括信托合同　、遺囑或者法律、行政法規定的其他書面文件等”。

將絕對要式原則確立為合同在形式采用上所應當遵循的原則曾經是我國合同法的一個　傳統：1981年《中華人民共和國經濟合同法》第3條規定：“經濟合同，除即時清結者　外，應當采用書面形式。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第7條規定：“　當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立”。1987年《中華人民共　和國技術合同法》第9條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式”。《中　國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則，顯然是出　于遵循這一傳統。盡管1999年《中華人民共和國合同法》已經放棄了這一傳統；此點可　由下述該法第10條的規定體現：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式　。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式　的，應當采用書面形式”。盡管為這一傳統要求當事人訂立合同時所必須采用的書面形　式運用起來顯得繁瑣而并不簡便易行；然而，以書面形式記載合同條款卻畢竟具有能夠　查閱且一旦發生糾紛則易于證明合同存在以及其中規定的權利義務的內容的明顯優點，　正是這一優點致使書面合同與口頭合同或者以其他形式訂立的合同相比較，顯得更加安　全可靠。而信托合同依其性質屬于附有存續期間的合同且其存續期間還往往較長；顯然　，只有書面形式宜于成為這種合同的形式，以不能查閱且一旦發生糾紛則難以證明合同　存在及其內容為缺點的口頭形式或其他形式卻不宜成為這種合同的形式。可見雖然不能　夠僅據此便得出該法關于信托合同形式采用的規定要優于外國信托法的相應規定的結論　，但這一規定的確屬于一項謹慎的立法安排。

創造性規定之十：禁止設立索債信托

索債信托是指委托人以使受托人代替自己向其債務人要求清償債務為目的設立的信托　。索債信托一般這樣產生：委托人為某項債權的享有者且該債權需要由其債務人通過給　付財產來清償，但該委托人卻不直接向該債務人要求清償，而是通過信托行為將該項債　權轉移給受托人，且在該行為中規定由該受托人以自己名義向該債務人主張該項債權以　要求后者清償，并將由此從后者處取得的財產交付給該委托人或者由其指定的人。《美　國信托法重述》與《日本信托法》均既未明文規定禁止設立索債信托也并未明文規定索　債信托無效，這表明它們對委托人設立索債信托均持允許態度。

《中國信托法》對委托人設立索債信托持禁止態度：該法第11條第4項規定：專以討債　為目的設立的信托無效。

《美國信托法重述》禁止設立八種信托：(1)目的違反法律的信托，(2)約因違反法律　的信托，(3)內容違反法律的信托，(4)對其條款的履行將致使其受托人實施犯罪行為或　侵權行為的信托，(5)對其條款的履行違反公序良俗的信托，(6)目的為欺詐債權人的信　托，(7)其條款存在履行不能的信托，(8)其條款不具備確定性的信托；此點由這部法律　文件第60—65條將這

八種信托列舉為無效信托所體現；可見它在規定禁止設立的信托時　所遵循的是具備違法性與欠缺可履行性這兩項標準(因其條款存在履行不能的信托與其　條款不具備確定性的信托均屬欠缺可履行性的信托——筆者注)，并認為任何信托只要　符合其中一項標準便應當禁止設立。《日本信托法》禁止設立兩種信托：(1)脫法信托　，(2)訴訟信托；此點由該法第10、11條關于“依法令不得享有某項財產權的人不得作　為信托受益人享受等于有該項財產權時的利益”與“信托的實行不得以實施訴訟行為為　主要目的”的規定所體現；可見它在規定禁止設立的信托時所遵循的僅是具備違法性這　一標準。《中國信托法》除禁止設立索債信托外還禁止設立以下信托：(1)目的違反法　律的信托，(2)以非法財產或者法律規定不得設立信托的財產為信托財產的信托，(3)損　害社會公共利益的信托，(4)訴訟信托，(5)信托財產不能確定的信托，(6)受益人或受　益人范圍不能確定的信托，(7)具有其他為法律不允許存在的情形的信托；此點由該法　第11條將這些信托與索債信托一并列舉為無效信托所體現。稍加對此便可以發現，《中　國信托法》在規定其他各種禁止設立的信托時所遵循的標準均與《美國信托法重述》相　同(因“信托財產不能確定的信托”與“受益人或受益人范圍不能確定的信托”實際上　也就是“規定信托財產的條款不具備確定性的信托”與“規定受益人或受益人范圍的條　款不具備確定性的信托”，故它們均屬于“其條款不具備確定的信托”的范圍——筆者　注)，在此點上僅索債信托例外。由于該法關于禁止設立索債信托的規定同樣適用于既　不具備違法性也不欠缺可履行性的索債信托，可見這一規定所具有的創造性質已經不僅　限于較外國信托法增加了一項禁止設立的信托，而是還在于突破了為后者在規定禁止設　立的信托時所遵循的標準。然而，該法禁止設立索債信托，這卻值得批評。因為索債信　托對其受托人而言實際上僅意味著“受人之托，代人討債”，從運作結果角度看它與以　索債為內容的委托并無實質區別；我國法律一向不禁止以索債為內容的委托，　一向允許包括律師在內的任何完全民事行為能力人作為人代替債權人向債務人行使　債權，甚至還允許設立具有法人資格的專以債權人索債為經營范圍的討債公司；既　然如此，便理應允許設立索債信托。

