法律工程論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律工程論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1.1資金尺度不清晰水利工程的建設，其主要的資金來源于上級的撥款，或者由地方財政負擔，然而由于種種因素的影響，投資無法及時或者完全到位。設計之上的模糊性，以及施工當中的諸多不可預見性，從而導致設計變更比例無限增大。與此同時各大城市的價格不統一，所制定的標準也存在一定的地域性，最終使得資金的控制效果不佳。嚴重影響了工程造價的審核。

1.2社會影響力大水利工程的建設工程當中通常需要就附近的居民進行改線、征地等，極大的干擾了居民的日常生活。并且工程的整體質量高低，工程的進度是否在控制當中都將對居民的生產生活產生影響，涉及其切身利益。尤其是對于附近的一些企業影響尤為嚴重，甚至影響整個城市的經濟發展。在河道或者堤堰的施工當中，往往由于疏忽或者其他因素而挖斷自來水管、通信電纜等，這些都將嚴重影響人們的正常生活和工作。

2水利工程監理當中存在的問題

2.1針對設計之上的監理不足我國在設計方面的監理卻十分不足，相應的管理體制不完善、市場調節不足等因素，使得工程設計存在管理不夠嚴格，協調性不足，評價機制不完善、缺乏可行性分析等問題。最終導致工程的設計和評價只能流于表面，并未起到實質性的作用。除此之外，評價優化技術手段落后，各專業設計工種之間的協調性不足，缺乏配合等。

2.2有關工作人員整體素質不高在水利工程的監理工作當中，其主要任務是“三控制、兩管理、一協調”，監理單位在開展監理工作之時，應當立足于相關合同，落實其中涉及的各項監理任務，組建項目監理機構，并且實行總監理工程師負責制。而最終的監理目標的實現又依賴于監理工作的總體布置和之后的合理科學的管理，這就要求相關的工作人員專業、業務等方面的能力能夠完全與之匹配。尤其是對于其中起到領導和引導作用的總監理工程師，不僅要做到專業、業務等方面足夠優秀，還需要擁有良好的協調組織能力。就現狀來看，目前還有部分的監理工作無法獨立于原單位，在收到監理任務之時只是臨時拼湊人員，而參與監理的人員又往往缺乏必要的法律、經濟管理等方面的知識。對于現代化的管理方式了解不足，無法有效的提升監理工作的效率和質量。與此同時，在這些監理人員當中又以離退休人員居多，整體結構不穩定，變化性較大。并且那些擁有良好的協調組織能力、專業水平高、管理經驗豐富的綜合型人才較少，人才引進也存在相當的難度，從而導致開展監理方面的工作人員整體素質水平不高，想要繼續得到進一步的發展也較為困難。

2.3行為規范不夠，監理作用未能充分體現部分小型的水利工程在進行建設的過程當中依舊無法完全依據相關的規范進行施工，甚至是邊設計邊施工，或者施工單位、業主、設計單位都是屬于同一家單位。這就導致了在各自開展工作的過程當中，職責不清，責任制并不明確，管理工作一片混亂。當監理人員做任何的決定，或者存在不同的意見之時通常無法完全落實，監理效果與預期效果差距較大，對于質量的監督作用也較弱。一旦出現任何的質量問題，各個負責人之間互相推脫責任。

3應對措施

3.1提高專業技能對于監理工程師而言，專業的技能將直接影響監理的整體效果，也是開展監理工作所必須具備的重要條件之一。這就要求作為監理工程師不斷的提升自我的專業技能，通過不斷的學習，對失敗的總結和成功經驗的提取，最終滿足該項工作所提出的各項要求。

3.2建立健全法律法規雖然我國在水利工程之上相關的法律法規正在不斷的優化和完善，并且取得了極大的成就，但還是有不少的問題未能夠解決，如不同的法律法規之間。國家頒發的法律法規和地方規定的條款之間存在一定的出入，有諸多不協調甚至是相互抵觸的地方，并且覆蓋范圍也不夠大，還存有部分遺漏。這就要求不斷的建立健全相關的法律法規，并且提高相關法律之間的協調性，加強相互的互補作用，擴展覆蓋范圍。并且嚴格監理市場的準入管理制度，避免無證上崗、無資質承攬業務等現象的發生。

3.3提高整體素質，落實責任制，規范監理行為加強監理隊伍的建設，促進隊伍整體素質的提高。監理單位為相關的工作人員提供培訓機會，從意識之上轉變其看法，真正認識到監理的重要所在。同時通過培訓進一步的規范每個工作人員的監理行為，認真提升個人的業務能力、安全意識、質量意識等。同時嚴格落實責任制，明確各個工作人員的具體職責范圍，提高其責任感。可以將責任制和獎懲制度相聯合，從而提高工作人員工作的積極性和主動性。注重現場的監理，對于每個階段的工作都要認真仔細的進行監督和檢查，自覺的規范自身行為，一旦發現任何不符合要求的地方要及時指出，并且監督施工隊伍及時修正以達到相關的標準和要求。除此之外，要求監理工作人員要不斷的進行宣傳，讓所有的工程人員認識到監理的積極作用，主動的配合監理人員完成相關工作。并且將每次監理任務納入考核當中，以此引起各個監理人員的重視性和具體工作的落實度。

篇（2）

一、工程合同管理

1·概述

合同是一種契約，是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利義務關系的協議。市場經濟要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規來規范。依法簽定的工程合同是工程實施的"法典"、競爭的"規則"、運行的"軌道"。

工程合同管理有兩個層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實施的具體管理。

在發達國家和地區，政府對工程合同的管理主要體現在以下四個方面:

·制定法規

·授權專業人士組織(學會)編制標準合同條件

·設置專門機構監督合同執行

·調解機構、仲裁機構和法院處理合同爭議，維護合同當事人的合法權益。

2·制定法規

政府通過制定法規，對合同的主要內容、簽定以及合同爭議的解決等進行原則上的規定，如:美國的《建筑統一條例》，日本的《建筑業法》等對工程承包合同的主要內容等進行了原則規定。

又如由德國建筑工程承發包委員會(DVA)編制，德國工業標準委員會(DIN)審定作為工業標準頒發，適用于建筑工程的"承發包條例"(簡稱VOB)，是進行工程承發包以及合同管理的依據，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規定一切國家投資的項目必須嚴格遵照此條例。

3·授權專業人士組織(學會)編制標準合同文件

制定標準的合同條件是政府對合同進行管理的重要措施。國際上較著名的一些標準合同條件一般是由代表各方利益的權威專業人士組織制定，由政府認可，工程參與各方可參照執行。經過長期的工程實踐，再進行修改完善。這些標準合同條件能比較公平合理地劃分風險責任和權利義務，一般較科學、嚴謹，易于為合同雙方所接受;長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當事人之間的誤解和沖突，節省招投標和合同管理的精力和費用。

4·工程師對工程合同實施的管理

在發達國家和地區，對工程合同的具體管理任務一般由工程師即專業人士完成。在國際上通行的標準合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經驗的工程師，作為獨立的第三方，比業主更能有效、科學地進行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。

二、索賠及爭議解決方式

1·概述

索賠是工程合同管理的關鍵，索賠的實質是對合同價進行公平合理的調整，是市場經濟的特征在建建工程管理中的體現。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應有地位，制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進行宏觀控制管理的重要措施之一。

2·國際上的爭議友好解決方式

美國在工程合同爭議解決實踐中積累了豐富的經驗，有多種中間調解方式，統稱為"解決合同爭端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR)，其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調解人的方式有以下凡種:

·小型審理

·中間審理

·合同爭議評審團

上述幾種方式雖然略有區別，但本質上類似，其結論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調解方式:

1.爭議評審團DRB

爭議評審團起源于美國，經過多年的實踐，美國在這方面已經取得了成功的經驗，其實質是爭議雙方邀請第三者進行中間調解，不過它的組織和工作程序比較完善，由十四個建筑業有關機構和代表組成的美國建筑業爭議解決委員會，協助美國仲裁協會(AAA)制定了一種可供建筑業選擇使用的爭議解決程序（ADR）。

爭議評審團成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家，該專家要得到對方認可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。

爭議評審團的優點如下:

·費用由合同雙方共同負擔，爭議評審團為雙方服務，易保證其公正性和中立性。

·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯系。

·爭議評審團要在工程一開工就介人工程，并定期訪問現場，能夠及時了解工程進展、有關合同執行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。

