刑法理論論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇刑法理論論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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二、我國刑法理論中的危害行為概念內涵檢討

對于危害行為的概念，我國權威教材認為學術界迄今并未達成一致意見。權威教材認為，危害行為“是指在人的意志或者意識的支配下實施的危害社會的身體動靜。”認為它有三個特征:(1)有體性，即在客觀上是人的身體動靜。(2)有意性，即在主觀上是在人的意志或者意識支配下的身體動靜。(3)有害性，是指在法律上看是對社會有危害的身體動靜。北京大學的教材認為，危害行為“是指表現人的犯罪心理態度，為刑法所禁止的危害社會的行為。”將其特征概括為兩個:(1)對我國社會主義社會有危害性且為刑法所禁止;(2)表現人的犯罪心理和態度。而張明楷教授在其刑法學教材中直接將刑法上的行為等同于危害行為:“刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會的行為。因此，刑法上的行為，是指基于人的意識實施的客觀上侵犯法意的身體活動。這一定義實際上是上述自然行為論、有意行為論與社會行為論的結合。據此，行為具有有體性、有益性、有害性三個特征。”馬克昌先生主編的《刑法學》定義是:“刑法中的危害行為，指由行為人的心理態度支配的危害社會的身體動靜”。同樣認為其具有有體性(行為人的身體動靜)、有意性(由行為人的心理態度支配的身體動靜)和有害性(對社會有危害性的身體動靜)。此外，陳興良教授把作為罪體構成要素的行為稱為“是指行為主體基于其意志自由而實施的具有法益侵害性的身體舉止。”盡管不同教材或學者關于危害行為概念有所不同，但從其實質內涵與特征來看，其實并沒有多大差別。它們都強調行為的有意性和有體性。有體性本文在此不必多說，有意性都是指在意志、意識或心理等支配下的活動，但都不指出其具體內容;都強調危害行為的有害性，而且都把這種有害性解釋為法律違反性。唯一不同的是有的稱之為法律違反性;有的稱之為法意侵害性;有的稱之為社會主義社會關系的侵犯性;有的指是刑法違反性等，但無論如何，都認為危害行為的危害是建立在違法的含義上的。

將危害行為視為對社會主義社會關系的侵害，被認為是統治階級以自己的價值標準對人類行為進行價值評價的結果;將危害行為視為對法益的侵害，是從大陸法系借鑒來的法益概念作為對危害行為的解讀，它實際上是將危害行為看作是一種違法行為;將危害行為視為刑法所禁止的行為，那么實際上是說危害行為具有刑事違法性的行為;自然，將危害行為視為具有法律違反性的行為，是將危害行為等同于違法行為，這種概念正確嗎?在筆者看來，從現有的刑法條文來看，我們不能得出危害行為是一種違法行為、特別是刑事違法行為的結論。如刑法第14條中，立法者只提到一種對社會危害的行為，也只要求行為人自己行為具有社會危害性的認識，而不要求一種違法性認識或法益侵害性的認識，更沒有要求具有刑事違法性的行為。如果將危害行為視為具有刑事違法性的行為，那么這種危害行為幾乎無需進行犯罪構成的評價了，只要找到其行為人即可。如果將危害行為視為一種一般違法行為或者侵犯所謂法益的行為，那么也是不符合條文要求的。因為危害行為的判斷是一種價值判斷，這種價值判斷不是一種違法判斷，站在統治者的立場上，違法行為固然是一種對社會有害的行為，但是對社會有害的行為并非都是違法行為。一些嚴重違反道德的行為也不能不說對社會有害的行為，但未必是違法行為。立法也沒有要求行為人對行為的違法性具有認識，而是只要具有社會危害性的認識就可以了。那么什么是具有社會危害性的行為呢?其實，對現行統治關系的侵害，就是具有社會危害。因此，在這個意義上，刑法中的危害行為應當是指體現人的意志或心理，對現行統治關系具有威脅或侵犯性的行為。它不僅包括違法行為，還包括違反道德倫理、一般規范的行為。在這里，我們看到危害行為根本不同于作為刑法基本范疇的行為，而是行為中體現人的意志或心理，對現行統治關系具有威脅或侵犯性的行為。

三、我國刑法理論中的危害行為功能檢討

在傳統刑法理論中，犯罪客觀方面被視為犯罪的核心地位。所謂的犯罪客觀方面，“是指刑法所規定的、說明行為對刑法所保護的社會關系造成損害的客觀外在事實特征。”犯罪客觀方面之所以被傳統理論看作處于核心地位，是因為危害行為的存在。對此，權威教材指出:“因為犯罪畢竟是一種危害社會的行為，危害行為這個客觀方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本體性要件，犯罪客體是危害行為所侵犯而為刑法所保護的社會關系，犯罪主體是實施了嚴重危害社會行為的自然人和單位，而犯罪主觀方面也必須由危害行為得到體現和說明。”在這里，危害行為被作為犯罪構成的要件。這里的問題在于，作為被評價之前的危害行為與作為構成要件(或評價標準)的危害行為是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么這種被評價的對象如何同時成為一種評價標準呢?而且，如果這種評價對象和評價標準是統一的，這種評價標準又有什么用處呢?在筆者看來，危害行為固然是成立犯罪的基礎范疇，但是它只有經過刑事違法性、刑罰可罰性評價才能成為犯罪行為，被評價為犯罪的危害行為仍是危害行為自身，只不過在法律上被評價為犯罪而已。

問題在于犯罪構成的理解，犯罪是一種行為，而不是包含了主體、客體、時間、地點、方式的聯合體，犯罪構成不是犯罪的分解和組合，而應是對危害行為進行評價的體系。所以，危害行為不應當成為犯罪構成的要件，所謂犯罪構成中的危害行為要件，實際是實行行為，或者說是構成要件符合。我們有必要把作為犯罪評價對象的危害行為同作為犯罪客觀構成要件的行為區分開來。這個問題還可以從以下角度看，這種危害行為的“危害”從何而來，如果一個行為已經被評價為危害行為，它一定是被認為已經具有了規范違反性，已經被考慮了正與不正，或者合法與不法之后的結果，而且在一些情況下已經考慮了其造成了具有危害性的結果，這種評價不是單純的依據行為本身，而是依據行為及其周圍環境做出的。換言之，已經根據犯罪的客觀方面做出了這樣的評價，如果這樣的話，還有必要考察除行為之外的其他方面嗎?在這里，這樣一個危害行為已經不是一種單純的客觀要素，將其歸類到犯罪客觀方面也是不妥當的，而且存在重復評價之閑。所以，一種平面化的犯罪評價體系是不對的。傳統上的危害行為存在兩種方式:一種是作為，即行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為;另一種是不作為，是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，能夠履行而不履行的危害行為。這兩種方式都涉及到規范評價的問題，可以表達出其危害性的內涵。危害行為的劃分功能在這里是可取的．但是對于持有呢?持有是一種人對物的控制與支配關系。就持有本身而言，它不是行為，而是一個事實。如我擁有一支槍或一個國家工作人員擁有明顯超過合法收入、差額巨大的財產，本身是一個事實，而不是我們通常所理解的行為。它是中性，只有非法持有才能構成犯罪。如果說非法持有可以作為危害行為的話，那么持有也屬于危害行為嗎?這顯然是不對的。

持有本身是一個行為概念下的范疇，人們應當在行為的概念下討論持有是否是一種行為，是怎樣的一種行為，不應視其為危害行為下的范疇，與作為、不作為并列。這里必須首先注意這樣一個問題，即就持有本身而言，無論持有的是何物(不論是錢幣、還是槍支彈藥等)，都是中性的，只有在無權或無合法根據持有的情況下，才是非法的。如一個警察持有槍支和一個公民持有槍支，就持有行為本身而言并無差別，但是警察持有槍支基于其職責或授權而持有，因而是合法持有，而公民持有槍支如果不是被核準才是非法持有，才存在成立盜竊槍支罪的問題。因此，危害行為的范疇存在盡管有其理論和立法功能，但是不能因此取代行為范疇，只有在行為范疇下才能將持有認識清楚，將持有在危害行為下進行討論，即討論其屬于作為、不作為或是一種獨立的行為形式，是理論的錯位。危害行為概念的理論結果還導致這樣的問題:既然是行為的一種，那么它有助于自始就將正當防衛和緊急避險排除在犯罪評價之外。因為正當防衛和緊急避險是正當的行為，就法律的立場上看，是沒有錯誤的行為。這樣一來，從邏輯上說，對于正當過當和緊急避險就不需要經過犯罪構成的評價，而只要進行危害行為的評價即可。可是，這種評價又與罪與非罪評價有什么區別呢?正如前文所述，這個概念可能導致重復評價的問題。

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中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：1009-914X（2017）41-0252-01

1.前言

近年來，社會變革日新月異，風險社會已經成為勢不可擋的趨勢，它不是指社會常常處于變革之中，而是強調社會的變動性和飛速的發展。因此，風險社會與刑法體系之間的關系也從原來的風險概念，轉變為安全問題。