創造性規定之十一：規定在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托　人的情形下原則上由受益人另行選任受托人

在社會生活中有時會出現這樣的情況：委托人通過遺囑設立信托并在該遺囑中指定某　人擔任受托人，但在其死亡時被其指定的人卻拒絕擔任受托人或者已經沒有能力擔任受　托人。在這種情形下，要使該項信托得以存續與運作，需要另行選任受托人。對于在這　種情形下由何人來另行選任受托人，《美國信托法重述》并未作出專門規定。但這部法　律文件的第102條第1款規定：“受托人未以言詞或者行為承諾信托者，可以拒絕擔任受　托人”。第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受托人或共同受托人　中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由適當的法院選任；(　2)由信托條款授予選任權的人選任”。這兩條適用于前述情形。依此兩條的精神，在設　立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下該項信托仍然成立，　其所需要的受托人或者由法院選任，或者由該遺囑有關條款授予選任權的人選任。《日　本信托法》則實際規定在這種情形下原則上由法院選任受托人：其第49條第1款規定：　“受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任新受托人”。此款中的“利害關系　人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害關系人請求選任新受托人”實屬同　一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的受托人不承受或者不能承受信托情　形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行為另有規定情形”。

《中國信托法》在確認在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人　的情形下該信托仍然成立的基礎上專門規定在此種情形下原則上由受益人另行選任受托　人：該法第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的　人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力　人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定　的，從其規定”。

依《美國信托法重述》與《日本信托法》可以由法院選任受托人而依《中國信托法》　原則上只能由受益人選任受托人，這便是兩者關于在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任　或者沒有能力擔任受托人的情形下由何人來另行選任受托人的規定的差異。由法院選任　受托人意味著法院對作為私法關系的信托關系的介入和干預；在美國一向存在法院介入　和干預私法關系的傳統，《美國信托法重述》規定在前述情形下可以由法院選任受托人　實屬對這一傳統的遵循；《日本信托法》作如此規定則是出于對美國信托法的仿效；由　于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》不可能規定在前述情形下可以由法院選　任受托人，考慮到此時設立信托的委托人已經死亡，受益人為信托的僅存的當事人，從　而該法只能規定在這種情形下原則上由受益人選任受托人。然而，在設立信托的遺囑指　定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下由法院選任受托人，無論這一選任就　法院而言是依職權主動為之還是應受益人的請求為之，均意味著司法程序為受托人產生　的必經程序；這便致使受托人的產生不僅在程序上顯得繁瑣復雜，在時間還必將曠日持　久，從而不利于信托的運作。而在此情形下由受益人選任受托人，則受托人的產生不僅　在程序上顯得簡單，在時間上也會顯得及時而不致拖延，從而有利于信托的運作；況且　信托畢竟是由委托人出于使受益人獲得信托利益之目的設立，且在信托存續期間因受托　人執行信托所生信托利益還歸屬于受益人；這就決定了受托人的產生理應符合受益人的　意志，而此點只有在受托人系因受益人選任而產生的情形下才能實現，如果在其系因法　院選任而產生的情形下則難以實現。可見《中國信托法》關于在設立信托的遺囑指定的　人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下原則上由受益人另行選任受托人的規定，　在合理性程度上要明顯地高于《美國信托法重述》與《日本信托法》關于在此情形下由　法院另行選任受托人的規定。

創造性規定之十二：規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托　財產在性質上成為該人的遺產或清算財產