·爭議評審團成員都是工程技術合同管理方面的權威，以保證其評審結果的科學性和影響力。

盡管評審結果對合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數情況下都會為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機構和法庭大都會尊重評審團的評審結果。評審團在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現出強大的生命力。有些合同條款將采用評審團方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規定:凡其貸款超過5000萬美元的項目，都要求在仲裁之前采用評審團方式進行調節，并且制定了有關評審團的評審程序和組成的建議條款，作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區也有類似的做法，如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。

2.合同上訴委員會(TheContractAppealsBoard-CAB)

美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設部門都設置的一個組織，其職責是主持解決該部門內有關的合同爭端。為了規范合同上訴委員會的工作，美國國會先后通過并頒布了"合同爭端法"(TheContractDisputesActof1978)，及"法庭改組法"(thecourtreorganizationactof1982)，成為各級建設部門合同上訴委員會的工作綱領，其目的是及時地審理解決合同爭端(合同糾紛)，減少法庭訴訟的數量。

美國聯邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作，做了以下的規定:

·各級政府建設部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應具備5年以上的公共合同法律方面的經驗，由各級建設部門的領導任命。

·在合同爭端審理期間，承包商仍應按合同要求繼續施工，不得停工。

·合同上訴委員會可以發出傳票，要求合同爭端的有關人員出庭作證。如拒不出庭，當地的地方法院將命令其出庭;否則，以藐視法律治罪。

·合同上訴委員會作出的審理決定，爭議雙方如不服從，皆有權向上一級法庭，即可向"美國索賠法院"(theU.S.claimCourt)，各級"上訴法庭"(thecourtofappeals)，甚至"美國最高法院"(theU.S.Supremecourt)上訴。

從以上合同爭議調解組織的工作特點可以看出:

·無論是工程建設單位，或者是各級政府的建設部門，都把及時地解決合同爭端放在重要的地位，要求及時合理地解決合同爭端，防止其大量地轉入法院訴訟范疇。

·許多合同爭端調解組織之所以能夠發揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準法律的性質。

·合同爭端審理組織做出的調解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭議雙方在接受審理以前達成協議，同意審理組織的調解決定具有約束力，該調解決定一旦證式做出，對爭議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照執行。

3·合同爭端的最終解決方式------仲裁或訴訟

仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或審制，即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結果具有最終法律約束力。仲裁的另一個特點是仲裁不執行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機構進行，由法院保證其得以強制執行。

盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強制性，它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強調盡量采用國際仲裁的方式，且多數標準合同條件都有專門的仲裁條款，合同雙方會在專用條款中將所要選擇的仲裁機構給予明確。國際仲裁機構都有一套自己嚴密成熟的仲裁章程、規則和程序。

世界各國一般都會制定仲裁法來規范仲裁行為，其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專業復雜性，有些國家會針對工程仲裁專門立法和成立仲裁機構。

美國仲裁協會(AAA)是美國最有權威的仲裁機構。它制定了《建筑業仲裁規范》，該規則是由仲裁協會征求了美國土木建筑行業的討論意見后最后定稿的，作為仲裁法來執行。仲裁規則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細規定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費用等，是比較完善的仲裁法規。

德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機構，由選定的兩個仲裁機構進行協商，若協商不成，或合同雙方對協商結果不服，再由兩個仲裁機構共同選定第三個仲裁機構進行仲裁，其結果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。

三、建設工程風險管理

風險管理(RiskManagement)就是人們對潛在的意外損失進行辨識、評估、預防和控制的過程。建筑工程由于其規模大，周期長，生產的單件性和復雜性等特點，在實施過程中存在著許多不確定的因素，比一般產品生產具有更大的風險，進行風險管理尤為重要。風險管理是對項目目標的主動控制。首先對項目的風險進行識別，然后將這些風險定量化，對風險進行控制。國際上把風險管理看作是項目管理的組成部分。風險管理和目標控制是項目管理的兩大基礎。

在西方發達國家和地區，風險轉移是工程風險管理對策中采用最多的措施，工程保險和工程擔保是風險轉移的兩種常用方法。

1·工程保險

工程保險是指業主和承包商為了工程項目的順利實施，向保險人(公司)文付保險技，保險人根據合同約定對在工程建設中可能產生的財產和人身傷害承擔賠償保險金責任。

國際上強制性的工程保險主要有以下幾種:

·建筑工程一切險，附加第三者責任險。

·安裝工程一切險，附加第三者責任險。

·社會保險(如人身意外傷害險，雇主責任險和其他國家法令規定的強制保險)。

·機動車輛險。

·十年責任險和二年責任險。

·專業責任險。

建筑工程一切險和安裝工程一切險是對工程項目在實施期間的所有風險(不包括除外責任)提供全面的保險，即對施工期間工程本身、工程設備和施工機具以及其他物質所遭受的損失予以賠償，也對因施工而給第三者(ThirdParty)造成的人身傷亡和物質損失承擔賠償責任。

過去，一切險的投保人多數為承包商，現在，國際上普遍推行由業主投保工程一切險。

在國際上，建筑師、結構工程師等設計、咨詢專業人士均要購買專業責任險，對由于他們的設計失誤或工作疏忽給業主或承包商造成的損失，將由保險公司賠償。

國際上工程涉及的自愿保險有以下凡種:

·國際貨物運輸險(InternationalCargoTransport)

·境內貨物運輸險

·財產險

·責任險

·政治風險保險

·匯率保險

美國保險分為兩大類:一類是生命和健康保險，另一類是財產和意外傷害。工程保險屬于財產保險和意外傷害保險。

美國工程保險險種:

·承建商險(BuildersRisk)，相當于建筑工程一切險。

·安裝工程險(InstallationFloater)，即安裝工程一切險。

·勞工補償險(WorkersCompensation)，即工傷險和意外傷害險。

·承包商設備險(ContractionEquipment)。

·機動車輛險(Automobile)。

·一般責任險(GeneralLiability)。

·職業責任險(ProfessionalRisk)。

還有兩種由業主將工程項目各方風險綜合起來，統一向保險公司投保的保險項目，一是"綜合險"(Wrap-up)，二是傘險(Umbrella)。

美國工程保險的通行做法和特點是:

·保險經紀人在保險業務中充當重要角色。

·健全的法律體系為工程保險業發展提供了保障。

·投保人、保險商通力合作是控制意外損失的有效途徑。

·保險公司返賠率高、利潤率低。

2·工程擔保

工程擔保是指擔保人(一般為銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構、商業團體或個人)應工程合同一方(申請人)的要求向另一方(債權人)作出的書面承諾。

工程擔保是工程風險轉移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設的順利進行，許多國家政府都在法規中規定要求進行工程擔保，在標準合同條件中也含有關于工程擔保的條款。

國際上常見的工程擔保種類如下:

(1)投標擔保(BidBond/TenderGuarantee)。

指投標人在投標報價之前或同時，向業主提交投標保證金(俗稱抵押金)或投標保函，保證一旦中標，則履行受標簽約承包工程。一般投標保證金額光標價的0·5%-5%。

(2)反行擔保(PerformanceBond)。

是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務，擔保人給予賠付，或者接收工程實施義務，而另覓經業主同意的其他承包商負責繼續反行承包合同義務。這是工程擔保中最重要的，且是擔保金額最大的一種工程擔保。

(3)預付款擔保(AdvancePaymentGuarantee)。

要求承包商提供的，為保證工程預付款用于該工程項目，不準承包商挪作他用及卷款潛逃。

(4)維修擔保(MaintenanceBond)。

是為保障維修期內出現質量缺陷時，承包商負責維修而提供的擔保。維修擔保可以單列，也可以包含在履約擔保內，有些工程采取扣留合同價款的5%作為維修保證金。

以上四種擔保是國際上常見的工程擔保種類，除此之外還有幾種:

(5)反擔保。

即擔保人為了防止向債權人賠付后，不能從被擔保人處取得補償，往往要求被擔保人另外提交反擔保作為擔保人開具擔保的條件，這樣，一旦發生擔保人代被擔保人賠付后，就可以從反擔保的擔保人處取得補償。超級秘書網

(6)付款擔保(PaymentBond)

是指業主要求承包商提供的為保證承包商按時向分包商、供貨商、支付款的擔保。

(7)業主支付擔保。

指業主向承包商出具的擔保，業主如不按照合同規定的支付條件支付工程款給承包商，由擔保人向承包商付款。

(8)分包擔保(SubcontractBonds)。

在工程建設中，總承包商要為分包商的工作對業主負完全的負責。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負債，通常要求分包商提供履約擔保。

篇（3）

涉外繼承公證與一般性繼承公證辦理時，要按照程序規則及涉及的關鍵問題并存在原則上的差異。如何在中國法律法規框架內，在符合國際司法規則為基礎，挑選適用于法律解決確定繼承人的范圍、界定夫妻財產等。下文針對涉外繼承公證法律中的問題展開分析，以期采用準確的適用法律解決涉外繼承公證問題。