2.風險社會理論的相關含義

從風險社會與刑法理論之間的關系來看，安全問題是二者之間的重要聯系紐帶。在對二者之間的關系問題進行探究的過程中，我們首先需要對風險社會的相關問題進行了解。在學術界領域，風險社會是一種相對模糊的學術概念。在傳統的農業社會，自然災害及自然災害所引發的一系列社會問題，是社會風險的主要表現。在工業文明影響下的現在社會，工業文明給社會發展帶來的負面影響，是現代社會社會風險的實質。德國社會理論家烏爾里希·貝克的《風險社會》一書中所援引的“人為制造的不確定”的概念，讓這一概念成為了風險社會的一個重要形成原因，但是由于書中對社會結構、性別身份、婚姻親子關系等問題進行了過多的論述，這就讓一些學者對貝克書中所提到的系統性問題產生了懷疑，從貝克所謂的系統性來看，工業革命以后的社會發展情況來看，在工業文明的發展過程中衍生的一些需要利用政治手段解決的長期性問題和系統性問題，也可以被看做是風險社會中的社會風險的表現。但是在社會的實際發展過程中，風險形成原因的全球化，也可以被看做是風險全球化的一種表現。在人們的日常生活中，食品安全問題、暴力犯罪事件等因素都可以被看作是風險社會在現實生活中的表現。

3.刑事責任根據的結構性嬗變

法益論的流變是刑法體系調整后出現的新理論，它的出現和變革為刑事犯罪帶來了新的影響，立法問題也出現了新的模式。

3.1因果責任到原因責任的轉變

因果責任是刑事犯罪中的一項內容，但是不能成為犯罪成立的必然條件，原因責任逐漸成為研究的重點。在一些犯罪行為中，刑事責任的確定不能只考慮最終的結果，還要參考危險犯的興起。與此同時，在某些犯罪行為之中，立法是維持在侵害結果之上的一項內容，如果能夠降低其間的關聯性，那么制約性作用也會增強。傳統刑法理論是借助于區分行為犯罪而出現的一種模式，現代的刑事立法正在改變這一觀念。在侵害犯罪之中，除了直接引發的危害，還要制造各種各樣的條件保證犯罪事實的成立。

3.2關聯現象的梳理與解讀

要明確因果關系逐步淡出刑法理論的原因，根據法益論的變化情況對新的發展動向進行考察。其中最主要的是要明確侵害結果與因果關系地位的下降緣由，明確它與刑事立法行為本位的轉變有聯系，然后探討超個人利益大量引入的原因，對涉及個體法益的場合從聯系上分析清楚。最后，將刑法對法益保護的提前化因素探討進去，確定刑事責任根據結構性嬗變的情況。

4.風險社會理論與刑法體系的預防走向

對風險社會的理論進行完整的概括和定義，是探討其與刑法體系關系，做好預防的基礎，明確二者的關系，對法律的構建具有十分重要的作用。

第一，社會轉型與風險社會的聯系。伴隨改革浪潮的興起和現代化建設的完成，很多人會期待一個全新的社會發展樣式的出現，呈現一種完全不同于早期社會的社會。然而由于社會的變化，許多社會行為也出現了更改，風險社會就是在這樣的變化下得以出現的。二者之間既存在關聯，也具有較大的矛盾，這深刻地揭示了現代性的內在悖論，是理性與感性的討論，也是對社會的重新定義和判斷。

第二，風險社會中的“風險”概念。風險社會最主要的特征就是“風險”。不過這里出現的風險概念與我們以往的理解存在差異。以往我國刑法學界對風險社會的理論理解過于單一，存在望文生義的問題，扭曲了風險社會的含義。其實，工業社會風險是在工業化階段就出現的一種概念，它是由于人類的知識與技術改造引起的現象。傳統社會的風險大多集中在自然危害之中，與災害相關聯，而現代社會的風險則較為多樣化，與文化、政治、經濟都有關系，既是社會問題，又是心理問題。此外，人們在社會生活、道德、環境上的不確定性，也帶來了某種不安全因素，使得刑法理論的提出成為可能。

5.基于風險社會與變動下的刑法理論

5.1風險社會理念對刑法體系轉變的影響

由風險的定義可知，風險社會是基于時展下誕生的產物，其風險具有多樣性、全面性的特征，并與人們的生活具有密切關聯性。而刑法作為保障社會穩定性、安全性以及人們生活健康發展的重要舉措，在風險社會變化的環境中，刑法體系也將隨著風險社會的變化而變動，不再局限于對風險社會概念單一性的理解，而是趨向于對安全問題的有效解決上，從而促使刑法理論的誕生。

5.2基于風險社會與變動下的刑法“法益論”

“法益”是刑法學體系中的一個基本的，也是十分重要的概念，其主要內容是，對刑法目的以及犯罪行為“利于導向”的探求與詮釋。因此，在依據法益本質性質的基礎上，探求風險社會下刑法內涵，有助于改善風險社會下產生的種種變動，促進刑法法規的建設。但是在實際發展過程中，隨著時代的變化人們對于法益論的闡述出現了不同的詮釋與定義，在刑法中法益概念變得模糊而抽象化的同時，其內容也得到了一定的擴張，法益論的作用以及具有的影響力進一步擴大。然而通過研究發現，傳統的法益論其內容與功能雖得到了提升，但在一定程度上限制了刑法功能的有效實施。所以，基于風險社會變動的日益加劇，法益論發生了變革，實現了精神層面與功能的抽象化、拓展性發展，從而實現刑法理論的調整，但也在一定程度上促使法益論陷入懲罰內容單一、缺乏明確的框架以及與刑法體系關聯性單薄形象的產生。

5.3刑事責任根據的結構變遷

基于社會的變動，刑法為實現有效的防治，刑法體系做出了相應的調整，從而形成了法益論的流變，進而改變了刑法體系下刑事責任的基本模式，而由于刑事責任模式與立法具有一定的關聯性，因此對立法理論的變化分析，有助于探求刑事責任根據結構性嬗變的發展。

首先，因果責任到原因責任的變遷：隨著社會的變動以及風險社會的日漸加劇，刑事犯罪中的因果責任已不能成為確立犯罪成立的關鍵因素，而明確犯罪行為的法益導向，即原因責任已成為現代刑事立法執行的關鍵。其次，明確刑法理論中的關聯性：明確關聯性主要在于對法益論演變下刑事立法變化的分析，從而根據刑事立法的轉變包括“刑事立法從結果本位向行為本位的轉變”、“大量超個人法益的引入”以及“法益保護提前化的轉變”，探究因果關系及受害結果地位降低的緣由，進而明確刑事責任根據結構性嬗變的發展情況。

5.4基于風險社會與變動下刑法教義理論的重構

基于風險社會的發展與變動，刑法理論的重心已從風險概念改變為安全問題的預防與解決，而這種改變在基于法益論、刑事責任結構模式的轉變外，其刑法教義體系的各組成部分也發生了重構，實現了刑法理論的全面性調整。

6.結束語

綜上所述，在風險社會出現的大背景下，古典的刑法理論已經幾乎被全盤革新，刑法作為與人有關的重要法律內容，強調的是理論的革新變化。刑法理論和內容必須根據風險社會的特征加以更改，使其內容變得更為靈活，滿足社會發展需要。

作者：徐程瑤

篇（3）

「正文

犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務。“可罰性”在犯罪論中具有獨立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關，重要的只是其客觀存在。

一、可罰性的涵義和地位

（一）可罰性的涵義

在刑法學上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。

第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實。例如，當人們說“行為在現行法上不具有可罰性”時，實際是說行為不是現行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。

第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實質的評價。“值得處罰”這種實質評價意義上的“可罰性”，被稱為“實質意義中的可罰性”。“實質意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據，是立法論中進行犯罪化或者非犯罪化的標準。

第三，“可罰性”被用來指獨立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。作為獨立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構成要件符合性、違法性和責任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。

本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構成要件符合性、違法性和責任之外，對行為進行的“值得處罰”這種實質的評價。“可罰性”屬于實體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進行實體的裁判［2］。

（二）可罰性的地位

“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學者之間存在不同的看法。

1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質。日本刑法學家團藤重光指出：“觀念刑罰權原則上與犯罪的成立同時發生。但是，作為例外，有時進而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產犯罪中破產宣告的確定（破產法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務員、仲裁人（刑法第197條第2項）等即是。根據情形，一定事由的不存在被規定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）

。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因為處罰條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認的，它與對行為及行為人的規范性評價無關，同犯罪的成立沒有關系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項前段）的情形中，可以對其進行正當防衛和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當于處罰條件和處罰阻卻原由的事實，與故意的成立沒有關系。”［3］

日本刑法學者板倉宏把廣義的可罰性區分為當罰性和要罰性，并且認為，當罰性（Strafwuerdigkeit）是實質的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當的（處罰相當性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補充性要求，說明為了實現一般預防和特別預防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻。“雖然這種要罰性以當罰性為前提，但是，實質上是與當罰性不同的概念。對在具備構成要件符合性、違法性、有責性這種傳統的犯罪成立要件、進而具備實質的可罰性的意義上不能否定當罰性的行為，也因為不存在要罰性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實益的概念。”［4］

2.犯罪成立要件還原說。該說認為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨立要件，而應該在構成要件符合性、違法性和責任這種傳統的犯罪成立要件的內部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責任”之中。日本刑法學家佐伯千仞指出：“刑法上的責任是引起刑罰這種國家的目的意識性活動的要件，因此，其內容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責任也具有刑法上的意義（是刑事責任），需要作為可罰的責任來特殊化。可罰的責任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規范的命令、禁止并根據它來行為卻沒有那樣行為，進而是指這種行為人的非難性強烈到特別需要刑罰這一強力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質的東西。”［5］

3.犯罪成立獨立要件說。該說認為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構成要件符合性、違法性和責任這種傳統的犯罪成立要件的內容，應該在犯罪論內部確立“可罰性”獨立的體系地位，“可罰性”是繼構成要件符合性、違法性和責任之后的第四個犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規范地被評價為違法，進而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關于犯罪概念與可罰性的關系，日本刑法學家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構成要件的違法的而且有責的行為，認為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實體的要素之外的為了發動刑罰的實體的要素。”［8］但是，“應該與刑罰權的發動密切相聯來考慮‘犯罪’的實質，在刑罰權發動時才認為成立‘犯罪’。”［8］（P65）即，“站在應該使行為與行為人有機地聯系以決定作為整體的‘刑事責任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進行刑罰量定的刑罰權發動的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實體。”［8］（P71）應該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構成要件的、違法和有責的行為，并且是具備可罰性的行為。”［8］（P71）