自益信托是指委托人出于使自己獲得信托利益之目的設立的信托，其特點是由委托人　自任受益人。如果設立自益信托的委托人僅為一人，則該人既是單獨委托人又是單獨受　益人。在自益信托存續期間，有時會出現單獨委托人即單獨受益人人格喪失即作為該人　的自然人死亡或者法人終止的情形。至于單獨委托人即單獨受益人的人格喪失對自益信　托的信托財產的性質有無影響，《美國信托法重述》與《日本信托法》對此均未作出明　確規定；即在它們看來，在自益信托存續期間，即便出現了這種人格喪失，這種信托的　信托財產在性質上仍然屬于信托財產。

《中國信托法》規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產　在性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在

其第15條中規定：“設立信托后，委托　人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止　，信托財產作為其遺產或者清算財產”。

依《美國信托法》第2條與第17條第2款的精神在信托存續期間信托財產所有權由受托　人享有，且此點亦為《日本信托法》第1條所實際確認；正是在這一確認前提下這兩部　外國法律文件才會認為在自益信托存續期間即便單獨委托人即單獨受益人的人格喪失這　種信托的信托財產在性質上仍然屬于信托財產。《中國信托法》第2條與第7條第1款確　認在信托存續期間信托財產所有權由委托人享有；正是在這一確認基礎上該法便不得不　規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該　人的遺產或清算財產。盡管如此，但《美國信托法重述》第142條規定：“受益人死亡　的，其信托受益權按照關于相同性質的法定受益權繼承與分配的規則轉移”。依此條的　精神，在自益信托存續期間，作為其單獨委托人即單獨受益人的自然人一旦死亡，該信　托并不因此而終止，此時由該人生前享有的信托受益權由其繼承人繼承并享有，該繼承　人由此成為該信托的新受益人。在美國，自益信托均屬附有期間的信托。《美國信托法　重述》第334條規定：信托因期間屆滿而終止。第345條規定：信托終止時以受益人為信　托財產權利歸屬人。依此兩條的精神，在其繼承人因繼承死亡的單獨委托人即單獨受益　人的信托受益權而成為自益信托的新受益人后，該信托的期間一旦屆滿，其便可以權利　歸屬人身份取得信托財產。《日本信托法》并未規定受益人死亡將導致其信托受益權由　其繼承人繼承。但該法第56條規定：信托將因信托目的不能實現而終止。第62條規定：　信托終止時原則上以委托人或其繼承人為信托財產權利歸屬人。信托目的即委托人設立　信托時所具有的目的；其單獨委托人即單獨受益人死亡就自益信托而言顯然將導致其目　的不能實現。可見依這兩條的精神，在自益信托存續期間，只要其單獨委托人即單獨受　益人一旦死亡，其繼承人同樣可以權利歸屬人身份取得信托財產。而在《中國信托法》　第15條中卻顯然包含著“如果其單獨委托人即單獨受益人死亡則自益信托終止其信托財　產作為該人遺產由其繼承人取得”這樣一項內容。以上所述表明，就其單獨委托人即單　獨受益人死亡的自益信托的信托財產歸屬而言，無論是適用《美國信托法重述》、《日　本信托法》還是適用《中國信托法》，其結果基本上是相同的。至于在作為法人的單獨　委托人即單獨受益人終止情形下自益信托的信托財產如何歸屬，《美國信托法重述》與　《日本信托法》均并未作出規定。據此有理由認為，《中國信托法》關于單獨委托人即　單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該人的遺產或清算財　產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用于作為法人的該人終止從　而在內容上較外國法要顯得全面，但其所具有的創造性質在很大程度上僅僅體現在對法　律規則的表述方面，而這并無實質意義。

創造性規定之十三：規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益　權在性質上變成為該人的遺產或清算財產

有這樣一種信托：其存在共同受益人即兩個以上受益人，其中既有委托人又有其他人　。在這種信托存續期間，有時會出現作為共同受益人之一的委托人人格喪失的情形。對　于與這一人格喪失有關的該委托人即受益人的信托受益權轉移，《美國信托法重述》并　未作出專門規定；但對于作為這一人格喪失的一種的作為共同受益人之一的委托人的自　然人死亡所由產生的信托受益權轉移，在美國適用信托法關于由個別受益人死亡導致信　托受益權轉移的一般規則。《美國信托法重述》第143條第2款將此項一般規則規定為：　如果信托系以二人以上為受益人且信托財產在全體受益人死亡后應當歸屬于其他人，除　委托人另有規定外，受益人中一人死亡，其信托受益權轉歸尚生存的其他受益人享有，　直到這些受益人全部死亡為止。依此規則，前述作為共同受益人之一的委托人的自然人　在信托存續期間一旦死亡，其信托受益權在原則上自然應當轉歸其他受益人享有。對于　與前述人格喪失有關的作為共同受益人之一的委托人的信托受益權轉移，《日本信托法　》也并未作出專門規定；不僅如此，關于由個別受益人死亡導致信托受益權轉移的一般　規則在該法中亦并不存在。

