時間:2022-04-17 00:44:45
序論:好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程,我們為您推薦十篇優先受償申請書范例,希望它們能助您一臂之力,提升您的閱讀品質,帶來更深刻的閱讀感受。
隨后,1998年出臺的《規定》對于上述申請條件作了調整,《規定》第90條規定:被執行人為公民或其他組織,其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結,無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的,在被執行人的財產被執行完畢前,對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配。第92條規定:債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。《規定》對《意見》允許已經起訴的債權人申請參與分配的規定進行了糾正,同時明確了申請參與分配應向原申請執行法院提交參與分配申請書。此外,按照《規定》的要求,申請參與分配必須具備三個條件:1)執行程序開始后及財產被執行完畢前;2)債權人必須取得執行依據;3)被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務。在第三個條件上,概言之,《規定》要求被執行人的其他財產(也可能無財產)不足清償全部債務,而《意見》則是要求被執行人的財產不能清償所有債權,其差別在于判斷衡量是否能夠償還全部債務的財產范圍不同。
《解釋》第508條規定:被執行人為公民或者其他組織,在執行程序開始后,被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的,可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。《解釋》第509條規定:申請參與分配,申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由,并附有執行依據。參與分配申請應當在執行程序開始后,被執行人的財產執行終結前提出??梢钥吹?,《解釋》刪除了《規定》中指出的申請參與分配的債權人將申請材料交由原申請執行法院,再由原申請執行法院轉交給主持分配的法院的規定。此外,按照《解釋》的規定,被執行人的債權人參與分配必須符合三個條件:1)執行程序開始后;2)債權人必須取得執行依據或者是對被執行的財產具有優先權或擔保物權的;3)被執行人的財產不能清償所有債權。對比而言,《解釋》規定的三個條件與《意見》的規定更為接近,差別在于《解釋》延續了《規定》關于參與分配的債權人必須取得執行依據的內容,同時增加了對被執行的財產具有優先權、擔保物權的債權人申請參與分配的資格。理論上而言,上述三個條件均為客觀條件,可根據客觀事實進行判斷。而且需要注意的是,不論《意見》抑或《解釋》,均明確要求申請人應當提交申請書,申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由,因此,《意見》與《解釋》均不僅要求被執行人的財產不能清償所有債權,且要求申請參與分配的債權人必須對這一事實提供證明材料。換言之,若債權人無法提供被執行人的財產不能清償所有債權的事實與理由,其無法參與分配。
二、“被執行人的財產不能清償所有債權”如何認定
實際上,《解釋》規定的第三個條件并非通過簡單的事實羅列便可認定,是否滿足第三個條件,必須先解決如下問題:被執行人的財產是指其所有財產抑或被執行法院所控制的財產?所有債權的范疇如何界定,是否包含未取得執行依據的債權?假若僅指取得執行依據的債權,如何窮盡此類債權的范圍?在財產尚未作出處置前,其僅有的是理論上的評估價值,而其實際處置價值多少則無法得到確認。因此,如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權則是擺在欲申請參與分配的債權人面前必須解決的問題。
(一)被執行人的財產范疇如何界定