篇（4）

一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴

對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷

2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。

3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。

三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。

參考目錄：

篇（5）

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提

行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析。考察外國行政法的理論基礎，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。

首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很小；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的。控制、消解它需要政治、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4

學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應

的改革。“解決行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調。”平衡思想由此得以復興和發展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。

3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化。現代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。

5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎。“紅燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。

2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。

首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。

其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容。“依法行政”一般只強調了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結

合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神。”7各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。

1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。

2.筆者對行政法的理解不限于強調控權的近現代行政法，而是將行政法理解為有關行政的法。

參考文獻：

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篇（6）

關于可罰的違法性的理論根據，學者們有不同的見解，如宮本英修認為是謙抑主義;山中敬一教授認為是實質的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認為可罰的違法性理論根據主要是刑法的謙抑性和實質的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質的違法性對可罰的違法性理論的發展與完善，起到了重要的基礎和導向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進而創立了“行為性———違法性———可罰性”的獨特犯罪論體系。現在，大陸法系刑法學者一般認為刑法的謙抑性包括三個方面的內容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規制不應滲透到生活領域的每一個角落，只應控制在維護社會秩序所必需的最小限度之內。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護法益而迫不得已的話，就應該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區分其質與量的不同，從而為可罰違法性理論的產生開辟了道路。

2．違法的相對性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對性理論則成為其行進道路的指向標。違法相對性理論的提出是對應于大陸法系普遍認可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統一的立場，一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認為是違法的，那么在其他法領域也同樣認可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認為其違法的情況。與之相對應的，違法的相對性理論則認為，不同的法領域有其相對性。比如，民法領域中，應從損害賠償責任是否發生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領域中，應從應否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴格的違法的一元論認為民事違法行為經刑法認定時，承認其違法但不屬于可罰的違法的結論是錯誤的。而事實上，由于刑法與民法的性質、規制的內容、其處罰的嚴厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構成犯罪。特別是隨著現代社會的發展，思想多元化以及行政權的日益擴大，刑法只能對嚴重的違法行為施加制裁，因而傳統的違法一元論也逐步發展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點一方面認為違法性的根本性判斷應當從整體的法秩序進行，不存在民法等其他法律認為違法而刑法評價為合法的情況，另一方面又主張違法是一個既有質又有量的概念，不同法律領域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對違法區分質與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認了法秩序的統一性，避免了不同法領域的割裂，同時通過量的區分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3．實質的違法性

實質違法性是可罰的違法性的判斷依據，換言之，一個行為的實質違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實質違法性是指對法益的侵害或者對刑法規范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標準。可罰的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實質違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規范違反，從而確立可罰違法性的適用標準，是實質違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應當放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結構與具體應用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協調以及在實踐中適用效果的問題。總體來看，大致有三種觀點。

1．構成要件阻卻說

構成要件阻卻說是日本學者藤木英雄提出的觀點。藤木博士認為可罰的違法性是在判斷構成要件符合性時應當考慮的、被構成要件類型性預想的違法性的最低標準。構成要件阻卻說的實質在于判斷構成要件符合性的同時判斷違法性的實質。藤木的觀點把構成要件和實質違法性一體判斷，使得三階層體系的結構受到影響。更為重要的是，在構成要件的解釋中，考慮實質的違法性，一般化地進行可罰性的評價，就會因解釋者的恣意，而在構成要件符合性的存否上得出種種不同的結論，有損害構成要件的本來的機能的危險。

2．二元阻卻說

二元阻卻說的觀點是日本學者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進行了質與量的區分，不具有質的可罰性的行為阻卻構成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對于這種情形，不能說是違法性輕微，應該理解為其質不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預定著一定的嚴重的違法性，行為即使該當于犯罪類型(構成要件)，其違法性極其輕微而未能達到法所預定的程度時，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點，對于如通奸等行為用質的不可罰阻卻構成要件，對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實際應用價值卻只存在于違法性的阻卻。構成要件是類型化的犯罪現象，構成要件本身已經剔除了不值得刑罰干預的民事、行政違法行為。即便是不進行質的可罰性的判斷，也絲毫不會有不值得處罰的行為進入定罪的視野。因此二元阻卻說的實際作用就只是進行量的違法性阻卻。另外，構成要件該當是判斷形式違法性的問題，用質的不可罰阻卻了構成要件該當無疑是在構成要件判斷中進行了實質違法性的判斷，這便混亂了構成要件與違法性的區分。

3．超法規的違法阻卻說

把可罰的違法性認為是超法規的違法阻卻的觀點是由大冢仁提出的。大冢仁認為根據對違法性的實質性評價認為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規定，就不外乎是所謂超法規的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進行實質違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進行實質違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實現違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當防衛、緊急避難等規定了相當嚴格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規的違法性阻卻事由就不應當輕易地被承認，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學者提出日本刑法學界對于超法規的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學說面臨的第一個問題。但筆者認為，即使超法規違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規違法阻卻說是一種基于規范意義的違法性的分類，其本質還是違法性論的問題。對超法規違法阻卻事由承認與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位。可罰的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認，因其消極認定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論，因此現在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一)就我國現行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會存在某行為類型在輕微的時候屬于一般違法，而在嚴重的時候屬于犯罪的情況。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實際出罪的情況，筆者認為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構成盜竊需要數額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨規定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為，可以細分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動鏟除的行為;一種是超法規的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實踐中對安樂死的處理。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實際運行;關鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規定而出罪，這就要用到我國刑法第13條但書的規定，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。情節顯著輕微、危害不大，其本質就是判斷實質違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰。可罰的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實際運行中有著適用價值。至于但書是否應得到理論上的承認則留在下文探討。

(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對嚴重的刑事違法行為進行制裁的同時，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權限過大、處罰措施不當等問題已經嚴重影響了我國正常的司法運行秩序，侵犯人權的現象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發了社會上對于行政機關的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此，對于行政處罰的改革成為緊迫任務。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對同一行為交叉重合管理的現象。而要做到這一點，就需要減少刑法中的定量因素。為了區分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節嚴重”、“數額較大”、“后果嚴重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯刑法，在目前世界范圍內的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實現根本上區分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發生沖突的可能性。對于定量因素所產生的種種弊端，解決之道就是以行為性質作為刑事違法行為與一般違法行為區分的標志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數額較大，而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規定了監禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認識，同時也能解決司法實踐中數額認定的諸多疑難，同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應作為出罪的重要手段，判斷行為的實質違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實現了與大陸法系“立法定性，司法定量”認定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應現實社會的復雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險。可罰的違法性應當作為出罪的理論依據，從學理上完善出罪標準，使司法實務中出罪需要經過嚴格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據

我國的四要件犯罪構成體系是耦合式的結構，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13條但書規定情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。事實上，但書的規定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構成的整體結構不協調使得很多學者不認為該條規定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構成無論在理論上還是在實踐中都遇到了很多難題，在堅持我國犯罪構成基本體系的前提下，對犯罪構成進行理論改造可以說是實現新生的必由之路。而進行改造的一個重要方向，就是為傳統的四要件犯罪構成增加出罪的事由，但書作為已經確立的刑法規范此時可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實現理論與規范的新的統一。對于犯罪構成理論的完善，學界有多種觀點，基本思路是在犯罪構成這一個積極認定犯罪的體系之外加入消極認定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達到犯罪程度、行為屬于正當行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構成理論的完善作進一步闡述，僅就消極條件中的第一種進行分析。行為的社會危害性沒有達到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統表述，社會危害性大致相當于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性。可罰的違法性作為認定犯罪的消極條件加入犯罪構成體系中后，不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據，同時為現存的許多出罪的刑法規范及司法解釋提供了理論依據，如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發生性關系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對司法實踐中出罪的方法提供指引，更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。當然，有學者反對但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節顯著輕微出罪，也可以用情節不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節輕微”已經足以讓習慣于干預司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調查的公民心驚肉跳。這樣的擔心可謂并非無道理，因此我們就更需要運用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補規范的模糊。可罰的違法性的標準也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實際是實質違法性的理解問題。在違法性理論中，結果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點問題。可罰的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準確得到適用，應當綜合結果無價值與行為無價值的雙重觀點。結果無價值體現在對法益的侵害，行為無價值體現在對社會相當性的逸脫程度。對社會相當性的逸脫程度表現為目的的正當性、手段的正當性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標準就是法益的侵害、目的正當性、手段正當性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個行為的實質違法性時需要思考的方向。通過這樣的標準，我們就可以認為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標準和依據。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進，越來越多的學者開始主張用三階層取代四要件作為認定犯罪的理論。理論的研究與引進需要具有前瞻性，可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變為三階層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據我國刑法的特點做適當的解釋與調整。如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構成要件中規定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規定普通的盜竊公私財物行為需要數額較大，根據司法解釋，盜竊500元至2000元以上屬于數額較大，那如果行為人盜竊了500元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財物雖達到“數額較大”起點，但情節輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實務和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規定是基于四要件犯罪構成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環節，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統一司法認定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎是由理論作為標準，通過可罰的違法性對情節輕微的情況進行類型化研究，從而分類別地規定財產類犯罪、侵犯人身權利類犯罪、經濟類犯罪等之中的輕微情節，這樣便可以實現出罪事由的體系化和司法認定中的統一。