《中國信托法》規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權在　性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托人　死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，……委托人不是唯一受益人的，信托　存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法　解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產”。

《中國信托法》關于作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權變　成為該人的遺產或清算財產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用　于作為法人的該人終止而在內容上較《美國信托法重述》中的相應規則要顯得全面。不　僅如此，依此規定的精神，作為共同受益人之一的委托人的自然人在信托存續期間一旦　死亡，其信托受益權原則上應當由其繼承人繼承并享有，而不應當轉歸其他受益人享有　；正是此點，成為此規定與《美國信托法重述》中的相應規則的區別之所在。由于信托　受益權在性質上屬于財產權具體說來屬于金錢債權，且因法律并未硬性規定從而在享有　這一權利的委托人與其他受益人之間并不一定存在近親屬關系；而在兩者在事實上不存　在近親屬關系情形下，在該委托人死亡時，使這一權利轉歸作為近親屬的其繼承人享有　，同使這一權利轉歸與該人無近親屬關系的其他受益人享有相比較，顯然前者因符合關　于原則上由近親屬承受死者生前享有的財產權利這一法律傳統從而顯得更為合理；可見　《中國信托法》的前述規定要優于《美國信托法重述》中的相應規則。

創造性規定之十四：授予委托人不當行為撤銷權并實際確立起善意取得規則來解決在　有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題

不當行為撤銷權是指撤銷受托人違反信托目的處分信托財產的行為的權利。《美國信　托法重述》與《日本信托法》均既未以明文規定方式授予委托人、也未以任何其他方式　確認其享有這一權利。

《中國信托法》以明文規定方式授予委托人不當行為撤銷權；不僅如此，該法還實際　確立起善意取得規則來解決在有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題。此點由該法　的下述規定體現：第22條第1款前段規定：當發生“受托人違反信托目的處分信托財產　”這一處分行為時，“委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為”。考慮到委托人對這　一權利的行使應當受到時間限制，該條還針對它規定了除斥期間：其第2款規定：“前　款規定的申請權，自委托人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消　滅”。為了使得由受托人之不當行為被撤銷所引起的對信托財產的返還顯得公平合理，　該條第1款后段規定：在這一撤銷發生情形下，“該信托財產的受讓人明知是違反信托　目的而接受該財產的，應當予以返還或者賠償”。依此規定的精神，如果受讓人是在不　知道受托人對信托財產的處分屬于違反信托目的之處分的情形下、即在所謂善意情

形下　接受這一處分并由此取得了信托財產，則在這一行為被撤銷時其無須返還該財產。涉及　這一財產返還的善意取得規則由此實際確立。

不當行為撤銷權對于確保信托的正常運作意義重大：在受托人違反信托目的處分信托　財產發生情形下，正是這一權利使信托有關當事人通過否認這一處分行為的效力并追回　信托財產在法律上成為可能；而在此情形下只有追回信托財產并使該項財產由受托人繼　續占有和管理，對信托的有效運作才有可能繼續進行。《美國信托法重述》僅實際確認　受益人享有一種類似于不當行為撤銷權的權利：其第199條第2項規定：在受托人違反信　托發生情形下，受益人享有請求法院予以禁止的權利。該條將這一權利稱為“受益人的　衡平法請求權”。“違反信托目的處分信托財產”顯然屬于“受托人違反信托”的范圍　，而前述權利的行使結果具體到此項處分信托財產行為則只能是通過法院確認該項行為　無效來追回信托財產。《日本信托法》則僅以明文規定方式授予受益人不當行為撤銷權　：其第31條前段規定：“受托人違反信托本意處分信托財產時，受益人可以對相對人或　者轉得人撤銷其處分”。這兩部外國法律文件的前述授權性規定，僅使受益人否認受托　人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回信托財產在法律上成為可能。《中國信　托法》卻是在以其第49條授予受益人不當行為撤銷權的同時還以其第22條授予委托人這　一權利；如此規定既使受益人否認委托人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回　信托財產在法律上成為可能，又使委托人為這一效力否認與財產追回在法律上成為可能　；這便致使該法為信托正常運作所能提供的保障在程度上較前述兩部外國法律文件要顯　得高一些。此外，信托目的則恰恰是委托人在設立信托時所具有的目的，這也決定了法　律應當授予委托人不當行為撤銷權。可見該法關于授予委托人不當行為撤銷權的規定的　確屬于一項合理的立法安排；至于該法實際確立起善意取得規則來解決在有關不當行為　被撤銷后的信托財產返回問題，這卻是從維護交易安全與善意受讓人利益的角度來考慮　，從而也具有一定的合理性。