一、涉外法定繼承公證概念及范圍

涉外法定繼承是指包含涉外因素的法定繼承，主要表現如下:主體或客體涉外;與繼承有關的法律事實涉外等。涉外繼承包含一系幾種情況:繼承人或被繼承者一方或雙方均是外國人或身處境外;有待繼承的全部或部分遺產在國外;產生繼承法律事實出現在國外。必須注意，涉外法定繼承最少需要一個涉外因素，但無需全部具有涉外因素。

二、如何辦理涉外法定繼承公證

(一)嚴格按照管轄權各項規定

明確管轄權直接影響法律法規的使用度，進而影響當事人的實體權利和義務。由此可知，確定管轄權具有重要意義。《公證法》第25條指出:“自然人、法人或其他組織申請辦理公證，可向居住地、常住地或事實發生地的公證機構提出。申請辦理涉外不動產公證過程中，申辦人應向不動產所在地機構提出申請。”辦理涉外法定繼承公證時，并非簡單套用以上規定，還應按照《司法部公證律師司關于涉外遺產繼承公證書如何出具事的復函》各項規定。該復函指出:“中國公民繼承居于在國內或國外中國人、外國人在境外的動產或不動產時，都不宜只開出關于繼承事項的公證書，也應開出國內當事人與死者親屬關系的證明書或當事人的出生證明，依據被繼承人居住地法律或不動產所在地法律法規進行辦理。遺產繼承適用于我國的法律法規，公證部門應根據繼承人提出的申請，為他們開出法律繼承公共公書。

(二)準確適用相關法律

目前，我國公證機構在日常工作中，對繼承公證是否合法存在一定爭議，但筆者認為，合法性審查對涉外法定繼承公證具有重要意義。香港和祖國的懷抱，標志著我國成為一個多法域國家，在中華人民共和國范圍之內，香港、澳門兩個地區均是中國內地平等且獨立的法域。臺灣已有法律制度與我國大陸有所差異，對，我國可遵循一國兩制的方針進行解決。區際繼承就是在一個多法域國家之內，繼承法律關系中主、客體及內容這三項要素最要由一個或多個與另一法域有一定聯系。世界上多數復合法域國家通用做法就是把住所地法律當做區際沖突上的屬法人。目前，我國各地已有自己的國際司法立法或不成文法，例如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》及部分單行法規明確規定涉外民事關系法律適用標準。因此，在解決中國區際法律沖突問題時，中國大陸、港澳臺可以退出適合自身需求的國際司法以解決法律沖突問題。辦理涉外法定繼承公證過程中，明確管轄權以后，要根據沖突規范指引明確辦理法定繼承公證適用的法律。同一繼承案件適用的法律有所差異，其產生的法律后果存在顯著差異。由于不同法域，對繼承人的范圍、繼承順序、遺產繼承份額等有一定差異。因此，法律適用準確性顯得尤其重要。中國涉外法定繼承法律適用方面的規定主要表現在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，該法律指出，我國在涉外法定繼承法律使用上均采用區別制，即:動產要采用被繼承人死亡時居住地的法律法規處理遺產，不動產則運用不動產所處地區的法律。必須注意，若繼承者為居住地處于中國大陸的公民，被繼承者居住地也在中國大陸，這種情況隸屬于國內法定繼承情形，不屬于涉外法定繼承范疇，不在本文研究范圍之內。

(三)確定最合適的繼承人

辦理涉外法定繼承公證中繼承者身份認定尤其重要，我國有關繼承者身份認定的法律法規主要見于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》。對夫妻關系的認定，本法第23條明確規定:“夫妻人身關系，可以采用雙方共同經常居住地的法律法規;不在一個地區居住，可采用共同國籍法律法規”。對父母和子女關系的認定，該法第25條規定，父母子女關系適合共同經常居住地所用法律;缺少共同經常居住地，適用于一方當事人經常居住地法律或共同國籍國法律，以此保障弱者的權益。對收養關系的認定，該法第28條表明，判定收養的條件及手續，可采用收養人和被收養人經常居住地區的法律。收養效力，則采用收養時收養人常局居住地區的法律。解除收養關系時，應根據收養時被收養人常居住地的法律或法院地法律。

三、結論

總之，涉外法定繼承公證業務重點在于通過沖突規范指引明確準據法，以此判定繼承人、遺產范圍等各項要素。本次研究以涉外繼承公證的概念及范圍展開分析，提出一系列創新公證理論、促進該業務健康發展的建議，以期為類似研究提供重要參考。

［參考文獻］

篇（4）

城市規劃作為一種公共決策，公眾參與是其應有之義。公眾參與直接對應的英文是Publicpartici—pation，由于英文與日文的語言差異，翻譯時日文的部分多翻譯成了“市民參與”，實際上“公眾參與”、“市民參與”兩個詞的基本涵義是一致的，所以本文統一采用了“公眾參與”的表述。關于公眾參與，學術界存在著不同的理解，主要有以下幾種觀點：斯凱夫頓報告認為，公眾參與是指公眾和政府共同制定政策和議案的行為[I]。參與涉及發表言論及實施行動，只有在公眾能夠積極參加制定規劃的整個過程之時，才會有充分的參與。雪莉•R。阿恩斯坦在《公眾參與的階梯》中認為，公眾參與是公眾權力的范疇術語，是權力的重新分配，這些權力能夠使那些原本沒有權力的、當前被從政治和經濟進程中排斥的公眾擁有權力；是一種戰略，借用這種戰略，那些沒有權力的公眾可以參與到信息共享的決策中來，能夠被認真地囊括進(社會的)未來[。城市規劃學者約翰•弗里德曼在《良好的社會》中指出，公共參與是城市規劃里的公眾以團體形式出現，參與政府決策過程_3]。盡管所處的研究領域不同，但是學者都從公眾和與政府關系角度界定公共參與的。基于本文將研究確定在城市規劃領域，而且城市規劃作為一種公共行政行為，所以將本文的公眾參與限定為行政主體之外的公民個人和組織對城市規劃決策過程產生影響的一系列行為的總和。

二、美德兩國城市公從參與法律制度比較分析

(一)美國和德國城市規劃公眾參與法律制度演變從l9世紀中葉，德國城市規劃領域人們的關注點逐漸發生改變，開始關注改善已有街道的環境，實現社區的再發展，實現地方經濟的再發展等問題。特別是如何發揮當地居民、企業、單位的能力，聯合起來加強綜合環境改造的想法都備受關注。從19世紀60年代末到70年代，在法蘭克福、慕尼黑、西柏林等中心城市，人們對城市再開發及占地的抗議在逐漸擴大，破壞城市環境、引起住房困難等抗議的呼聲不斷高漲，對城市規劃的專家們提出疑問。在此推動下，7O年代中期城市規劃的概念發生轉變，立法上首次將公眾參與意見這項規定以法律形式明確下來。隨著公眾意識的高漲，各種社會組織在城市規劃中發揮越來越重要的作用，公眾參與制度逐步完善。美國在20世紀6O年代以后，公眾對與切身利益相關的事務呼聲越來越高，在價值多元化的社會中，城市規劃沒有“公共利益”、“特殊利益”。作為社會“精英”的職業規劃師將城市規劃作為解決城市問題的方法帶有局限性。如果職業規劃師長期充當“長官意志”代言人，其職業的社會影響將會極為有限。在此條件下，要求對職業規劃師重新進行定位，尤其要求規劃師面對全體公民而非利益集團。作為職業規劃師本身也認識到，只有通過公眾參與城市規劃，使相關利益群體充分表述自己的意見，實現公眾對城市土地資源的分配和城市管理權力的監督，才能實現城市規劃的社會公正公平。在職業規劃師和公眾共同努力下，公眾參與規劃在美國應運而生。