篇（7）

當前國內法學教育以傳統教材授課為主，傳統的行政法教學一般依次介紹行政法的概念、原則、體系等基礎理論，然后結合一些具體法律介紹行政法學研究的幾個主要問題，如行政主體、行政行為、行政救濟等內容，在大多數的授課過程中往往采取“填鴨式”的教學手段，學生被動地接受知識，未能形成良好的法律思維、操作技巧，不能獨立思考，獨立解決問題，所接受的知識得不到有效應用，理論與實踐嚴重脫節。。因此，案例教學法在行政法教學中的應用是十分必要的，具體意義如下：

（一）可以加深學生對知識的理解

行政法涉及的內容十分廣泛，而且理論性和實踐性都很強，在以教師講授為主的課堂中，學生盡管能夠記住所學的理論知識，但這僅僅停留在書本上的理性思維的認識和收獲，是一種單一的，靜止的，孤立的抽象認識。而案例教學法通過視覺材料，經過分析，將法學原理與現實生活結合起來，并利用法學原理分析說明復雜的社會問題，對學生而言，收獲很大，對所學知識的掌握理解也會相對深刻。比如，在介紹行政法基本原則的時候，涉及到很多有關合法性原則和合理性原則的理論問題，比較枯燥，學生理解起來很抽象，如果運用案例教學法不僅可以激發學生的學習積極性，還可以加深學生對知識的理解。

（二）可以提高學生分析與解決實際問題的能力

由于案例教學法要求學生直接參與對案例的分析、討論和評價，這就為鍛煉、提高他們的語言表達能力、分析問題和解決問題的能力以及創造能力創造了條件。學生對案例進行探究、分析、討論、歸納的過程，既是學生運用原理、觀點去分析、解決問題的過程，也是學生能力的全面培養過程。在對案例的分析中，學生必須要開動腦筋，苦苦思考，這樣學生判斷、分析問題及解決問題的能力必然有所提高；學生在討論、歸納問題的過程中，培養了語言概括能力，邏輯思維能力等。而且案例教學法中案例所描述是的一個兩難的困境，沒有分析，只有事實。案例討論的結果沒有絕對的對與錯，沒有人告訴你答案，案例教學的目的就是讓學生

置身于決策者的角色中，根據材料所提供的情況，作出自己的決定，這樣有利于激發學生的創新思維和培養學生的創新能力。

（三）可以縮短理論與實際的距離

行政法是調整政府與公民關系的法，其內容十分廣泛，涉及到我們生活的方方面面，但同學們在學習過程中卻很難將行政法的理論與社會現象聯系起來。比如，行政處罰是一種很重要的行政行為，我們在生活中經常碰到，如交通違法被警察罰款，但問他們在現實生活中什么和行政法有關，同學們卻很迷茫。而通過案例教學就可解決這一問題。比如在學習行政法基本原則——法律保留原則這一理論時，同學們感到很抽象，認為跟實際生活沒什么關系，這時如若讓學生分析一個典型案例，通過對案例的分析來理解行政行為基本原則的要求，就會大大縮短理論與實際的距離。

（四）可以提高教學效果

案例教學中的案例既有實際情況的描述，又包含著問題。它采取以學生為主進行課堂討論的方式，讓學生弄清案例中出現的問題并運用所學的理論知識進行分析，學生能深刻理解課文知識。而且案例來源于活生生的現實，給學生造成身臨其境的感覺。內容生動有趣，沒有那么多抽象的、復雜的概念、理論。因此，學生參與的積極性比較高，容易產生學習興趣，能夠提高教學效果。

二、案例教學法在《行政法學》教學中的運用

案例教學在《行政法學》中的運用，以行政處罰為例，具體實施程序如下：

（一）精選典型案例

案例是案例教學的內容，也是案例教學的基礎，所以案例的選擇十分重要。案例的選擇應遵循以下具體原則：

（1）所選擇的案例應有針對性，緊緊圍繞教學目標，應和教學內容相吻合。

（2）所選擇的案例應具有真實性、典型性、新穎性和生動性。

（3）所選擇的案例的應具有綜合性，綜合性案例要涉及行政法的多個領域的內容。

（4）所選擇的案例的應具有理論性。案例教學選編的案例要將適宜的基本理論和方法融匯于具體實例之中，或者明確地指出案例剖析所運用的理論和方法及準則，以便于學生掌握并善于運用所學的理論知識，通過定性和定量的方法分析，對實務工作的各種復雜情況進行科學、系統的論證，從而有效演繹出復雜實務問題的處理程序與措施。

根據以上原則的要求，在行政處罰中運用案例教學法，我們就要在新近發生的行政處罰案件中挑選有影響的大家都感興趣同時又有爭議的典型案例。比如，就可將2014年5月北京市公安局對著名影星黃海波予以行政處罰的案例作為案例教學的內容。這一案件涉及到行政法多個領域的問題，如：行政處罰的實體與程序問題、行政法基本原則合法性、合理性、正當程序原則的問題，還有行政復議和行政訴訟的問題，這個案例兼具針對性、新穎性、真實性、生動性、典型性、綜合性及理論性的特點，應該是一個合適恰當的案例。

（二）教師介紹案例，提出思考題，推薦參考文獻，學生進行準備

案例教學法著眼于提高學生分析問題和解決問題的能力，有關的知識講解不再是教學的重心。但是為確保教學效果，案例分析前，教師首先要簡明扼要地講授與案例相關的理論知識。在講授理論知識的基礎上，對案例的種類、性質、內容和對分析評價的要求進行必要的簡明介紹，以有助于學生運用所學的理論知識正確分析和評價案例。學生根據老師提出的問題在課下進行準備。以黃某某案為例，老師首先要通過一定方式介紹案情，比如口頭介紹或將案例進行編寫打印交予學生，讓學生對案例有個詳細的的一系列行為是否合法、合理并分析原因以及黃某某可如何救濟自己的權利等問題，最后推薦一些與此案有關的法條與文獻讓學生去閱讀，如《治安處罰法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政復議法、》《行政訴訟法》、《人員收容教育辦法》等法條及書籍與文章。

（三）學生對案例進行分析，分組討論

要求學生從自身角度來剖析案例，闡述自己的看法，不要去猜測教師的思路、評價結論，或實際做法，不要照搬所謂權威性的分析評價結論，應要求學生通過分析和評價案例問題，掌握正確處理和解決復雜多變的實際問題的思路和方法。對于不同意見鼓勵相互辯論，形成熱烈的探討氣氛。教師在此過程中不進行任何干涉，讓學生成為案例討論的主角，只是適當維持秩序。

（四）課堂發言，全班交流

這是案例教學的重要環節，是在老師主持下案例的正式分析討論階段。教師一方面要啟發學生積極發言，另一方面要在案例討論中進行必要的引導，使案例討論緊緊圍繞問題展開，不要輕易參與討論。學生是這一過程的主角，一方面要主動積極發言，充分表達自己的觀點，發言要求盡量做到有理有據，言簡意賅；另一方面還應認真傾聽別人的分析與見解，結合自己的觀點，從中汲取并總結出更完善的解決問題的最佳途徑。

（五）撰寫案例分析報告

在課堂討論結束后，要求學生根據討論情況獨立撰寫一份案例分析報告，充分表達自己的意見，闡述自己的理由和根據。這是達到全體學生能力普遍提高的一個重要環節。

(六)教師歸納總結

這是案例教學的最后一個階段。在討論和分析報告完成后，教師應對案例進行總結。首先，應對學生的討論情況進行點評總結，肯定學生中一些好的分析意見及新穎獨到的見解，指出討論中的優點和不足，其次，教師要對案例本身結合理論進行講解，提出自己的見解，得出經得起推敲的明確的結論，讓學生對案例及案例所涉及的相關法理有一個正確清晰的認識。最后,可以再留一些相關思考題,讓學生運用在本次案例教學中所學習到的知識和方法進行分析論證。

篇（8）

建設監理是一個由多學科，多專業構成的技術密集智能型組織，它在城市建設和工程建設實施建設監理制中起著舉足輕重的作用。這一行之有效的建設管理制度被世界上許多國家和地區，特別是發達國家推崇已有上百年的歷史。我國于1988年開始工程監理工作的試點，1996年在建設領域全面推行工程監理制度。取得了明顯的社會效益和經濟效益，促進了我國工程建設管理水平的提高，得到了全社會的廣泛認同，監理已成為工程建設中不可缺少的重要環節。本文意在根據我國監理行業的現狀、借鑒國外監理行業的發展，為我國監理行業的發展方向指明道路，從而提高我國咨詢行業的綜合競爭力。

一、我國監理行業的現狀

我國自提出推行工程監理制度，經歷了準備階段（1988年）、試點階段（1989-1992年）、穩步發展階段（1993-1995年）以及全面推廣階段（1996年-至今）四個發展階段，無論從理論上還是實踐上都積累了豐富的經驗，但仍存在以下幾點不足。

1、監理的定位不明確

監理的定位問題，一直是束縛著我國監理行業發展的原因之一。

1.1監理的位置定位錯誤

目前社會各界對工程監理的認識存在分歧，在監理應處的位置方面，有的認為監理應是獨立的第三方，有的認為應是業主方的代表，還有的認為監理應代表政府；等等。思想、認識的不一致，影響了工程監理行業的健康發展。

1.2監理安全責任的擴大化

監理單位要不要對安全生產承擔責任、承擔多大的責任，一直存在著爭議。現在很多地方制定的“監理安全細則”和“監理操作規程”都從不同程度上將監理的責任任意擴大化。只要是監理審核過的方案出了問題，一律對監理企業實行很重的行政處罰。這將必然導致監理工程師在審核安全方案時，無限制的要求承包商提高安全系數而無視安全成本，不利于整個工程項目的正常順利實施。