首先,需要界定的是這里的被執行人的財產是指被執行人的全部財產抑或執行法院已處置的財產。假若僅指已被執行法院所處置的財產,那么將極大的擴大了參與分配的范圍。例如某一執行法院執行到一筆執行款,在未對申請條件進行修正的前提下,只要這筆執行款不能清償所有債權,其他取得執行依據的債權人便可參與分配,這將產生許多參與分配案件,導致執行陷入混亂。因此,此處的被執行人財產應指被執行人的全部財產。
從理論上分析,所有被執行人的財產是有限的,完全可通過查詢統計的方式窮盡其財產情況,但問題在于,當前執行法院尚無法窮盡查明被執行人的財產情況,更遑論取得執行依據的債權人,其更無法查明被執行人的全部財產情況。在此背景下,取得執行依據的債權人實際上無法提供被執行人全部財產不能清償所有債權的證明材料,其將承擔無法提供該材料而導致無法參與分配的后果。
(二)所有債權的范疇如何界定
北京市曾于2013年8月份召開全市高、中級法院執行局(庭)長座談會,并于會后形成《關于案款分配及參與分配若干問題的意見》的會議紀要,該紀要第7條第2款規定,《規定》第90條中,“全部債務”是指申請參與分配并符合參與分配條件和程序的債權之和(包括遲延履行利息和遲延履行金)。但該種關于全部債務的內涵的界定,存在邏輯上的循環定義,詳言之,全部債務范疇的界定決定著債權能否申請參與分配,但上述規定又指出全部債務是指能夠申請參與分配的債權之和。從理論上而言,債權包括已經取得執行依據的債權與尚未取得執行依據的債權,因此,我們需要解決的第一個問題在于:《解釋》中的債權是否包括未取得執行依據的債權?!督忉尅返?08條第2款規定,有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。因此,對于事實上具有優先受償權的債權,司法解釋允許其未經法院等有權機關確認即可進人參與分配程序。而對于不具有優先受償權的且未取得執行依據的普通債權,其未經法院等有權機關進行司法確認,按照民訴法的規定,執行必須以相關生效的法律文書為執行依據,而將已經起訴的債權人納入參與分配債權人范疇,將導致執行法官必須對此債權進行實體上的判斷,承擔訴訟階段法官的職責,此舉定會招致針對執行法官越權的批評意見。?從審慎角度出發,若將此部分真實性未經司法確認的普通債權納入所有債權范圍,將無法解釋其為何在參與分配程序中不能分配到執行款。因此,《解釋》中的所有債權不應包括未取得執行依據的普通債權。
需要解決的第二個問題在于取得執行依據的債權與未取得執行依據的具有優先權及擔保物權的債權如何窮盡。當前,司法實務中,客觀上無法統計出被執行人涉及的全部債權,哪怕是取得執行依據的債權。雖然最高人民法院要求所有裁判文書上網,但是民事調解書并未屬于上網的范疇,此外還包括公證債權、仲裁機關確認的債權等等。而無法窮盡所有債權,將可能導致《解釋》中的“所有債權”數量減少,導致無法滿足“被執行人財產無法清償所有債權”的前提,進而導致部分取得執行依據的債權人無法參與分配。
(三)如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權
延續上文分析,實際操作中均難以對被執行人的財產及所有債權的范疇進行準確界定。但是,從另一角度分析,假若被執行人的財產及所有債權范疇可以界定,那么對于尚未被處置的財產,其價值亦無法確定。在執行實務中,對于被執行人財產的判斷標準有評估價與最終的拍賣處置價,兩者往往未能等同。換言之,對于未被處置的財產,其價值無法確定,進而無法準確判斷被執行人的財產是否不能清償所有債權。
三、準破產制度帶來的實務難題
破產制度解決的是債務人的所有財產在所有債權之間如何分配。?而啟動這一分配的原因在于債務人喪失清償能力的,亦即資不抵債或者不能清償,?相對應的則是破產法所規定的債務人的全部資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力,在此背景下對債務人的有限資產于所有債權間按照破產法規定的清償順序進行分配。