1．德國城市規劃公眾參與法律制度的演變注重程序是德國《建設規劃法》的顯著特點，尤其體現在公眾參與上。城市規劃公眾參與在德國的確立和完善有以下幾個階段_4]：1976年城市規劃的基本法——《聯邦建設法》的大規模重新修訂，將公眾參與意見這項規定以法律形式明確下來。1979年《聯邦建設法》修訂中規定從兩個階段保障公眾參與。第一，早期公眾參與階段。已制定規劃的市鎮村，盡量讓公眾在早期廣泛了解規劃的一般目標、其他可能的代替手段、規劃能預想到的作用。必須給予公眾針對規劃草案發言、陳述的機會(第3條1項)。通過早期的公眾參與并不能確定規劃草案，因此在能夠吸收各種要求的可塑性高的階段，保障公眾擁有參與和陳述意見的機會。第二，正式的公眾參與階段。在早期公眾參與成果的基礎上最終形成市鎮村規劃草案。這一規劃草案必須和理由書同時向公眾公示1個月。公眾可以針對規劃草案發表不同意見，而市鎮村對此必須陳述理由(第3條2項)。2004年《聯邦建設法》修正案理念上明確“通過程序保障城市規劃的客觀合理性”，明文規定“公眾參與和政府參與有利于對規劃相關的事項進行全面收集和適當評價”(第4a條1項)；過去只有針對行政機關(政府)才有義務適時陳述意見，現在這一義務也被引入了公眾參與中(第3條2項2段第2附文)。

2．美國城市規劃公眾參與法律制度的演變在美國規劃權的行使方面，地方享有高度的自治權，社區組織發揮重要作用]。在美國，根據美利堅合眾國憲法修正第10條，憲法沒有賦予聯邦政府的權限由州政府保留。警察權(為了公共福利而限制私權的權限)成為城市規劃的法律根據也是歸屬于州地區。因此，郡和市為了行使土地利用規則的權限，州地區有必要制定向郡、市轉讓警察權的授權。商務部部長胡佛，起草了作為州地區標準法的《標準地域制度授權法(1922年)》。各州也紛紛以此為標準制定了州地域授權法。胡佛部長，還制定了另一部州地區標準法《標準城市規劃授權法(1928年)》，該法律制定了規劃委員會的設置、基本規劃、分劃土地規定等相關內容，各州也以此為基準制定了相應的規劃授權法。州的規劃授權法雖然指示了這類基本規劃的制定程序和形式條件，但是其內容是由地方自治體來制定的。所以，基本規劃的內容該如何確定，基準并不明示，也不進行審查，具體實際的判斷都由地方自治體來決定。美國加利福尼亞州，由于氣候溫暖自然資源豐富，從20世紀初期開始人口大量遷入，是一個人口急劇增長的州。2000年超過人口排第二位得克薩斯州的2085萬人以及第三位紐約州的1898萬人，總數達到3387萬人成為人口最多的州。位于加利福尼亞州的圣迭戈市人口達到了122萬人，居全國第七位。人口驟增的結果往往會帶來很多城市規劃方面的問題，城市規劃專家也輩出。目前，美國規劃家協會的成員有3萬人左右，其中5000人以上是加利福尼亞州的設計者。加利福尼亞州的具體情況決定了其城市規劃具有代表，成為本文研究的重點。美國加利福尼亞州城市規劃公眾參與法律規定如下：(1)1927—1953年賦予了所有的市、郡制定基本規劃和設置規劃局的義務。1927年的州規劃法以《標準城市規劃授權法》的草案為基準，根據規劃委員會基本規劃制定了州規劃法。接著在1929年，對設置有城市規劃委員會的市、郡地區賦予了其制定基本規劃的義務。而且，在1937年對所有的市、郡地區都賦予了制定基本規劃的義務。根據一些州的規劃法，地域制度必須與基本規劃整合一致。1953年加利福尼亞州的規劃法對所有的郡、市制定基本規劃都賦予其相應的義務。而且1955年基本規劃制定了以土地利用和交通為主要要素的內容。(2)20世紀6O年代開始的環境評價公眾參與法律制度的引入。1969年，根據國家環境政策法導人了環境評估，加利福尼亞州也在1970年制定了加利福尼亞州環境品質法。該制度在開發審查方面賦予其情報公開和公眾參與的義務。公眾通過居民立法、居民投票以及訴訟，給有關土地利用的決定帶來了很大的影響。州規劃法規定，在選定基本規劃的時候，州規劃法在州規劃委員會的決定之前和市議會決定之前，兩次承擔聽證會的義務。

(二)美國、德國城市規劃公眾參與法律制度比較分析

1．城市規劃參與主體在西方，公眾參與貫穿了城市規劃的各個層面，其中最有效和廣泛開展的還是在基層規劃的公眾參與。這反映出政府對城市發展總體規劃宏觀控制的需要，也反映出地區層面規劃才是與公眾生活環境最貼近、利益關系最直接的領域_l6J。在德國地方，當地居民組織和企業成為參與的主體。通常，居民通過地方事務所或者類似居民組織來參與，此時，負責者或者說是管理者就成為居民的咨詢對象，成為政府和當地活動的重要橋梁。在美國，地區的開發與規劃方面具體實際的判斷都由地方自治體來決定，在美國城市規劃過程中，社區組織發揮了主要作用。由于城市規劃的法律根據是歸屬于州地區的，作為州雖然指示了這類基本規劃的制定程序和形式條件，但是其內容是由地方自治體來制定的。所以，對基本規劃的內容該如何確定，基準并不明示，也不進行審查。

2．規劃中公眾參與的程序德國《聯邦建設法》在兩階段中保障了公眾參與，見表1。德國《聯邦建設法》2004年修正法案的理由書在多方面強調“通過所規定的程序保障客觀合理性”。這樣的方向性已經在行政法院的判決中以“適度的程序遵守的意義在于通過滿足程序要求，形成符合客觀法律宗旨的決定”的形式出現。修正法案更加明確了這一觀點，將其作為制度保留下來。具體表現為：第一，城市規劃參與過程中環境報告書的引人。城市規劃公示時所附理由書中也包括了這一環境審查結果的報告，明確了城市規劃中環境保護相關程序。第二，修正法案中明確指出通過程序保障規劃客觀合法性。明文規定“公眾參與和政府參與有利于對規劃相關的項目進行全面收集和適當評價”。過去只有針對行政機關(政府)才有義務適時陳述意見，現在這一義務也被引入了公眾參與中。針對最后階段提出的意見，若非作為規劃者的市鎮村已通過其他渠道了解到的情況，可不予考慮。這一規定意味著政府及公眾必須適時提出意見，使衡量資料的調查、收集更加全面化，如此才能保證客觀正確的衡量結果。在美國各州也制定了相應的規劃授權法，在選定基本規劃的時候，依據州的法律，在州規劃委員會決定之前和市議會決定之前，賦予公眾聽證的義務，公眾參與成為這個過程的固定構成因素。州規劃授權法雖然規定了基本規劃的制定的程序和形式條件，但對其內容由地方自治體來決定，除個別要素之外，基本規劃的內容該如何確定，基準并不明確也不進行審查，具體判斷由地方自治體決定。

3．城市規劃公眾參與方式(1)美國加利福尼亞州公眾參與主要方式。見表2。(2)正式參與方式與非正式參與方式角度區分。德國城市規劃公眾參與方式見表3。通過公眾參與方式的比較可以看出，德國以正一70式參與方式為主，強調法律的強制保障作用，特別是通過程序法來保障公眾實體權利的實現；而美國則多采用相對靈活的非正式的公眾參與方式，在法律上進行原則性規定，給實際實行者留下較大的自由選擇空問。