2、監理的工作范圍及內容狹小

監理工作范圍及內容的狹小可以通過縱向與橫向兩個方面來體現。

2.1縱向方面：

目前，我國絕大部分工程監理單位從事的都是施工階段的監理，如對北京、上海、江蘇、浙江等十六省市172156個監理工程的調查統計，從事施工階段質量、進度和投資控制的有148192個，占86.08%，而從事前期咨詢、勘察設計、招標、設備采購與建造等階段咨詢服務的僅占13.92%。前期階段監理的缺乏，使得前期階段在功能策劃、可行性研究、設計圖紙的完善性等方面不夠完善，導致施工階段設計變更較多，工期失控，有的甚至影響工程質量。

2.2橫向方面：

監理單位按照建設部當年對實施監理制的初衷，應該是“三控、二管、一協調”，但是由于體制原因，機制上不配套，監理的“三控”即投資、進度、質量管理的職能被異化，實際操作中絕大多數監理單位僅是以“質量監理為主”，投資控制基本上由建設單位實施，很少項目給予監理實行“三控制”，因此長期以來，監理的“三控、二管、一協調”未得到有效貫徹。

3、監理隊伍自身建設水平低

3.1監理人員總體素質低。

主要表現在監理工程師的知識結構不夠合理，缺乏集技術和管理于一體的復合型監理人才，不熟悉國際慣例，缺乏語言交流溝通能力，參與國際性的監理行業競爭難度較大。此外專業監理工程師的數量和質量不能滿足監理工作需要，尚未掌握一套必備的現代管理方法與手段，特別是項目總監層次的人才更是十分匱乏，由于總監對工程項目甚至對于一個監理公司能起到關鍵性的形象作用和效應，因而要求他具有較高的監理藝術、業務水平、協調能力以及管理經驗等。人員素質的差距在很大程度上是制約了我們監理行業競爭力。

3.2監理取費過低。

十多年來，過低的監理費用對我國監理行業的發展和監理人員素質的提高造成了極為不良的影響。據統計，智力密集型的監理企業尚達不到勞動密集型施工企業的效益水平。監理費率過低影響了一些優秀的高學歷、高學位、高職稱、高水平復合型人才的加入。目前實行的監理費取值仍執行由建設部和國家物價局于1992年聯合的《工程建設監理收費標準》。

二、國外監理行業的發展

1、高效的咨詢服務業

發達國家的監理行業明確界定為咨詢業，并都對監理人員的職業行為制定了道德規范和準則，監理也逐漸成為高效的并受人尊重的咨詢行業。如美國土木工程學會規定了咨詢工程師（監理工程師）的道德準則，其核心內容強調了“正直、公平、誠信、服務”，日本咨詢工程師協會制定了咨詢工程師（監理工程師）《職業行為規范》，其基本原則是堅持監理工作的科學性、公正性、中立性、服務性。監理工程師正直、公平、誠信、服務等的工作態度和敬業精神，充分體現了FIDIC對監理工程師要求的精髓。

2、安全責任非監理工程師職責

國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）在1999年出版了幾本新版合同條件，在“施工合同條件”（新紅皮書）、“工程設備與設計/建造合同條件”（新黃皮書）以及“EPC交鑰匙項目合同條件”（銀皮書）中對安全生產管理的職責均有明確的規定。這三本合同條件均在承包商的一般義務中明確規定“承包商應對所有現場作業、所有施工方法和全部工程的完備性、穩定性和安全性承擔責任”（第4.1條款）。

AIA（美國建筑師協會）編制的系列合同文件中，對建筑師的職責有十分明確的界定，即“建筑師對承包商報批文件和材料的復審不代表對承包商的施工手段、方案、技術、操作順序或程序等方面在安全防范上通過了合法的批準”（第4.2.7條款）。AIA中提及的建筑師相當于我國的總監理工程師。

ICE（英國土木工程師學會）出版的合同條件中及AS(澳大利亞標準)4000—1997工程項目通用合同條件范本中的合同條款中對監理工程師的安全責任也有以上類似說明。

3.業務寬深化。

發達國家的咨詢監理業的歷史長達百余年，業務發展均達寬闊深長的高水準程度，真正擔當起全方位的監理（咨詢）任務，覆蓋了整個建設的全過程。無論是英國實施的Q.S制，即測量師（QuantitySurveying），還是美國開展的CM方式（Fast--Track--Construction--Management），還是60年代以來在美國、德國、法國、日本等廣泛采用ProjectManagement即項目管理法（PM制），其核心都是對監理工程師的地位、資格、職責、義務、工作方式以及同業主、承建單位等關系在法律經濟上的定格，他們具體服務的業務范圍已逐步擴展到為業主提供投資規劃、投資估算、價值分析，向設計單位，施工單位提供費用控制，項目實施中進行合同管理、進度、質量、成本控制、付款審定、工程索賠、信息管理、組織協調、決算審核等。

4.人才高素質化。

國外對監理工程師、咨詢工程師在學歷方面要求較高，大部分具有碩士、博士學位。有的監理公司，高技術職稱人員所占的比例高達30%～40%以上，能熟練運用FIDIC制訂的權威性國際通用的范本和國際慣例。如美國著名的蘭德公司，在547名監理咨詢人員中，有200名博士，178名碩士。又如聯邦德國克瞄伯康采恩系統工程公司，在100名咨詢人員中，有50%具有博士學位。同時，國外重視在職監理人員的教學，每年要投入較大的費用用于人員培訓，提高監理業務水平。除此之外，國外在吸納監理咨詢工程師時強調個人的工作實踐經驗。如英國咨詢工程師協會規定入會的會員年齡必須在38歲以上，新加坡要求工程結構方面的監理工程師必須具有8年以上的工程設計經驗。法國對其資質要求似乎更高，除要求申請人必須是高等土木工程學院畢業生，具有10年以上工程經歷，還必須通過法國建設部“技術監理審查委員會”資審面試確認方可。

經上述嚴格的職業要求，監理工程師素質均達精通法律，主要是經濟合同法和FID1C編制的條款；善于管理，主要是熟練掌握現代化管理方法和手段；有技術專長，具備施工安裝各種專業知識，能進行技術經濟分析，為高素質、高智能的管理人才。

5.酬金優厚化。

國際上監理費用的額度和價位比較高，通常情況下約占工程總造價的1%～4%之間，由于建設項目的種類、特點、服務內容深度的差異，各國略有不同，如以工程總價為基數，美國收取3%～4%，德國收5%（含工程設計方案費），日本收2.3%～4.5%（名為“設計監理費”），臺灣省收2.3%左右，收費標準中還因監理資質等級不同而有所浮動。

三、我國監理行業的發展方向

1、明確監理的定位

1.1監理為服務于業主的咨詢單位

業主與監理工程師簽訂的合同——《委托建設監理合同》是委托合同的一種，監理工程師受業主委托對項目實施監理和管理。監理合同的標的是服務，即監理工程師應根據委托為業主提供高水平的、專業化的智力服務。

《建筑法》第三十二條將工程監理定位為代表建設單位，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監督。所以，我們要以法律法規為依據來統一認識，工程監理單位就是受業主的委托，依照法律法規及有關的技術標準、設計文件和合同實施監理。監理實際上是建設單位項目管理的延伸，也就是說，監理應該維護業主的合法權益，為業主服務，幫助業主管理好工程項目。因此監理單位一定要轉變觀念，提高服務意識，只有監理的服務水平提高了，才能受到業主的認可，監理的地位才能提高。但是，監理的獨立性也不應忽視，監理企業是獨立的法人，監理工程師在執業時要遵循國家有關法律、法規，遵守合同約定，法律規定的責任必須履行，遵守公平、公正、客觀的職業操守。

1.2正確理解監理的安全責任

我國的《安全生產法》和《建筑法》中都沒有規定監理工程師承擔施工中的安全管理職責，但《安全條例》中的第14條、第26條與第57條分別對監理工程師在現場安全生產管理中承擔的責任做出了一些規定。但其對監理在施工過程中具體承擔的安全管理工作及承擔的具體責任不明確，比如在安全生產監理方面，對施工組織設計方案的審查，是實質性的技術審查還是程序性審查，如果是技術性審查，應該審查到什么程度等，都沒有做出明確規定。這就迫切需要相關實施細則的出臺，以《條例》為依據，對監理的安全管理工作內容、工作深度進行細化，并對監理應承擔的責任進行明確界定，力爭做到客觀、科學、合理、易操作，避免將監理的安全責任擴大化，以正確指導監理行業的健康發展。

2、全過程、全方位監理

監理工作面臨世界經濟一體化、市場經濟體制不斷健全和建設項目組織實施方式改革帶來的機遇和挑戰。工程監理企業必須進一步樹立市場競爭觀念、經營理念和服務意識，不斷拓展經營范圍、擴大經營規模，向縱深兩個方面擴展，從單一的施工階段監理向建設工程全過程的項目管理延伸，從單一的質量控制項投資、進度控制發面發展，應用現代項目管理理論，采用先進的項目管理方法和技術手段，為業主提供全過程、全方位的咨詢服務。這種咨詢服務可以是從建設工程前期策劃、可行性研究、設計管理，到工程招標、施工管理、試運轉的全過程服務，包括進度、造價、質量及安全等方面的全方位管理。為工程監理企業拓展其經營范圍和規模創造了良好的發展機遇。