我國參與分配制度為最高人民法院的《意見》所設立,自設立以來經過了兩次司法解釋的修改。從三部司法解釋所規定的內容來看,參與分配制度具有明顯的破產制度的烙印?!兑庖姟放c《解釋》均規定申請參與分配的債權人必須提供債務人的財產不能清償所有債權的事實與理由,更有甚者,《規定》第96條直接規定:被執行人為企業法人,未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業,其財產不足清償全部債務的,應當參照本規定9〇條至95條(即參與分配)的規定,對各債權人的債權按比例清償。由此可見,參與分配制度與破產制度同樣適用喪失清償能力這一前提,對于不能清償所有債務的企業,司法解釋明確允許其可在參與分配制度與破產制度間選擇適用,最高人民法院已然將參與分配制度作為破產制度的替代品,參與分配制度與破產制度并無明確差異,均是對債務人資產的分配。而這種制度間界限的模糊恰恰是參與分配制度一直以來屢被詬病的根源所在。?此外,參與分配這一替代性制度僅有司法解釋中寥寥數語的規定,其與破產法較為完整的法律規定及司法解釋具有天壤之別,規定的缺乏及已有規定的不可操作性,導致參與分配制度在司法實務中產生多種難題,具體到本文所研究的參與分配制度的申請條件而言,要求債權人提供債務人所有財產不能清償所有債務的事實,實際上將不少債權人阻擋在參與分配大門之外,導致參與分配未能實現其原有的功能。
四、以破解執行競合為目的的參與分配制度的確立
因此,從破解執行競合的角度出發,參與分配的申請條件有必要予以修改,具體修改為:被執行人為公民、企業或者其他組織,在執行程序開始后,被執行人的其他已經進入執行程序的債權,若該債權的執行法院查無其他財產可供執行的,可以向主持分配的法院申請參與分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產,且財產已處置完畢的,可以向主持分配的法院申請參與分配,且已執行到位的財產必須一起被分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產,但該財產尚未處置的,不得申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。
(一)除具有優先權和擔保物權的債權外,申請參與分配的債權必須為已進人執行程序的債權
具有優先權或擔保物權的債權,此類債權可優先于普通債權受償,其優先受償的法理依據為法律所賦予,因此,有必要允許此類債權直接申請參與分配。但對于未有優先權和擔保物權的普通債權而言,不論其已提起訴訟抑或已取得執行依據,均不能申請參與分配。原因在于,首先,未取得執行依據的債權的真實性尚未經審判程序所確認,若徑直申請參與分配,將導致執行法官承擔審理職能,有違審執分離的規定;再者,參與分配制度設立的初衷在于解決因執行競合導致的沖突,其屬于執行程序的內部制度,已取得執行依據的債權實際上也未申請執行立案,不應參與執行程序;另外,我國民事訴訟法第224條規定,強制執行的管轄地包括一審法院所在地、被執行人所在地及財產所在地,而若允許取得執行依據的債權參與分配,事實上變相使其進入執行程序,此舉將突破民事訴訟法關于執行管轄的規定。
(二)欲申請參與分配的債權,其執行法院須提供相應的查無財產可供執行的證明材料
對于欲申請參與分配的債權,必須由執行法院提供查無財產可供執行的相關證明材料,
此舉在于避免有財產可供執行的法院消極執行,在查詢到被執行人的財產已被其他法院查封、凍結或扣押后,徑直向查封、凍結或扣押財產的法院發送參與分配函而未采取其他任何執行措施。此外,該規定亦與參與分配的功能取向相符合。即另案的僨權人申請參與他案的執行分配的原因,并不是因為債權人沒有提供財產線索及執行法院未積極查找財產情況,而是因為在現實條件下,被執行人只有已知的被處置的財產,除申請參與分配外,另案的債權人無法通過其他途徑實現自己的債權。
聯系電話:87xxxxxx
被申請人:xxx(身份證:xxxxxxxxx),男,漢族,1973年2月出生,安徽省人,杭州市xxxx路xxx號xxx理發店理發師,現住杭州市xxxx地下庫,聯系電話,13xxxxxxxx
請求事項: 被申請人一次性支付給申請人84689.88元(租金35024.65元+滯納金46631.23元+訴訟費3034元)。
事實與依據:
申請人與被申請人因房屋租賃合同糾紛一案,業經杭州市上城區人民法院開庭審理,并于XX年9月2日作出(xxxx)上民三初字第xxx號民事判決。現該判決書已生效,但被申請人拒絕執行判決。 為此,特申請你院給予強制執行。