4．美國和德國城市規劃公眾參與法律制度比較的評價從實證的角度，對美國、德國城市規劃公眾參與主體、參與的程序、參與方式的比較發現，德美兩國城市規劃公眾參與法律制度存在共同之處也有各自的特點。(1)公眾參與共同性。第一，公眾參與具有完善的法律保障。第二，參與方式多樣，包括了正式的也有非正式的，如正式方式的程序保障、選舉代表，非正式的印發各種手冊、舉辦會議和展覽會等，使公眾全面、徹底地參與到規劃當中。第三，公眾參與面廣、程度深。從參與主體范圍看，公眾參與不是表面形式上的幾個代表或利益團體參與，而是公眾的普遍參與。從公眾參與階段看，公眾參與不僅體現在規劃編制的各個階段，還表現在規劃的執行階段。(2)公眾參與的差異性。德國城市規劃法的特征是依靠程序確保規劃實體的正當性，強調法律的強制性，通過程序保障實體正義，實現公眾實質性的參與權。而相對美國的城市規劃中就顯得更具靈活性，地方擁有充分的自治權，充分發揮居民組織的作用，運用靈活多樣的參與方式調動了公眾參與的積極性，擴大公眾參與的范圍。(3)公眾參與存在的不足。德國城市規劃法注重程序，通過程序保障公眾參與規劃實體的正當性。通過程序對民主正統性的強化有助于促進居民對規劃的理解和接受，結果是針對城市規劃效果提訟數量減少。同時，由于公眾和公共機關的參與，規劃質量有可能提高。但這一制度能否妥當地發揮作用存在若干前提。如果前提不具備，就會產生許多問題：第一是程序主體——行政機關的態度。若是在形式上或表面性的執行，那么參與徒具形式化，通過程序保障實體正當性的基本理念難以實現。施行司法審查的可能性變小，行政便有了更大的裁度余地，因此極有可能是行政主導下的城市規劃模式的形成。第二是參與程序的充實、活躍化。如果居民對城市規劃不關心，對程序參與缺乏欲望，程序就會變得形式化。與此相關，最近，各國城市規劃、城市形成的文件中，強調居民的活躍化受到關注。例如，最近德國的社會城市方案指出“通過地區實踐可知，確實大多數的市鎮村居民有參與權力，但并未被地區普通居民充分利用”，所以增強居民活躍化成為重要課題。普通公眾的參與欲望并非停止而需要的則是多樣靈活的公眾參與方案的提出。不僅要注重自發參與，而且也要直面居民參與活躍化的問題。考慮到居民參與型的城市行政、城市復興的要求，有必要將以上兩方面都考慮在內。自發性和活躍化的必要錯，形成了德國居民參與需要解決的現實問題。相對德國城市規劃公眾參與的法律保障而言，美國城市規劃公眾參與的法律保障具有較大的靈活性。在法律層面進行原則規定，為具體實施中規定了程序性義務，又提供了自由選擇的空間。充分尊重各地方的自治權，社區組織成為公眾參與的主要形式，許多非營利性組織成為政府與居民間的橋梁，在公眾參與中發揮巨大的作用。運用靈活多樣的參與方式保障公眾參與，調動了公眾參與的積極性，擴大公眾參與的范圍。但是如果沒有權力配給的程序保障，只能是一種形式主義，公眾也不能真正影響規劃的成果。

三、西方城市規劃公從參與與法律制度研究對中國的啟示

中國2O08年實施的《城鄉規劃法》首次在法律層面上確立城鄉規劃的公眾參與制度，公眾參與成為城市規劃的重要環節。在中國，城市規劃參與理論處于傳統的物質規劃向現代規劃理論轉型時期。在制度層面，城市規劃公眾參與法律制度剛剛起步，因而中國城市規劃公眾參與的范圍和深度應是個逐步擴大和增加的過程。

1．開放規劃信息保障公民盡早參與參與者對特定利益的認識能力、參與過程的學習能力、根據目標選擇手段的行動能力在很大程度上都依賴參與者對信息的擁有和控制。只有保障公眾的知情權才能使公眾真正參與到規劃中來

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中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）10-223-02

以工作過程為導向的職業教育理論是20世紀90年代由德國著名的職業教育學者Rauner教授和他的團隊提出，該教育理論針對傳統職業教育理論與真實工作世界相脫離的弊端，主張教學內容應指向職業的工作任務、工作的內在聯系和工作過程知識，以培養學生參與建構工作世界的能力。在我國的高等職業教育領域，以工作過程為導向的課程模式符合教育部16號文件中提出的工學結合的人才培養模式，近年來，對我國職業教育領域，特別是課程領域產生了深遠的影響。法律文書是高職院校法律類專業學生的必修專業基礎課程，是為適應司法實踐的需要而設置的，課程教學必須以職業需求為導向，以職業適應能力的培養為核心，注重學生綜合能力的開發，因此以工作過程為導向，構建新型課程體系，合理編排教學內容、有效設計教學環節，在本課程教學改革中具有極強的現實針對性和研究價值。

一、 以工作過程為導向的法律文書課程設計

（一）工作過程導向下法律文書的課程目標

高等職業院校法律類專業主要培養能夠提供一定的法律服務和處理相關法律事務的應用型人才，在未來的職業崗位中，學生具備處理解決工作問題的能力。結合專業培養方案，法律文書學科作為一門具有法律專業性質的應用寫作課，以培養學生應用法律的能力作為課程目標。

長期以來，法律文書的教學一直以要求學生掌握法律文書基本知識和基礎理論，能夠制作主要刑事、民事、行政訴訟文書和非訴訟類法律文書作為教學目標和學習要求，但實踐證明，達到這一教學要求的同學在司法實踐中，很難得心應手地開展工作，表現為學科知識零散雜亂，缺乏系統性、完整性。工作過程導向的課程模式，通過學習過程性的知識而獲得相應的職業能力，具有明顯的職業定向性，課程目標的實現以法律工作流程為依托，將教與學的過程融入工作進程， 有利于培養上手快、技能強的法律應用型人才。

（二）工作過程導向下法律文書的課程內容

相對其它法律分支學科而言，法律文書是一門較為年輕的學科，適應高等職業教育的培養模式，結合專業培養目標，現已細分出如公安文書、獄政文書、基層常用法律文書等分支學科。

傳統法律文書教材，以制作主體的不同對內容進行分類，一般分為公安機關刑事法律文書，檢察機關的法律文書、人民法院的刑事、民事、行政法律文書和其他機關法律文書，筆者認為，這種內容的編排方式切斷了文書之間的往來，使原本密不可分的案卷材料成為了零散的文字堆砌，既與同學所學的訴訟法知識不一致，也與其今后的司法工作過程相違背，不利于對課程知識的真正理解與掌握。工作過程導向下法律文書課程內容的編排緊扣法律類專業的人才職業技能要求，重視對學生法律應用能力和綜合分析能力的培養，以案件訴訟類別及訴訟過程為依據選擇教學內容和設置教學環節，貫徹“理論教學實踐化，實踐教學崗位化”的理念，能有效提升學生的法律職業能力和司法實踐水平。

（三）工作過程導向下法律文書的課程設置

以工作過程為導向的課程設置，必須首先分析學生未來職業崗位群中各具體崗位資格所應具備的綜合職業能力、具體的工作任務及相應的典型工作過程，再基于工作過程研究其所必備的工作知識和技能，明確專業目標和具體課程目標，選擇合適的課程教材，設定課程考核標準和課程內容，進行教學實踐。

就法律文書課程的設置來講，實踐中，由于該課程是集多門學科知識為一體的綜合性、應用性極強的學科，課程設置應當注意各知識點的融會貫通，在學生掌握扎實的基礎寫作理論知識、具備一定寫作技巧的基礎上，要求對具體文書制作所涉及的法律知識正確理解和運用，掌握法律服務工作流程，訓練同學根據工作需要熟練制作和使用合格、規范的具體文書。因此在設計課程體系時，一般將應用寫作課程及相關的實體法、程序法課程作為前導課程，頂崗實習、畢業實習作為后續課程，以保證學科知識的連貫性、邏輯性。

二、 以工作過程為導向的法律文書課程教學模式

（一）強調職業能力的培養

職業能力是人們成功地從事特定的職業所必備的專業能力、方法能力及社會能力。以工作過程為導向的教學模式，突出職業能力的培養，教學過程的可探知性，使其不同于傳統教學的生硬和局促，學習氛圍鮮活生動，在訓練學生職業操作技能方面大有作為，能夠滿足高職院校實踐性教學的深層需要。

傳統職業教育側重工作中的個別階段或是所謂的特別重要的環節，而忽略了工作過程的完整性，造成人才培養的結構性缺陷。工作過程導向以培養學生為完成一件工作任務并獲取相應成果所需要的職業能力為目標，以能力本位為核心理念，注重學習目標的引導，強調學生完整的思維過程，讓學生在老師的帶領下，參與到“真實”的工作過程中，處置實際情況，采取實際措施，解決實際問題，從而提升職業能力，達到職業資格的標準。以工作過程為導向的教學模式，關注未來工作的整體性，注重完成任務所需要的綜合分析能力和創造能力，有效地將教師的教與學生的學都落實到職業能力培養上，鍛煉學生的職業發展能力，為學生提供未來現實工作的實踐基礎，使教學的過程更具職業性和開放性，將學生的學習過程與將來的工作過程及學生的能力、個性發展相聯系，以滿足學生健全人格和職業能力的要求。我們不妨借助教學案例來分析傳統職業教育與工作過程導向在學生職業能力培養上的差異，在法律文書的教學過程中，教師在教授具體文種制作時，基于種類繁多，無法一一講述的特點，一般會選擇幾種相對重要而又難度較大的文種來進行講解，如民事訴訟類文書中選擇民事判決書、民事調解書、民事起訴狀和民事答辯狀等文種，傳統職業教育模式下的教學會針對這幾種文種，根據教材內容的編排，先講授人民法院制作的民事判決書，強調制作方法、技巧，并與刑事判決書進行比較的基礎上，分析范文，給出案例，指導同學制作，應該說大部分同學能夠根據要求制作出格式規范、內容完整的文書，但也許并不清楚民事判決書與民事起訴狀、民事答辯狀的關系，或者說并不在乎它們之間的聯系，所以一旦進入司法實踐，很多同學按照這種辦法，埋頭苦干，制作出的文書卻漏洞百出、華而不實，不能解決實際問題，這就是因為傳統的教學模式只注重某一文種的制作技巧，忽略了文書之間的往來，使學生的學習過程與工作過程嚴重脫節，從而出現崗位的不適應性；工作過程導向的職業教育則會在講述上述文種時，根據工作過程合理安排教學的內容，采取先引導同學回憶民事訴訟法中民事案件的訴訟流程，分析文種之間的往來和不同文種的制作主體、制作目標、制作要求、語言特色，關注不同課程之間的邏輯關系，讓大家融入到民事訴訟的工作流程中，在此基礎上，按照民事起訴狀――民事答辯狀――民事調解書――民事判決書的順序進行講授，讓同學明白，民事判決書的制作必須關注民事起訴狀與民事答辯狀的內容，它的任務是要理清原被告之間的矛盾焦點，站在事實與法律的立場上解決糾紛，即法院必須充分尊重原被告的觀點和要求，三方共同協作、解決問題，民事判決書、民事起訴狀和民事答辯狀是相互聯系、相互制約的，訴訟工作是一個完整的、不可分割的過程。