3、提高監理人員素質

提高監理隊伍素質是一項長期任務，應當制定長遠發展規劃。當務之急是多渠道并舉全面提高監理工程師的素質，以緩解到徹底解決監理人才的年齡與知識老化的問題。其解決辦法是：①大力繼續推行培訓工作，開展不同層次的監理人員的培訓和對國際工程監理等專題研討，如監理公司總經理培訓、總監培訓、某工程項目培訓等；②開展國際同行間業務交流、互訪活動、取長補短，知己知彼，搞清國際“軌道”，便于接“軌”。③選擇有關學校設立監理專業，實行工程監理專業本科教育。同時，可以在一些具備條件的大學設立工程監理碩士學位或博士學位，以少數具備一定工程實踐經驗的年輕人為主要培養對象，學習科目可按照項目管理內容設立，并借鑒國外工程管理學先進的教學方法，結合我國實際，培養一批高層次監理人才。④盡快提高工程監理的取費標準，以吸引高素質、高水平人才。

4、管理和監理合一，并向項目管理公司過渡

4.1政策法規的引導趨勢

國際工程項目管理實踐中，多數將建設項目的全過程管理工作與建造期的現場施工監理工作合并委托同一家工程管理顧問公司承擔，而國內工程由于歷史因襲性多數項目是管理與監理分別委托的。國家建設部2003年3月10日出臺的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》四、（五）中規定：“對于依法必須實行監理的工程項目，具有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理，業主可不再另行委托工程監理，該工程項目管理企業依法行使監理權限，承擔監理責任；沒有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理、業主應該另行委托監理”。工程監理是工程項目管理的重要組成部分，管理和監理單位職能的合并，符合不斷發展的建筑市場運作關系，也符合項目管理的要求。同時，監理單位應逐步向項目管理公司過渡。

建設部在2003年2月以建令[20O3]30號文了《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，文中指出：積極推行工程總承包和工程項目管理是：

…貫徹中央“走出去”發展戰略，積極開拓國際市場的需要。我國的建設監理公司本身的定位就應該是為業主方服務的項目管理公司。…

多年來，由于客觀和主觀的原因，未能全面地實現這個目標，建設部在專題調研的基礎上的上述《指導意見》，既為我國建設臨理事業的發展指出了方向，也提供了機遇。

4.2北京國金咨詢管理公司的發展路程強有力的證明了項目管理公司的市場生命力

“國金管理”創建于1998年8月，作為北京第一家專門從事建設項目全過程管理的企業，在業內尚未對項目全過程管理形成共識，并缺乏政策法規的引導情況下，“國金管理”以最大程度滿足投資人的建設項目管理需求為己任，通過幾年不懈努力，由初期市場初步接受直至贏得了業界的廣泛認同。成立6年來先后承擔全過程管理與監理的已建和在建大中型項目共35個，總建筑面積約225.7萬平方米；其中不乏國內頂尖級重大建設項目，如中國最大的社會發展項目——中國中央電視臺新臺址工程（總建筑面積約55萬平方米，建安工程總投資約70億元）的建設項目全過程管理，及中國最具影響力的項目——地處天安門廣場的中國國家博物館改建擴建工程（總建筑面積約18萬平方米，總投資約20億元）的建設項目全過程管理。“國金管理”的實踐經驗表明工程管理公司有著廣泛的市場需求和強盛的生命力。

4.2.1管理和監理的合一

“國金管理”在多年項目委托管理實踐中早已推行項目管理與監理的合一，取得了良好的效果。“國金管理”具有國家發展與改革委員會頒發的中國工程咨詢甲級資質和建設部頒發的中國建設工程監理甲級資質，在承接的大型項目中，如：西門子中國總部大樓、恭親王府、農業部機關大院改造工程等都是管監合一項目。實踐表明，通過合并建設項目管理與施工監理工作，減少了項目管理的內部工作界面，實現了資源的共享。提高了工作效率與質量。并且這一新型的管理模式也與國際工程咨詢業的一般作法非常接近，實現了與國際通用作法的接軌，也符合中國政府關于培育和扶持工程項目管理企業的政策傾向及近期頒布的關于推動“管監合一”的相關法規。

4.2.2全過程的融會貫通

“國金管理”不僅具有中國工程咨詢甲級資質、中國建設工程監理甲級資質及工程招標甲級資質，并于2003年10月通過了建筑工程全過程管理（含監理）的綜合管理體系認證，即集ISO9001：2000的質量管理體系、ISO14001：1996的環境管理體系、GB/T28001-2001的職業健康安全管理體系的三位一體的認證，成為國內首家完成建設項目全過程管理（含監理）綜合管理體系認證的工程咨詢企業，具有承擔建設項目全過程管理所需的完備的經營資格。其業務范圍向前延伸至項目功能策劃與立項研究，向后延伸至施工監理，此延伸并非將階段性業務簡單地堆砌在一起。“國金管理”非常注重使項目前期策劃咨詢與項目建設期實施的有機結合，將建設期實施及后期管理中反饋的信息、數據經過統計分析后用于項目前期的策劃咨詢，這樣的策劃與前期咨詢的成果具有很高的可行性，一旦經業主或政府批準付諸實施，一般都能指導實踐得到落實。

根據《國務院關于投資體制改革的決定》，對政府投資的非經營性建設項目，要推行“代建制”，所謂“代建制”的實質是以專業化的“工程項目管理單位”取代原有項目使用單位臨時自設的管理機構，從而提高建設項目的管理水平。由于“國金管理”自發展之初，即將自己業務定位為全過程項目管理，經過多年實踐，已經積累了豐富的項目管理經驗。所以自推行代建制以來，已先后承接了3個代建制項目，分別為：朝陽區民政局辦公樓改擴建工程、北京地壇醫院遷建工程及北京工人體育館、體育場結構加固及改造工程。目前，朝陽區民政局辦公樓改擴建工程已進入收尾階段，其他兩個項目也都在井然有序的向前進展。為適應全國各地建設項目對委托項目管理及實施“代建制”的需求，“國金管理”已制定了全國范圍的發展規劃，正向更高更遠的目標邁進。

四、結束語

隨著我國WTO步伐的加快，國外先進的項目管理公司將不斷涌入中國市場，我國的監理企業面臨著嚴峻的考驗，要想在競爭中立于不敗之列。必須借鑒國外的先進經驗，明確自己的發展方向，逐步發展為具有國際競爭力的項目管理公司。