創造性規定之十五：規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產

在信托存續期間，受托人極有可能利用信托財產為自己謀取利益。受托人因利用信托　財產為自己取得的利益在性質上仍具有信托利益的性質。《美國信托法重述》第205條　將“任何違反信托而取得利益”的情形均視為違反信托，并規定由此取得利益的受托人　應當承擔違反信托的責任。《日本信托法》第9條規定：“受托人，除為共同受益人之　一情形外，不問其以何人名義，均不得享受信托利益”。但對于受托人因利用信托財產　為自己取得的利益作如何歸屬，這兩部外國法律文件均未作出規定。由于信托的本質決　定了信托利益應當歸屬于受益人或者被運用于委托人設立信托時所具有的特定目的且此　點已為這兩部外國法律文件所肯定，而受托人因利用信托財產為自己取得的利益仍屬于　信托利益；故既然它們均并未對該項利益的歸屬另作規定，這表明在它們看來該項利益　仍然應當歸屬于受益人或者被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的。

《中國信托法》規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產：該法第2　6條第1款規定：“受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利　益”。第2款規定：“受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利　益歸入信托財產”。

委托人設立信托的目的，在于要使全部信托利益均歸屬于受益人或者被運用于特定目　的。以這一目的為內容的委托人的意志顯然應當得到法律的尊重。考慮到受托人利用信　托財產為自己取得的利益畢竟仍屬于信托利益，故可以認為《美國信托法重述》與《日　本信托法》對該項利益的歸屬未另作規定正是出于對委托人意志的尊重，而《中國信托　法》規定將該項利益歸入信托財產則意味著對委托人意志的忽視。和《美國信托法重述　》與《日本信托法》一樣，《中國信托法》也是以確保委托人設立信托的目的在合法基　礎上實現為其最基本的立法指導思想，且存在于該法中的涉及到信托運作的各項制度與　規則均系圍繞著如何確保這一目的實現而設計；但該法關于將受托人利用信托財產為自　己取得的利益歸入信托財產的規定，因其實施結果將使得具有信托利益性質的該項利益　既不能歸屬于受益人也不能被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的，從而明顯　地與前述立法指導思想相悖。可見該法的這一規定值得批評。

創造性規定之十六：規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人　選任的規定則由其他信托當事人選任新受托人

在信托存續期間，一旦出現了能夠導致受托人身份喪失的法定事由，則受托人職責終　止。原受托人一旦職責終止，則應當選任新受托人并由該人來執行信托。《美國信托法　重述》實際確認在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定　則由法院選任新受托人：其第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受　托人或共同受托人中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由　適當的法院選任；(2)由信托條款授予選任權的人選任”。依此規定的精神，如果信托　條款并未授予任何人選任權，則新受托人便只能夠由法院選任。《日本信托法》對于在　受托人職責終止且信托行為未作規定時新受托人產生方式所持態度與《美國信托法重述　》實際相同：其第49第1款規定：“受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任　新受任人”。此款中的“利害關系人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害　關系人請求選任新受托人”實屬同一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的　受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行　為另有規定情形”。

《中國信托法》規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任　的規定則由其他信托當事人選任新受托人：該法第40條規定：“受托人職責終止，依照　信托文件規定選任新受托人；信托文件未規定的，由委托人選任；委托人不指定或者無　能力指定的，由受益人選任；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，　依法由其監護人代行選任”。

《美國信托法重述》規定在受托人職責終止時可以由法院選任新受托人是出于對在美　國一向存在的關于法院介入與干預私法關系的傳統的遵循，《日本信托法》作如此規定　則是出于對美國信托法的仿效；由于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》只能　規定在此時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定則由其他信托當事人選任　新受托人。信托系由委托人通過提供信托財產設立；故在受托人職責終止時新受托人的　產生理應符合委托人的意志，而此點只有在新受托人系因委托人選任而產生的情形下才　能實現，如果在其系因法院選任而產生的情形下則難以實現。可見從符合委托人意志角　度看，《中國信托法》的前述規定所具有的合理性在程度上要高于《美國信托法重述》　與《日本信托法》中的相應規定；除此之外，無論是從符合受益人意志角度看還是從新　受托人產生程序繁簡角度看，前者的前述規定所具有的合理性在程度上同樣要高于后兩　者中的相應規定(關于這一看法的理由參見本文中的“創造性規