（二）注重學習情境的設計

教學的過程不是簡單地把抽象的知識從老師傳遞給學生的過程，它是一個社會性的過程，必須將學生的學習放到一個特定的情境中，滲透進特定的社會工作和自然環境，這就是我們所說的學習情境。學習情境的設計是教師教學活動的重要組成部分，好的學習情境能夠有效激發學生的學習動機，吸引學生的注意力，培養其思考和創新的能力。

傳統職業教育，脫離真實的工作情境，注重學生對知識的回憶，強調的是學習的成績即考分，對學生在學習過程中真正得到的成長與發展，在工作實踐中所表現出的知識的綜合運用能力，解決問題的方法與技巧不予關注，這種學習的成就最終反映出來的只是知識增長的表層意義，是不全面、不系統、不完整的，知識的獲取是孤立的、簡單的，甚至可以說是毫無意義的；工作過程導向下學習情境的設計，將教學活動鑲嵌于其所維系的工作情境中， 賦予學生學習的真正意義，通過特定的情境，使學生明白知識就是生活和工作的工具， 所學知識只有運用到工作情境中，才能更好地理解和傳承。學習情境的設計以能夠激發學生的思考為主旨，因此，它并不是教師平鋪直敘，不加分析地把情境呈現給學生，學習情境中的問題設計也并非在教材上直接就能找到標準答案的，是能夠讓人有所困惑，難以回答的，同時又能引導大家趣味盎然地探索，能培養同學分析、解決問題的能力，真正理解知識的深層意義。在法律文書的課堂上，我們不妨借助同學們感興趣的案例，營造法律實踐的過程，借助典型案例，貫穿于某一訴訟活動所需制作的所有文書的全部學習過程，實踐課上，讓大家圍繞這一案例，體驗案件訴訟的整個流程。同學可以根據興趣選擇角色制作不同文書，這樣一方面可激發其學習的熱情，另一方面也可使同學從整體上把握具體文書所依存的情境，感知文書制作技巧的應用條件，感受文書之間的差異與聯系，幫助同學今后工作實踐中順利實現知識的遷移和應用。實踐證明，教學過程中創設呈現好的學習情境，把抽象的知識轉變為有血有肉的事件，能使學生在學習中產生強烈的情感共鳴，增強情感的體驗，發揮學習主動性，提高學習效果。

（三）優化課程教學的方法

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原因是“中華醫學系列期刊”版權被萬方公司整體買斷，2007年后《中華檢驗醫學雜志》等部分檢驗醫學期刊已不在《中國知識資源總庫》中。雖然本文的數據并不能完全代表檢驗醫學論文數量的真實情況，但不影響論文數增長的態勢。

2檢驗醫學、臨床檢驗、檢驗科等是檢驗醫學研究的主要關鍵詞

從表1可看出，醫學檢驗、檢驗科、臨床檢驗、檢驗醫學、質量控制是我國檢驗醫學論文使用頻次較高的關鍵詞，證明了檢驗醫學與臨床醫學的密切關系。從20世紀90年代開始，有關某種疾病或某種檢測方法的關鍵詞逐漸減少，如腦脊液、軍團病聚合酶鏈應、糖尿病等;而質量控制、教學改革、管理、實驗室、實驗教學、質量管理等與檢驗醫學相關的關鍵詞比例逐漸增多，說明檢驗醫學的研究領域在不斷拓展，研究層次和研究水平在不斷提高。

3臨床醫學、醫藥衛生方針政策與法律法規研究和醫學教育與醫學邊緣學科是檢驗醫學主要的研究領域

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〔中圖分類號〕H05〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2013）02-0203-06

一、 引言

隨著對外開放的領域拓展和程度加深，中國與國際法律界的交流與日俱增，相應地，學術論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看，要讓我國法律研究走向世界，得到國際學術界同行的認可并占有一席之地，當務之急是在國際重要的學術刊物發表高水平學術論文。因此，了解中英文法律論文的寫作差異，掌握英文法律學術論文寫作規范是法律研究工作者的當務之急。

引言作為論文的開局部分，以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發讀者對本篇論文的興趣。因此，引言對正文起到提綱挈領和激發閱讀興趣的作用，在整篇學術論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對比的角度探討英文法律學術論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語料庫方法，選取30篇中外法律權威學術論文，修正了體裁分析的框架，對比分析英漢法律類學術論文引言，旨在準確地描述英文法律學術論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會文化原因，借此喚起國內法律研究者對英文論文中引言寫作的規范意識，促進我國法律學者在國外權威法學期刊上發表高水平的學術論文。

二、理論依據

體裁是以交際目的為導向的交際事件，具有其話語社團公認和遵守的圖示結構，并且對語篇的內容和形式起著制約作用。〔1〕它不是一般的交際事件，而是一種內部結構特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構語篇時，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產物，它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯系在一起，把語篇分析從描述擴展到解釋，不僅考慮社會文化因素，而且考慮心理語言因素。〔3〕

引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結構，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個必需的語步（Move），而每個語步包含若干可選擇的步驟（Step）來實現語篇的交際功能，如語步一（Move 1）中包含三個步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結構的有效模式，但學術論文的多樣性必然導致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學科論文引言的某些新語步，如定義術語、舉例說明等，無法在CARS模型中找到對應。〔4〕而在不同學科的論文引言里，某些特定的語步，具有獨特的語篇功能和位置。〔5〕

筆者在分析英文法律學術論文中的引言語料時發現，英文法律學術論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結構這三大語步的寫作規范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨的語步列出。同時，筆者也發現英文引言中的一些步驟，如定義關鍵術語，陳述當前研究，陳述主要計劃，概述研究目的，研究問題/假說和研究價值等，在CARS模型中找不到對應。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結合英文法律學術論文中引言特有的語步，以及CARS模型里缺少的語步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學術論文類CARS模型（見表1）。

三、研究現狀

在當今國際學術界，體裁分析已被廣泛應用于許多領域，其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究，發現某些特定學科論文引言里包含了CARS模式沒有的一些重要步驟，如定義術語等；〔6〕一些學者從修辭策略的角度，對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究；使用體裁分析理論比較同一學科不同領域的論文的引言結構也是語言學家們關注的焦點。〔7〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。

在國內， ESP教學，寫作和翻譯研究，〔8〕以及學術語類語篇的模塊標注〔9〕等領域是體裁理論研究的焦點。與法律學術論文的相關問題也引起了學者的廣泛探討，其中有對法學論文各部分寫譯規范化的探討，〔10〕也有對當前法學論文現狀和存在問題和解決方案的研究，〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應用與拓展起到了積極作用，同時有助于對國內法學研究的反思并推動其發展。

縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討，但多數是從理論論證，沒有進行大量實例驗證，缺乏有力的數據支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文，對比中英文法學論文的研究涉及甚少，對于幫助國內法學學者了解國際法學刊物的寫作規范作用有限。

四、研究方法

本研究從國內外法律權威學術期刊共選取語料30篇，創建共計30240字數的小型英漢法律學術論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現代法學》。運用英文法律類學術論文CARS模型，對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注，用AntConc軟件提取，歸納各語步及步驟頻率分布特征，總結英漢法律論文中的引言語步分布以及實現形式差異，并深入探討其產生的深層次原因，力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術類論文中引言的體裁特征，幫助中國法律學者寫出高質量的英語法律學術論文。