參考文獻：

[1]何伯森等.論工程項目施工中的安全管理[J].建設監理.2005年（4）：39~41

[2]王素卿.2005年6月30日在全國建設工程監理工作會議上的總結講話

篇（9）

(一)“侵權行為”之意涵及用語之批評“侵權行為”一詞，首次出現于《大清民律草案》。當初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關于“不法行為”之含義，依據日本早期來華講授民法之日本學者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。日本民法第709條所規定，乃最狹義之不法行為。”可見日本民法上之“不法行為”，主要指故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學界所襲用。如朝陽大學法律科之民法債權講義將侵權行為定義為:“侵權行為云者，因故意或過失不法侵害他人權利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學界通說多認為，侵權行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學者，依據《中華民國民法》第184條之規定，①將侵權行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權利，或者故意以背于善良風俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務法第41條第1項基本相似，第1項后段關于故意以背于善良風俗之方法加損害于他人之侵權責任的規定，與德國民法第826條、瑞士債務法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關于違反保護他人法律之侵權責任的規定，則為日本民法和瑞士債務法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設計，主要依據德國民法，但其關于“權利”之規定，卻與法、日民法，瑞士債務法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導致“權利”一詞在理解上出現分歧。依據日本學者中村萬吉之見解，按之日本學界一般通說，權利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段，其與法益之間存在重大區別。日本學者，亦多從之。［9］民國時期民法學界顯然受日本學界之影響，而其對侵權行為所涉“權利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認為:“權利”與“利益”互為區別，權利一詞應該從狹義上求取解釋。“權利”一詞之真實含義，應由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風俗云云，乃不法意義之擴張，并非“權利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護他人之法律，亦屬舉證責任之問題，而與權利之意義無關。陳瑾昆認為:關于權利之意義，學者中有二說:一謂應從狹義解釋，為一般權利，即須實有權利之內容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應負責，故解為受侵權所保護之利益，即侵害利益，亦應為侵權行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權行為，常多以侵害權利為其成立要件，然其所謂侵害權利，應取廣義，凡保護人之法律上所認之利益被侵害者，亦應包含。又謂:“我民法規定故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責任。要言之，即以背于善良風俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權利，亦成立侵權行為是也。”至于“權利”之范圍，認為包括財產權、人身權二種。而財產權又包括支配權、請求權、形成權;人身權包括人格權和身份權。至于人格權，則包括生命權、身體權、健康權、名譽權、信用權、自由權、權、姓名權、肖像權。戴修瓚將權利分為財產權、人格權和親屬權三種。關于人格權之范圍，戴氏認為其僅限定于姓名權、身體權、健康權、名譽權、自由權各種。至于親屬權是否得為侵權行為之客體，當時法無規定，但戴氏認為，民國民法第184條僅曰權利，別無限制，故親屬權，亦得為侵權行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權行為，而侵害夫權，亦為侵權行為。［至于債權是否得為侵權行為之客體，當時德國民法學界、日本民法之理論和實務，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權，即為侵權行為。日本學界多采此說，其最高司法機關判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權侵害之義務，蓋以若認債權有絕對性，債權和物權將無從區別。德國學者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權侵害，殊難一律認為侵權行為，然因其侵害行為，直接致債權消滅時，則應負侵權行為之責。德國有少數說者采此說。民國時期我國民法學者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認了此點。①關于“侵權行為”之用語，民國時期有學者對其予以批評，認為從語義學上嚴格地說來，“侵權行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權行為二說，均僅足以表明此行為性質之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權利，固不成有責行為。雖侵害權利，而非不法行為，亦不成有責行為也。”［13］②梅仲協亦認為，按侵權行為之構成，并不以侵害權利為必要。權利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權作為權利之一種，其受侵害時以法律有明文規定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責原則在歐美侵權行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學界研究無過錯歸責原則的論著也大量涌現，這些論著一方面對當時居于主流的過錯歸責原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責原則在侵權行為立法中確立的正當性和必要性。過錯責任，亦稱過失責任，指責任之承擔以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權行為之根本觀念。《大清民律草案》因在立法時取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責任作為侵權損害賠償之主要根據。除過錯原則外，侵權行為之歸責尚有無過錯歸責原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責任原則，如其中第187條規定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任。前項情形，法定人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督而仍不免發生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規定:受雇人因執行職務不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行己盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發生損害者，雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責原則之體現，這兩項規定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規定”，但“以適用于經營危險事業，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執行職務受到侵害時雇用企業應承擔無過錯賠償責任。民國時期，在對居于主導地位的過錯原則予以檢討的基礎上，屢有民法學者倡議應在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業發達交通便利之今日，究不足以救濟被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應認為有賠償之義務者，不一而足，非特立特別法規，弊患將不堪設想”。［14］另外，夏勤將過錯責任和無過錯責任進行一番詳盡比較，并據此斷言:從前過失損害賠償責任論，是主觀的，是不適合于現代社會狀況的;現代無過失損害賠償責任論，是客觀的，是以因果關系為責任的根據，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當時已有諸多學者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規定之闕如，倡議在今后的侵權行為立法中，應適當擴張“無過錯原則”，尤其是應該在新立法中增加“危險責任”的規定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現狀之需要，于侵權行為篇，另加條文，規定因危險物品之侵害所發生之責任問題，較為妥當，不宜以過錯主義為侵權責任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經營礦業、工場等大事業致服勞之工人受有損害，或經營鐵路、汽車等危險事業致他人受有損害者，其適用危險責任之情況，亦有學者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發生損害時應該承擔民事賠償責任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關于無過錯責任的賠償規定，已有所添加，但仍有學者認為，其理論支點依然是過錯責任，且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權行為賠償責任之范圍，雖已有相當擴張，惟對于經營危險性事業之企業，及使用危險性器具者之賠償責任，僅于工廠法中關于工人之撫恤請求權之規定，適用結果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規定，其保護之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權行為類型化剖析在民國民法論著關于侵權行為之理論探討中，對侵權行為的分類，及對各類侵權行為，尤其是特殊侵權行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據;另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權行為法學說中的理論元素。具體說來，民國民法學者對侵權行為之分類，通說是將侵權行為分為一般侵權行為、共同侵權行為和特殊侵權行為三種，惟在一般侵權行為與特殊侵權行為之劃分依據及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權行為分為一般(通常或普通)侵權行為和特殊(特種)侵權行為。①這是一種在當時學界相對主流之分類方法。如梁其林認為，一般侵權行為須為自己之行為，而特殊侵權行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為，侵權行為，有一般侵權行為與特殊侵權行為之別，以自己之行為，為侵害權利之要素的侵權行為，為一般侵權行為，以自己行為以外之事實為侵害權利之要素的侵權行為，為特殊侵權行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區別，將其分為通常侵權行為與特種侵權行為。此外，還有其他學者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權行為和特殊侵權行為。其二是以過失責任和無過失責任作為區分一般侵權行為和特殊侵權行為的標準。如蔡天錫麟將過失責任主義場合之侵權行為稱為一般侵權行為、結果責任主義場合之侵權行為稱為特殊侵權行為。［5］(P78)而吳經熊則認為承擔過失侵權責任的為侵權行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負賠償損害責任”的行為名之曰“準侵權行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權行為之外，又將侵權行為分為有咎責任與無咎責任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權行為構成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權利之侵害;(3)損害之發生;(4)因果關系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權利;(3)損害之發生;(4)侵害權利與損害之間有因果關系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關論述，在上述構成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學界一般通說均認為，侵權行為應如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務時，始成立侵權行為”;“以他人為機械而為侵權行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關，對于其權限內所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責。法人對于董事或職員，因執行職務，所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。2．因果關系。一般侵權行為之存在，以損害與侵權行為之間有因果關系為必要。關于因果關系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當因果關系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當推相當因果關系說。所謂相當因果關系說，亦稱為適當條件說，“蓋謂某事實，僅于現實情形，發生結果，尚不能遽認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發生同一結果者，始得認為有因果關系”。至于不作為與損害間之因果關系應該如何理解。有學者認為:不作為與結果間，不過為準因果關系，非真正之因果關系，不過因不作為以致不得阻止其結果之發生，法律上認為與作為之因果關系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當條件;其二，須違反應作為之義務。［24］3．行為之不法。吳經熊認為，此之“不法”并非是指凡是構成一般侵權行為，于故意或過失侵害他人權利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當時通說認為，阻卻違法事由包括:權利之行使、被害人之承諾、自衛行為(正當防衛)、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認為，意思能力是指行為人足以負擔侵權行為上之賠償義務的識別能力。一般侵權行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應負舉證責任。5．故意與過失。關于故意之解釋，戚維新認為:“故意之行為者，即對于構成侵權行為事實之要件，有充分之認識，并豫見其行為有致損害于他人之可能，而仍決意為之。”［23］(P28)而所謂過失，“即應注意并能注意而不注意，或雖料其能發生而確信其不發生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權行為，按當時學界通說，可分為三種:狹義之共同侵權行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認為，狹義之共同侵權行為，為真實的共同侵權行為，即數人共同不法侵害他人之權利的行為;共同危險行為，針對的是數人共同不法侵害他人之權利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準共同侵權行為”;而共同侵權行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權行為人就其所造成之損害，應該承擔連帶賠償責任。至于特殊侵權行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務員之侵權責任。民國民法第186條規定了公務員之侵權責任。公務員于職務上，為國家或其他公共團體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權利受有損害時，由國家或其他公共團體與公務員，連帶負賠償之責。民國民法關于公務員侵權賠償責任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規定也大致相同。而此款規定，在日本學界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關內容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權利之侵權行為，僅明白規定官吏本人之責任……然國家之賠償責任，固未道及。”［27］在談到此點時也主張，國家亦應有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質如何，或者應由國家直接賠償，無待明文規定，是為當然”。［28］第二，法定人責任。民國民法規定，凡年齡未滿7歲或禁治產人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權或監護權之父母或監護人。［25］(P22－23)然法定人之責任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負損害賠償之責。［10］(P165)如若法定人欲免責，則須證明就其監督并未疏懈，或縱令加以相當之監督，仍不免發生損害。至所謂相當之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責任。民國民法第188條規定，對于受雇人之侵權行為，雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責任，然依其但書之規定，雇用人若證明其本人已盡法定義務時，即免除此項連帶責任。關于此條之探討，民國時期相關論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為，所謂受雇人，為雇用人使其執行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經濟價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執行職務之范圍。關于受雇人執行職務之范圍，其時學界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標準說;第二，以執行職務之外表為標準說;第三，以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹，不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當，蓋有時形式上雖屬于執行職務之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負責，未免過苛。故其認為應以第三說為當。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責任。依據民國民法第189條，承攬人執行承攬事務，倘有不法損害他人者，定作人不負損害賠償責任，定作人于承攬人執行職務時為指示而有過失者，仍應負賠償責任。［2］(P195)該款之規定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設明文規定，蓋認為該項所定之責任，應由承攬人負責，是為當然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準諸間接侵權行為之旨，自應由定作人負責，亦無特設明文規定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責任。民國民法第190條規定了動物致害之侵權責任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應負損害賠償責任。關于該條所定動物之意義，王承廉認為，原則上應采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學界通說認為，其負責之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應適用民法第184條普通侵權行為之規定。［30］第六，工作物所有人責任。民國民法第181條規定了建筑物和地上工作物加害之侵權責任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發生不測之危險，故加重所有人之責任，以便預防危險之發生。至于何謂地上工作物者，王承廉認為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯接關系之設備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責任成立之要件，王氏認為應該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發生，已盡相當之注意者，即可不負責任，故亦稱為免責要件。

(四)1．損害賠償債權作為一種請求權，其與預防損害請求權①也存在一定的關系。所謂預防損害請求權，“即對于侵權行為尚繼續，或有重復侵權之虞時，有被害之虞之權利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權利，僅有事后救濟之損害賠償，尚無事前預防之一般規定。因此對于被侵權人是否擁有預防損害請求權，學說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權行為，既僅認損害賠償責任而無不作為請求權之明文，自不能認其存在;(2)積極說。權利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權始有不作為之請求權。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護之權利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權行為將受侵害之虞者，即得請求預防，并訴請勿為侵權行為(不作為之訴)，故有侵權行為上之損害賠償請求權時，亦必有侵害預防請求權，此乃當然之一般原則，毋庸經法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為，民國民法對于權利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預防，惟限于人格權及所有權，而人格權及所有權又均為絕對權，則依類推適用，自惟絕對權始有不作為請求權，相對權則否。陳瑾昆認為:權利在有被侵害之虞時，得請求預防，但僅以絕對權(即支配權)為限。2．損害賠償之當事人侵權損害賠償之當事人，按之民國時期民法學界通說，約可分為債務人和債權人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務人，如在一般侵權行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養義務之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進一步認為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內。［3．損害賠償之范圍及方法侵權損害發生之后，賠償范圍應如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據民國民法第195條第1項前段規定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”該條之規定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產上之積極的及消極的損害為目的，而該條規定對非財產上之損害亦應予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規定。第二，當身體或健康被損害時，依據民國民法193條第1項規定，除依據一般通則請求賠償財產上之損害，及依據第195條第1項前段請求賠償非財產上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔保。至關于提出擔保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔保及人的擔保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復名譽之適當處分”，所謂回復名譽之適當處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規定:“不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價格。”依據民法通則，損害賠償以回復原狀為必要，而此條規定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經濟上之價值者，自應賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］