此致
杭州市上城區人民法院
XX年 月 日
申請人簽章:
附:
1、(XX)江民二初字第xxx號民事判決書一份。
2、該民事判決書已生效的證明一份。
終止強制執行申請書二:
申請人:**股份有限公司廈門分行
地址:廈門湖濱北路
請求事項:
請求貴院裁定中止**民事判決的執行。
事實與理由:
申請人與被執行人丁等借款合同糾紛一案,貴院作出**生效民事判決,責成丁立即向申請人償還貸款本金388888元及利息(暫計至XX年1月11日為66666.66元,以后至實際還款日止按合同約定貸款利率上浮50%計算)。申請人已向貴院提起了強制執行的申請,案號為**號。案件執行過程中,20**年9月9日,丁向申請人償還了100000元,但仍有貸款余額288888元未還。
丁提出了分期還款并支付相應利息的申請,申請人原則上同意并就具體事宜安排如下:
1、貸款余額的貸款年利率為4.2075%,丁應于每月的21日償還本息 元,至2021年2月還清。
2、丁拖欠其中任一期本息的,申請人有權提前收回全部貸款本息,并有權按上述貸款利率上浮50%計收利息。
3、申請人主張提前收回全部貸款本息的,有權申請恢復本次強制執行程序、請求處置址在廈門市新寶成花園單元的抵押物,并以所得優先受償。
丁口頭表示認可申請人的安排并承諾按期還款。
基于上述情況,本案暫無繼續執行的必要,根據民事訴訟法232條的規定,申請人請求貴院中止本案的執行,如被執行人未按期還借款的,申請人再請貴院繼續執行本案,請貴院核準。
此致
廈門市思明區人民法院
中圖分類號:D923文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2012)11-0279-01
關于建設工程承包人優先授償權制度的具體適用過程中存在的諸多分歧和疑問,需要權威部門對該制度的具體適用作出更詳細的規定,以便司法實踐有所遵循。筆者就該制度的進一步完善提出如下建議。
一、建立建設工程承包人優先受償權登記制度。
因承包人的建設工程價款優先受償權的存在不經由某種方式予以公示,其權利過于強大,其對發包人本身的利益不會有影響,但發包人的其他債權人的利益則存在不確定性,隨時都有可能在承包人的工程款未獲清償時,承擔因建設工程承包人優先權的突然出現且優于自己的債權優先受償,面臨權利落空的危險,有損于相關債權人的利益,不利于交易安全。
為了避免未經任何公示的建設工程承包人優先受償權,給其他債權人增加無法預期的風險,就需要通過一定的方式將建設工程承包人優先受償權的存在向社會披露,使得其他人進行與該工程有關的交易時,可以考慮在建設工程上的存在優先受償權的事實,以便對交易后果作出合理預期,從而有效地保護第三人的利益。鑒于優先權具有不需登記而由法律直接規定即產生的特點,我國《合同法》也沒有規定建設工程承包人優先受償權的成立以登記為要件。所以,筆者主張,對建設工程承包人優先受償權采取登記對抗主義,即建設工程承包人優先權并不以登記為成立和生效要件,但未經登記,該優先權僅能產生對一般債權人的優先效力,而不能產生對抗抵押權等擔保物權的優先效力。也就是說,賦予經登記的建設工程較優先受償權以對抗抵押權等擔保物權的效力,對未經登記的建設工程款優先受償權,則不賦予對抗抵押權等擔保物權的效力,以平衡各方特殊債權人之間的利益。登記的工程款是承包人優先權實現的最高數額,如果實際結算的工程款高于登記的數額,則應當以登記的數額為準。并且這種登記應與抵押登一記、商品房預售登一記一起公開,以備當事人查閱。
二、明確建設工程承包人優先受償權的權利主體
因現有法律規定的不明確,建設工程合同中勘察、設計人以及施工合同分承包人是否對建設工程享有優先受償權的問題,目前理論界存在廣泛爭議,司法實踐中各地法院的理解不同也容易引起法律適用中的困惑。建議在今后立法中或由最高人民法院以司法解釋的形式予以明確,將工程勘察、設計合同的承包人排除在建設工程價款優先受償權的權利主體之外,并賦予建設工程合同分承包人享有優先受償權的地位。
三、明確建設工程承包人優先受償權的受償范圍及標的物范圍
工程價款的定義和范圍對某些費用是否能夠進入工程價款,是否能享受優先受償權關系重大,對不宜折價、拍賣的建設工程也應有比較明確的界定,否則有可能導致實踐適用中標準不一,造成一定的混亂,有損法律的嚴肅性。