定之十一”這一部分的　第三自然段——筆者注)。

創造性規定之十七：規定在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按　一定的先后順序轉歸信托行為指定的人或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有

信托受益權是一種不具備人身性質的財產權。在信托存續期間信托受益權歸受益人享　有。就存在共同受益人的信托而言，在其存續期間，有時會出現部分受益人放棄信托受　益權的情形。《美國信托法重述》與《日本信托法》雖然均未明文規定受益人可以放棄　信托受益權，但卻亦并未明文規定受益人不可以放棄信托受益權；這表明它們對受益人　放棄信托受益權持實際允許態度(因依美日兩國的慣例只要并無法律明文禁止則權利人　對任何一種不具備人身性質的財產權均可以放棄，而信托受益權一般為不具備人身性質　的財產權——筆者注)。只是這兩部外國法律文件均并未就在部分受益人放棄信托受益　權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定。

《中國信托法》在明文規定受益人可以放棄信托受益權的基礎上進而規定在部分受益　人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按一定的先后順序轉歸信托行為指定的人　或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有：該法第46條第1款規定：“受益人可以放　棄信托受益權”。第3款則在此基礎上規定：“部分受益人放棄信托受益權的，被放棄　的信托受益權按下列順序確定歸屬：(1)信托文件規定的人；(2)其他受益人；(3)委托　人或者其繼承人”。

法律只要允許受益人放棄信托受益權，相應地也就應當就在部分受益人放棄信托受益　權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定；只有這樣才能使其關于允許受益人放棄　信托受益權的規定趨于完善。由此點出發可以認為，《中國信托法》關于允許受益人放　棄信托受益權的規定，因其中存在關于在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信　托受益權作如何歸屬的內容，而致使其在完善程度上要高于《美國信托法重述》與《日　本信托法》中的相應規則(為這兩部外國法律文件所持的實際允許受益人放棄信托受益　權的態度實際上是作為一項法律規則存在——筆者注)。但是，這一規定將其他受益人　列舉在委托人及其繼承人之前并規定在部分受益人放棄信托受益權情形下只要信托行為　對享有者未作指定則由其他受益人先于委托人及其繼承人享有被放棄的信托受益權，這　卻顯得不盡合理。因為信托畢竟系由委托人設立且其受益人均系由委托人在信托行為中　指定，故在部分受益人放棄信托受益權情形下法律對被放棄的信托受益權之歸屬的安排　顯然應當符合委托人的意志；只要信托行為并未規定在部分受益人放棄信托受益權情形　下被放棄的信托受益權由其他受益人享有，這就表明委托人在設立信托時并不具有以“　部分受益人放棄信托受益權時被放棄的信托受益權由其他受益人享有”為內容的意志；　既然如此，法律實不宜作出如此規定。

創造性規定之十八：確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產　權利歸屬人行使

在信托存續期間，受托人就其在執行信托過程中支付的必要費用享有補償權；不僅如　此，只要法律或信托行為有專門規定，受托人還享有報酬權。《美國信托法重述》第24　2、243條規定受托人對這兩項權利只能夠向信托財產行使，《日本信托法》第36、37條　規定受托人對這兩項權利既可以向信托財產也可以向受益人行使；但這兩部外國法律文　件均既未明文規定也未實際確認在信托終止時受托人對這兩項權利還可以向信托財產權　利歸屬人行使，即在它們看來，在信托終止時對受托人的這兩項權利行使對象仍然適用　前述法律條文的規定。

《中國信托法》確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產權利　歸屬人行使：該法第37條確認受托人對費用補償權可以向信托財產行使；第35條在確認　受托人在信托行為有規定情形下享有報酬權的同時卻并未規定這一權利的行使對象，但　由于從情理上看受托人向處于其占有之下的信托財產行使報酬權實無須由法律專門規定　，故有理由認為此條允許受托人向信托財產行使報酬權。這兩條法律在信托終止時仍然　適用。但在此基礎上該法第57條規定：“信托終止后，受托人依照本法規定行使請求給　付報酬、從信托財產中獲得補償的權利時，可以留置信托財產或者對信托財產的權利歸　屬人提出請求”。正是此條將信托財產權利歸屬人也確定為在信托終止時受托人的費用　補償權與報酬權的行使對象。