五、結果分析與討論

基于以上研究方法，我們得到英漢法律學術論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征（見表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會文化原因。

1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征

（1）由表2可見，中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布：確立研究領域開篇-闡述前期研究成果-設置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結構。但英漢法律學術論文引言的宏觀整體結構有較大不同，在語步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現在語步1（確立研究領域）、語步5（填補研究空間）和語步6 （介紹論文結構）。

（2）相比中文法律學術論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領域。引言開篇采用介紹研究領域，研究背景這一語步，可以讓讀者能夠迅速進入研究情景，了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領域，涵蓋了相關領域的方方面面，所占篇幅較大，有的達到數千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領域，但篇幅在整個引言中較短，寥寥數語，甚至有2篇引言未介紹研究領域而直接進入了“設置研究空間”這一語步。

英漢法律論文中引言對于介紹研究領域的顯著差異主要源于國內外不同的學術寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法，這種方法要求作者詳細闡述觀點，展示邏輯推理的過程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負擔；而中國學者則傾向于采用傳統的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識需由讀者自行查找，作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點：教育權，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒有展開此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。

例1.現代法律一般都承認受教育權是一項基本人權，但各國的立法表述上不同，導致人們對受教育權性質的含義有多種不同的理解……（《從國際法角度看受教育權的權利性質》）

（3）英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結果，而中文法律論文引言涉及極少。“通報研究空間”這一語步的主要功能是直接說明研究成果，并指出其在研究領域的理論和實踐上的意義和價值，同時也強調當前研究的貢獻。

由表2可見，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結果，解決方案，觀點看法等，80%的英文法律學術論文都在引言里通報了填補研究空間的結果，這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解（見例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術品訴訟法庭爭議的問題。在例3中，作者直接表明了自己的立場和文章的結論：修訂法不能根本改變被告的權利，從而回答了一直備受關注的問題。

例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）

例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）

相比之下，中文法律學術論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結果，解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣：外國學者寫作直接清晰，開門見山，而中國學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進寫作進程。

（4）大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結構，而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結構能幫助讀者掌握文章脈絡，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外，論文結構可以使讀者更有針對地閱讀文章，有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點（見例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結構，不僅使得文章邏輯嚴密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點的語法結構，清楚地呈現了整個篇章結構，使讀者能迅速地把握文章脈絡，選取自己的興趣點。

例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）

而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步，中國學者更傾向引起讀者興趣，使其繼續閱讀，自己探尋文章脈絡。

2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比

（1）確立研究領域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內容，介紹相關背景知識來引領讀者進入研究領域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領域（見表3）。

55%的英文法律學術論文作者采用概括論題內容來確立該論文的研究領域，由此可見，國外學者重視邏輯思維和嚴密分析，通過一步步的概括和闡述論題內容，由點及面，由個體到整體的描繪出整個研究領域，引導讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時代，高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內容是否與自己的研究息息相關或是否具有重要意義來決定是否繼續閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發揮了強調當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過用一些闡明論題重要性的短語，如“議論的熱點”，“熱門話題”等，突出了該話題的重要性和時效性，以達到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續往下讀的效果。

例5.近年來，隨著社會生活領域各種基本規范的確立，我國法治建設的中心已逐步從“立法”轉向“司法”，與司法相關的話題也逐漸成為實務界和學界議論的熱點。“法律原則如何適用”即是其中的一個熱門話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）

（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見表4）。回顧前期研究成果這一語步，主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現的，它將當前研究與以往研究聯系到一起，既可以體現當前研究的重要性和貢獻，又可以為設置研究空間提供依據。然而，回顧前期研究成果并不是單純為了回顧，而是幫助作者：（1）將論題縮小到當前研究的一個具體點上；（2）找到前期研究的局限性和問題；（3）通過回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問題使得文章更具學術性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。

中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統緊密相關。西方國家個人主義根深蒂固，倡導消極禮貌策略，強調個人價值，〔13〕因此體現在學術寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強調他人貢獻，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時，明確地指出了每一個觀點的作者，如Cary和Winter，體現了西方國家強調個人價值的價值觀。

例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）

然而，中國文化深受集體主義價值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學術尤其是社會科學研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評價他人成果。

在例7中，作者在回顧前期研究成果時，并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點，而是籠統地用“學者們”概括，這就體現了集體主義的價值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比，中國社會法制觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰”的結論，但卻沒有明確指出得出這些結論的文獻和作者，這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學術論文引言在回顧前期研究成果時，非常明確地指出了作者及文獻，這使得引用更具客觀性，真實性和說服性。

例7. 學者們普遍認識到，法律的有效實施，除了必須具備一些體制內的“硬件”（包括足夠的執法力度、完善的監督機制以及高素質的法律職業群體等等）之外，還需要社會環境的支持。如果環境不利，法律就難免在其實施過程中被扭曲變形，甚至形同虛設。然而，讓人頭疼的問題是，中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現代法律制度”的運行？ 對此，學者們普遍認為，與西方社會相比，中國社會法治觀念淡漠，中國公民缺乏權利意識和法律信仰，歸根到底，中國本土的“法律文化”與來自西方的現代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》）

（3）在通報當前研究這一語步的實現形式上，英漢法律學術論文引言采用的步驟相差較大（見表5）。在這一語步中，中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒有。

例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）

相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內學者傾向于首先吸引讀者關注研究，至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索（見例9）。而且，陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”，“本研究為……作了重要貢獻”，“本研究對……提供了獨特的視野和指導”等結構，既使得讀者了解了研究意義，同時又間接推銷了文章。

例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對我國提出相關的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對今后解釋和適用《公約》，完善我國的相關立法有重要參考價值。（《公民權利和政治權利國際公約》的保留和解釋性聲明）

六、結語

從以上討論，我們可以看出英漢法律類學術論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：

1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔，讓他們更輕松進入話題，作者詳細闡述觀點，展示推理過程，使文章觀點明確、條理清楚。而國內學者多采用讀者負責型的寫作方法，旨在給讀者更多的發揮空間，并激發讀者興趣。在確定研究領域，通報前期成果和介紹論文結構等方面都較含糊籠統，讓讀者自行歸納，理清脈絡。

2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導的消極禮貌策略充分體現在英語法律學術論文中關于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術論文中既強調他人貢獻，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價值觀深深影響國內作者，他們在論文寫作時采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評價他人成果。

3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式，更重視邏輯嚴密，條理清晰。而國內學者寫作委婉曲折，傾向于緩慢推進的過程，給讀者留出更大的主觀空間，同時也很重視推銷自己的文章。

英漢法律學術論文引言中所展現在宏觀語步結構上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內法律學者在撰寫英文法律學術論文時，必須把握英漢法律學術論文引言在體裁結構方面存有的顯著差異及其深層次原因，進而諳熟英文法律學術論文引言的體裁結構，遵循系統規范的英文引言寫作要求，從而提高英文論文引言的寫作質量。

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篇（9）

【關鍵詞】余額寶,證券投資,法律,網絡化

2013 年 6 月 13 日，余額寶正式推出“余額寶”這一業務，余額寶用戶將資金轉入余額寶內，既可以隨時用于余額寶消費、付款等支出，同時也能夠購買貨幣貸款投資收益，獲得增值。余額寶的操作流程并不復雜。用戶將自己余額寶中的資金轉入余額寶用戶，后者中的資金平時用于投資金融產品，而當用戶需要用錢時，可直接從余額寶用戶提取。

余額寶實際上是將貸款機構的貸款直銷系統內置到網站中，用戶將資金轉入余額寶的過程中，余額寶和貸款機構通過系統的對接將一站式為用戶完成貸款開戶、貸款購買等過程。而目前僅有天弘貸款“增利寶”一家貸款機構作為余額寶的對接貸款機構。

用戶存在余額寶的投資所獲取的利益并非是銀行利息，而是投資貨幣貸款的收益，銀行利息至少在國內是無風險的，而投資貨幣貸款盡管投資風險極小，但并不屬于無風險投資。貸款機構抵御流動性風險的能力較弱，一旦貸款出現大幅縮水或投資者集中贖回投資的情況，而貸款手中所持流動性資產又不敷支出時，曾在 2006 年就出現過這種現象，這將是對貨幣市場貸款重要一擊。貨幣市場貸款必將面臨嚴重的被動局面，這種情況在 2006 年就曾出現過。

T + 0 交易適用于用戶的不固定性，同時余額寶可以給用戶貸款，使用戶可以用此筆錢投資、消費，更多的消費者會選擇使用余額寶。以前對于現金的管理一直以傳統貨幣獨占鰲頭，但是因為傳統貨幣不夠方便，在 2012 年，貸款機構就要用投資者擁有或借用的資金來替客戶先墊付資金，此時是最早的 T +0 產品的贖回過程。