四、修訂建設工程價款優先受償權的行使期限。
《批復》第4條規定,建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程約定的竣工之日起計算。在實踐中,工程從完工到驗收合格,再到交付使用和結算完畢,需要相當長的時間,工程款的數額通常較大,當事人約定的給付期限也較長,很可能在建設工程合同中約定的支付最后一期工程款的時間從工程竣工之日起個6月以后,從而使立法的目的落空。筆者認為,將建設工程承包人行使優先權的期限從建設工程合同約定的工程款支付之日起算,則可避免上述問題的產生。
破產案件受理的實質要件
新《破產法》對破產界限采用了雙要件說,即不能清償到期債務,必須達到資產不足以清償全部債務;或者不能清償到期債務,明顯喪失清償能力可能時,才能開始破產的相關程序。本文逐一進行分析。
(一) 不能清償到期債務且資產不足以清償全部債務
“不能清償到期債務”,理論上簡稱為“不能清償”或者“不能支付”。簡單地說,是指債務人對請求償還的到期債務,因喪失清償能力而無法償還的客觀財產狀況。根據2002年《最高法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條的解釋,“不能清償到期債務”是指:債務的履行期限已屆滿;債務人明顯缺乏清償債務的能力。債務人停止清償到期債務并呈連續狀態,如無相反證據,可推定為“不能清償到期債務”。可見,對“不能清償”的理論解釋和司法解釋是一致的。
概括地說,認定不能清償到期債務,應當具備以下條件:第一,債務的清償期限屆滿,且債權人已經要求清償。第二,債務人明顯缺乏清償能力。債務人有無清償能力依其財產狀況、信用程度、知識產權等多種因素判斷。如果企業信用良好,雖然資產小于負債,也不能認定為達到破產界限。第三,債務人不能清償呈連續狀態,債務人偶然的或暫時的不能清償不能認定為不能清償到期債務。
新《破產法》第2條中的“不能清償到期債務”的表述,如果不根據以上理論解釋和司法解釋,僅從法條字面意思分析,“不能清償到期債務”僅指債權人對到期債務的清償請求時,債務人不能清償。至于什么原因導致不能清償,卻在所不問。所以單從“不能清償到期債務”,并不能認定達到破產界限,還必須同時符合資產不足清償全部債務方可。
“資產不足以清償全部債務”,又稱資不抵債或債務超過,是指債務人的所有資產小于負債。認定資不抵債,可以通過債務人向人民法院提交的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告,以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況進行綜合分析。其中,資產負債表是判斷資產和債務比例關系的重要依據。根據2001年1月實施的《企業財務會計報告條例》第9條規定,資產負債表是反應企業在某一特定日期財務狀況的報表。資產包括企業籌措的資產、已經設定擔保的財產和無形資產;負債包括流動負債和長期負債。如果資產小于負債,則可認定為資不抵債。由于資產負債表是債務人自己編制的,同時又過于簡單,所以,資產負債表應視為債務人是否“資產不足以清償全部債務”的初步證據。相對準確、證明效力更大的財務根據,應是中介機構對債務人做出的專項審計或會計報告。
資不抵債與不能清償相比,主要區別是:資不抵債只考慮債務人的財產因素,通過財產與負債的對比衡量債務人是否達到破產界限;債務人的信用、勞務技能等不作為資產的考慮因素。而不能清償則要考慮債務人今后的經營狀況,債務人的應收賬款等。因此,資不抵債和不能清償是兩個獨立的破產原因,兩者之間不是前因后果關系,而是并列關系。
債務人不能清償到期債務,并符合資不抵債條件的,可以直接向人民法院申請破產重整程序、破產和解程序或破產清算程序。而債權人只要發現債務人不能清償到期債務的,就可以向人民法院提出破產重整或破產清算的申請。另外,企業法人已解散但未清算或者未清算完畢,資產不足以清償債務的,依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。