篇（10）

(二)整合性理論的推動開放的復雜巨系統理論是錢學森于20世紀80年代提出的，它是組成要素眾多、結構復雜，與環境之間存在著物質、信息、能量交換的系統。開放性是指系統本身與其他子系統相互聯系，相互作用，與周圍的環境存在物質、信息、能量的交換。與其相契合的研究方法是綜合集成法，其實質是將各種要素子系統看作一個開放的整體進行綜合研究，而不是“分塊式”的研究模式。因此，將環境問題與社會、經濟問題置于開放的復雜巨系統理論的框架下，探討環境法律政策內部整合工作的推進問題，是十分必要的。環境這個復雜巨系統，本身就是由生態、環境、經濟、社會等要素子系統組成的，開放性和復雜性是其顯著特征。因此，環境整合工作需要環境、經濟、社會等各部門協調合作。進一步講，法律本身也是一種多層次、多方面的有機體，法律本質是一種立體的復雜系統。因此，片面的從單一視角去探究環境法律問題，其局限性是顯而易見的。我們應該從綜合的、立體的角度去把握、設計環境法律政策。整體協調是宏觀要求，各子系統要素本身以及各子系統之間的協調是基礎，是維持整體協調的保障。以復雜巨系統理論和方法論為指導，推進環境法律政策內部整合工作，建立一套完整的環境整合系統，有利于實現環境的可持續發展。在環境立法的初級階段，針對具體的某一環境要素和單一環境污染問題，各國普遍采用的是單行立法模式。隨著環境單行法數量的不斷增加，單行立法模式的弊端逐漸凸現出來:立法缺乏統一指導思想，法律之間缺乏內在聯系性，法律內容和管理機構設置上存在重疊和沖突。環境保護理念從“末端治理”向可持續發展的轉變，使得人類認識到有必要從整體上對環境予以保護，不能孤立地、“分塊式”進行環境治理。各國根據本國的國情和各自的立法理念，采取了不同的環境法律政策整合方式，例如，法典化。環境法的法典化目的在于提供一個清晰的結構，使全部的環境法律規范和原則一致，促進環境法律政策的內在統一，它的核心是一體化。因此，法典化也正是復雜巨系統理論在立法改革上的一個體現，是環境法律政策內部整合的一種理性選擇。不同的環境各要素之間存在著內在關聯性，這種關聯性使得綜合處理環境問題十分必要，反映在立法上就需要對這些環境法律政策進行一體化的整合。法典編纂是一個系統的整合的過程，它提高了環境立法的質量，解決了單純的部門法律政策“綠化”后產生的內在不協調性，體現了內部整合的積極作用;對可持續發展觀的落實通過法典化的形式加以確認，為確保生態環境、社會、經濟三維度的協調統一提供了穩定保障。由此可以看出，法典化既是環境法律政策內部整合在立法模式上的一種體現，也進一步推動著環境法律政策內部整合工作向前邁進。然而環境法法典化僅僅是環境法律政策整合的一種途徑，唯此途徑并不能實現政策整合的全部。根據復雜巨系統理論，環境本身就是一個復雜巨系統，環境法律政策的整合必須響應這個復雜的巨系統，必須在人類社會發展的各種制度上反映它、支持它，而不是人為的違背它，必須使整個法律體系具備復雜巨系統的特性，各個法律部門根據環境的整體性和復雜性形成一個整合的整體，任何與之不符合的法律規范自然無效。

二、環境法律政策內部整合的應然性

指導環境法律政策內部整合工作最后都要落實到環境管理方式的變革上。這里的管理方式是一種廣義的解釋，它包括認知框架的構建、法律政策框架的制定、立法模式的改進和法律制度的設計，這四個層面相互交織、相互作用:任何與環境有關的法律政策的制定都應以認知框架為指導思想，環境政策的實施又以環境法律制度為保障。這里所講的應然性指導具體是指環境法律政策內部整合在原則上應該以怎樣的認知框架指導其工作;“整合”作為環境管理的一種理念，其指導下的環境法律政策設計的最理想模式是怎樣的。

(一)認知框架的構建這里的“認知”(Cognitive)是指將環境的知識和相關概念理解整合進人類的思考和決策制定中，并且使這些知識和概念的理解協調一致形成一個統一的框架指導各領域的環境法律政策整合工作。當前世界主要發達國家所采用的認知框架主要有:可持續發展理論、生態現代化理論、環境空間理論和生態系統方法。這些認知框架包含了不同的價值觀和對環境利益的取舍，指導政府各部門的環境相關工作。對于環境法律政策的內部整合的指導來說，這些認知框架包含了“整合”這一核心思想。然而，世界主要國家的環境法律幾乎都以可持續發展理論作為指導，因此有學者指出可持續發展理論的提出，帶來了新的法律革命。歐洲環境署2005年的一項報告也指出，“環境法律政策整合是可持續發展不可或缺的題中之義，其目標就是將環境政策的考量植入其他與環境政策有關的部門政策的制定和執行之中。”然而，可持續發展理論作為一個認知框架，它在環境法律政策的外部或者內部整合方面并沒有起到很好的指導作用。它僅僅是指出經濟的發展應該被“綠化”，應該權衡環境、經濟、社會目標的實現。并沒有具體指明如何將環境利益整合進經濟決策中，如何使環境、經濟、社會三個維度之間相互協調。生態現代化理論彌補了可持續發展理論的上述不足之處。它從系統生態整合的角度，對生產、消費、資源消耗和污染之間相互關系的復雜途徑采取謹慎分析的態度，并最終達到預測和預防生產和消費決策對環境產生不良后果的目的。馬丁•杰內克以生態現代化轉型為界，提出過兩種分析生態現代化的模型:在生態現代化轉型之前，環境治理的主體主要是國際政府和工商業，他們之間的互動導致環境法律政策的改變;而在生態現代化的環境治理新時代，國家政府與各個層面的政府、行業領域以及其他行為主體之間呈“雜爆炸式互動”。轉變，反映了環境法律政策由單一向整合轉變，由單純外部整合向更加重視內部整合轉變縱向(外部)和橫向(內部)合作與協調成為環境治理工作的主要途徑，多層次、多利益相關者的協商才是法律政策內部整合的途徑。可持續發展理論指出了整合的應然性，生態現代化理論勾勒了整合的主要途徑，兩者相互補充，才能完整的構建環境整合工作的認知框架。

(二)整合性立法模式的改進隨著環境問題的不斷涌現，許多國家已經完成了大規模的環境立法，各種單行環境法紛紛頒布。然而大規模的單行環境立法的完成，僅僅是環境領域立法的初級階段。前文已述及環境法律政策“碎片化”的弊端，這些單行立法并不能滿足人類對于環境保護目標的實現。起初的單行環境法往往將治理重點集中于處理某一特定地區的環境要素所存在的問題，比如水、土壤、大氣等。這些單行環境法確實起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和環境整體運行的矛盾，導致污染從一個環境要素轉移至另一環境要素。這使得人們對于生態系統的整體性、環境資源問題的綜合性以及各部門環境法律政策之間的關聯性的認識日益深化。為解決跨領域、跨部門的環境問題，一些法治比較健全的國家在20世紀70年代，較少采用廢棄舊法、重新制定新的綜合性法律的方法，而是采取法律滲透、法律修改補充、法律解釋、法理說明等方法，從整個國家和法學研究的角度出發，建立健全系統完整的環境法體系，逐步促進環境資源法體系的系統化和綜合性。然而這種方法并不是最終解決方案，并沒有解決單行環境法的種種弊端。各部門之間的法律即便完成了外部的法律政策整合，考慮進了環境因素，也會缺乏內在的聯系性。而且可能由于不同屆政府的不同觀念，政府部門和行業部委間有時呈敵對狀態，也可能僅僅由于它們之間缺乏溝通。20世紀80年代開始，一些主要發達國家開始了綜合性環境立法之路。綜合性環境法是一種對單行法進行整合的立法模式，通過對原有單行環境法進行修訂，將原先的單行環境法納入一部新的法律中，這部新的環境法律就是整合性環境法。例如，加拿大的《環境保護法》(1988年)。但是，綜合性環境法采用循序漸進的方式，整合范圍由小到大階梯式發展，整合不夠全面、徹底。法典化則是一種最大范圍的整合，試圖用一部法典調整一國絕大多數環境問題。法典編纂是指用法律邏輯上完整的、內部統一一致的方法，對調整同一類型的社會關系作出系統的法律規定。在進行法典編纂時，整理的對象不是各種法規，而是包括在各種法規中的大量的法律規定。環境法的法典化是綜合性環境法發展到較高階段的產物，它的結構更加清晰、更富有邏輯性，使得環境法律規范和原則趨于一致，更能有效保障與促進環境法律政策的內在統一。這種立法模式的出現符合環境法發展的趨勢，更契合“整合”的思想，是環境法發展的必然。現階段對于很多國家來說，是一種實現環境法律政策內部整合的更高效的路徑。

(三)環境法律政策整合設計思路具體到整合性環境法律政策的設計問題，在“整合”原則的指導下，提供一種總括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也稱作總括性政策框架)，以修正環境法律政策外部整合帶來的不足，從而使各部門的環境法律政策相互協調，是最理想的構思。在總括性政策框架的指導下，制定或修改所有有關環境的政策或法律，使得國家的環境法律政策，上到宏觀政策，下到具體法律制度，形成一個有序、聯系的整體。