雖然省略了傳統貨幣帶來的不便捷，但如果銷售量增加，對于中小型的貸款機構的資金流動量是重大壓力，此時需要貸款機構提出高效的營銷方式來度過難關，不論是哪里信用體系沒有 100%完善的，雖然淘寶推出天貓利用成交數建立信任度，但是對于信用體系依然不是完全靠譜的，信用體系需要國家政策的制定和支持。

如此看來，消費者通過電子商務平臺購買小額價值、數量較少的商品后由作為第三方的直接余額寶墊付，操作流程簡單、方便，快捷。而增利寶則是作為一種貨幣貸款在電子商務平臺上直接被消費者購買。

相對于用余額寶購買商品只能在網絡上進行的局限性，用戶將資金存放于銀行零風險，以及購買商品的平臺不受約束。由此而來，更多的人信賴有實力的貸款機構名而非排名 50 名左右中小型貸款機構，大型貸款機構介紹的產品也更受歡迎。

證券投資貸款是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行貸款單位，集中投資者的資金，由貸款托管人托管，由貸款管理人管理和運用資金，從事炒股、債券等金融手段投資。人們平常所說的貸款主要就是指證券投資貸款，它是一種間接的證券投資方式，投資者通過購買貸款的方式來間接投資于證券市場。

證券投資貸款的設立方式主要有兩種: 一是通過發行貸款股份成立投資貸款機構的形式設立，通常稱為機構型貸款; 二是由貸款管理人、貸款托管人和投資人三方通過貸款契約設立，我們通常將其稱為契約型貸款。從目前情況來看，我國的證券投資貸款基本都是契約型貸款。

隨著網絡在社會應用中的普及，網絡已經成為大眾化的工具，網絡也逐漸深入到金融行業中，銀行銷售的產品也將目光轉移到互聯網上，其中也包含貸款。銀行以往的收入來源主要依賴于儲戶的存入銀行的錢來獲得利息差額，像余額寶這樣的新式業務漸漸融入老百姓的生活，影響老百姓傳統的投資、理財理念，雖然現在這種新的網絡貸款形式沒有像銀行的存蓄業務一樣被大眾完全接受，但是作為網絡的金融界勢必會對傳統的商業銀行造成嚴重沖突，同時網路上的金融行業一定有更加開闊的發展空間和市場，必將成為金融 IT 及大數據挖掘機構的新寵兒。

雖然我國在證券方面法律不斷加強如《證券法》、《證券投資貸款法》《信托法》等法律法規，但是依然不及貸款業法律。liuxue86.com

證券投資貸款的法律依然不夠完善，沒有以此為主導的相關法律法規，甚至連較為相配套完善的規范性文件都沒有，沒有一套完善的證券投資貸款法案，對于在貸款中產生的問題，政府即使參與進去監管，但是沒有完善的法律體系作保障，政府也很難有效擔任起監管的重任，監管的操作性差，監管力度便跟不上去，國外的證券投資貸款具有延續性，法律法規相對健全，而我國到現在為止，監管貸款行業的機構如中國證券業協會主要要求大家以自律為主，沒有行政處罰的權利，一次監管的力度一定會受影響。

目前，我國網絡證券投資貸款的法律制度還處于空白狀態。我國2012 年新修訂了《中華人民共和國證券投資貸款法》，及證券監督管理委員會的相關部門規章均未出現與證券投資網絡化相關的條文，這也讓目前的網絡證券投資者的利益存在著一定的風險，缺乏相關保障難以適應不斷發展的社會投資現狀。

這要求有關國家權力機構盡快完善相關法律規章的制訂，彌補我國法律在這方面存在的空白，真正做到與時俱進，盡量規避法律的滯后性。從而，為調控證券投資網絡化中出現的各種法律關系提供法律上的支撐。同時，我們也應當完備相關執行、監督體系，確保相關法律得以準確適用、實施。

余額寶的一經投入市場，便以驚人的迅猛速度發展，從中我們不難看出未來網絡證券投資貸款將會為我國金融界注入一股新的力量，注入新的生機與活力。在我國金融界發展創新的同時，法律應當與時俱進，跟進時代的發展步伐，適應社會的廣泛需求。

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[2] 王怡,中小企業板上市公司成長性影響因素研究[D].西南財經大學,2007

篇（10）

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）03-105-01

一、前言

近年來，有關國際質量缺陷的案例在中國屢有發生，特別是針對日本，從東芝的筆記本電腦到三菱帕杰羅，都遭到媒體的熱炒，甚至將這些事件上升到民族感情的高度上。在針對法律事件，應以法律的觀點來分析。事實是，那些國際跨國公司常常沒有錯，它們往往遵守了從事商業活動國家的法律，并以此為其行為的規范。而產生我國許多人產生被歧視的根本原因，恰恰是我們不成熟的法律。而造成我國產品責任法不成熟的原因，除卻我國健全產品責任法需要一個長時間的過程之外，我國對民族工業的保護（以損害消費者利益為代價），也造成了目前法律的尷尬。

基于這一相關問題，我選擇了中國政法大學孫波和山東大學劉琨的兩篇論文進行比較研究和學習。這兩篇文章都是從產品質量法的缺陷和完善方面進行闡述和研究。雖然主題相似，但是兩篇文章的寫作手法和研究內容卻各不相同。

孫波的文章有眾多案例，以案例引出文章主題，以社會生活中出現的種種現狀所引發的問題，同歐美等國家做比照引起我們的關注和反思帶出我國產品質量法存在的不容忽視的問題。孫波的整個文章的結構分為三個部分，都是以立法為重點。從立法的性質，模式到內容規定做了詳細的闡述，以反問的方式提出問題，解決問題并表達自己的觀點。而且在他的文章中引用了馬克思等的名人名言，舉出實例論證觀點，我覺得這是在論文寫作中可以借用的寫作方法，這樣論文更加緊湊更具信服力。從文章中不難看出作者擅于揭示法律施行的現狀和由此所反映的問題。文中將法律選擇模式與現行的中國消費者政策相比較則不難看出我國的產品質量法所存在缺陷。

相比較而言，劉琨的論文結構和手法則有所不同。劉琨的論文從概念著手首先明確法律的調整范圍，因為對調整對象的厘定是一部法律正確適用的前提。對產品范圍的規定也就成為產品質量法首先要明確的問題。接著對比其他各國調整范圍的界定指出我國產品質量法采取相對狹義的產品定義而存在的較多問題。就文章的結構和內容同上篇文章相比較對于問題研究的比較全面，從法律的調整范圍到產品缺陷的認定，歸責原因的確定再到受害者的權益救濟都一一做了分析。但是我個人認為孫波的文章更突出了重點，研究的較為細致和深入。而且能引述時尚言論和當前媒體普遍關注的事例輔助說理，加強說理的針對性，時代感，使文章更具說服力。

我國《民法通則》第122條未對“產品”的定義作出任何界定，使該條文的適用較為困難。《產品質量法》第2條將“產品”定義為“經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程除外。”即除建設工程以外的工業品。它必須具備兩個條件：首先，必須經過加工、制作。這就排除了未經加工的天然品以及初級農產品等。因此，凡是產品都是經過工業加工或手工制作的物品：其次，必須用于銷售。這是區分產品責任法意義上的產品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在產品之外。根據我國《最高人民法院關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第186條規定，土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產，因此，使用“不動產”這一法律用語代替“建設工程”更為科學。

二、我國和西方國家產品缺陷的判定比較

我國《產品質量法》對“產品缺陷”下了定義，缺陷是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準，它指出了缺陷的基本含義是“存在不合理的危險”，但過于抽象概括，操作性差。

（一）“不合理危險”和“強制性標準”的含義

對不合理危險的含義，學者們各有見解。不合理危險是指產品存在非產品本身所固有的且現有科技水平能夠避免的危險。不合理危險，即不合理不安全狀態，凡在通常或合理的可能預見的正常使用狀態下，產品未達到其應具備的安全狀態即屬于不合理的危險狀態，即屬于不合理的危險。

（二）有關安全的國家標準、行業標準（即強制性標準）是有關部門制定并必須執行的

若生產者生產的產品達不到相應標準，就認定其為缺陷產品。該標準較客觀、具體、操作性強，但也有不足之處。

所以兩篇文章所說，我國雖已初步建立了產品責任法律體系，但現行法律還存在不少空白，有待于進一步完善。關于立法的指導思想：確立三個基本原則：