(二)不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力
一個企業有不能清償到期債務的事實,同時具備“明顯缺乏償債能力”的條件,法院就可以直接受理破產申請。“明顯缺乏償債能力”早在2002年《最高法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條中被作為“不能清償到期債務”的構成要件,而在新《破產法》中,卻作為與不能清償到期債務處于同一地位、獨立的、并列的條件,所以“明顯缺乏清償能力”的事實就需要獨立認定。債務人是否具備清償能力,應從其財產狀況、信用程度、知識產權擁有情況等多種相關因素進行判斷,不能僅憑其擁有的財產數額認定,應當對債務人進行綜合評價后認定。
如果企業的信用狀況良好,雖然資產小于負債,但也可以憑借其良好的信用,使資金快速周轉,應付各種債務的清償?!叭狈η鍍斈芰Α笔侵競鶆杖藛适鍍斈芰Φ目陀^狀況,應從已經連續停止清償到期債務、信用程度降低、沒有知識產權,難以再吸引投資等多方綜合分析。“明顯缺乏清償能力”是指缺乏清償能力的程度,具體到何種程度才認定為“明顯”缺乏償債能力,法律沒有明確規定具體標準,也很難規定具體的量化標準,還應當綜合體現清償能力的具體因素來確定。
債務人不能清償到期債務,并明顯缺乏清償能力的,可以直接向人民法院申請破產重整程序、破產和解程序或破產清算程序。而債權人只要發現債務人不能清償到期債務的,就可提出破產重整程序或破產清算程序。
破產案件受理的形式要件
新《破產法》第10條規定:債權人提出破產申請的,人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的,應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。債務人提出破產申請的,人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。有特殊情況需要延長上述裁定受理期限的,經上一級人民法院批準,可以延長十五日。
如果人民法院受理破產申請后至宣告破產前,經審查發現債務人不符合《破產法》第2條規定情形的,可以裁定駁回申請。因此開始破產程序對債務人是否具備破產受理的實質要件的審查是一種形式審查。既然是形式審查,申請人應當提交的申請文件顯得很重要。當然,申請人不同,提交的申請文件也不同。除了新《破產法》規定之外,2002年《最高法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第5、6、7條也詳細地列舉了申請破產程序應當提交的資料。具體包括:
(一)破產申請書
破產申請書是指申請人向法院提交的表示開始破產程序的法律文書。破產申請書是企業申請破產的一份綜合性材料,必須以書面形式提出,同時提交破產申請書中所列事實的證明材料。破產申請書的內容包括:
申請人、被申請人的基本情況。債務人提出申請,應當清晰寫明申請人身份的相關信息,所提交的證據材料有:企業主體證明、企業法定代表和主要負責人名單及其身份證號、營業執照副本等。債權人提出申請,除了明確申請人的相關身份信息之外,還應當列明被申請人的基本情況。 轉貼于
申請目的。申請目的是指申請人提出申請所適用的程序。申請目的可以是破產和解、破產重整或者破產清算。債務人提出申請時,可以選擇上述三個程序之一;而債權人提出申請時,不能提出破產和解的申請。
申請的事實和理由。申請事實和理由包括客觀事實和法律根據,以表明債務人已達到破產界限。債務人提出申請的,應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資支付和社會保險費用的繳納情況,以證明其是否達到新《破產法》第2條規定的破產受理的實質性條件。債權人提出申請時,申請的事實和理由應當是債務人有“不能清償到期債務”的事實及其理由,不能清償到期的債務應當是不能清償債權人自己的債務,因此,需要提交申請人與被申請人之間發生債權的事實和證據,債權性質、數額、有無擔保、債務人不能清償到期債務的證據等。
另外還有人民法院認為應當載明的其他事項。
(二)財產狀況說明
這是債務人提出申請時應當提交的文件。財產狀況說明是指債務人對其他所擁有的積極財產和消極財產的現狀進行的分析以及其他情況所做的說明。包括企業的生產經營狀況、利潤實現和分配情況、資金增減和周轉情況、稅金繳納情況、各項財產物資變動情況、對債務人財產狀況發生重大影響的事項以及需要說明的其他事項。
(三)債務清冊
債務清冊是指債務人于破產申請日前所負的尚未清償的債務的列表。該列表應當分類進行,可以根據金錢債務和非金錢債務、到期債務和未到期債務、有擔保債務和無擔保債務、合同債務和法定債務、金融機構債務和非金融機構債務、個人債務和非個人債務、附條件債務和附期限債務等分別列舉。
(四)債權清冊
債權清冊是指債務人于破產申請日前所享有的債權列表。與債務清冊一樣,其應當具備法律規定的相應債權類型。
(五)財務會計報告
財務會計報告,是指企業對外提出的反應企業某一特定日期財務狀況和某一會計期間經營成果、現金流量的文件。根據《企業財務會計報告條例》的規定,財務會計報告應當包括:資產負債表、利潤表、現金流量表及相關附表;會計報表附注;財務情況說明書等。
(六)職工安置預案
為了更好地保護破產企業職工的合法權益,新《破產法》要求在債務人申請破產時應當提交企業職工的安置方案。安置方案的內容應當包括企業職工的基本情況、社會保險、職工安置辦法和再就業措施等。
債務人主動申請破產的,職工安置預案應當與破產申請書和其他文件一并提交,沒有職工安置預案的,法院不予受理。債權人提出申請時,無須提交職工安置預案。即便是債權人提出破產申請法院受理的,法院在通知債務人自受理裁定送達之日起十五日內,向人民法院提交的各種相關材料中,也無須提交職工安置預案。
(七)職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況說明
職工工資的支付和社會保險費用繳納情況說明是為了保護職工利益,債務人主動向法院提交的文件。債務人申請破產時,該文件與其他文件一并提交;債權人申請破產法院受理后,債務人也應當向法院主動提交。新《破產法》規定,職工工資債權及其他與職工相關的費用要比國家稅收、普通債權優先受償,所以,有多少職工、職工工資是多少,有多少尚未清償等,這些事項都直接影響著破產債權人的破產分配。
參考文獻
1.王欣新.破產法[M].中國人民大學出版社,2002
2.韓傳華.企業破產法解析[M].人民法院出版社,2007
房地產抵押權的設立登記是指根據抵押當事人申請,登記機構依法將抵押權設立的事項在登記簿上予以記載的行為。抵押權自登記時設立,未經登記,抵押權不成立,抵押權登記后,債務人到期不履行債務,債權人可依法行使抵押權。
一、房地產設立抵押的一般規定
1、以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。
2、建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分,但新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。
3、學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體,可以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的房地產為自身債務設定抵押。
4、抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
5、以具有土地使用年限的房地產抵押的,所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。
6、股份有限公司、有限責任公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有約定的除外。
7、以共有的房地產抵押的,抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意。
8、抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
二、登記機構辦理抵押權登記時需注意問題
房地產抵押登記中出現的問題原因大部分在收件環節。為了避免和減少抵押權登記中的差錯,房屋登記機構一定要嚴格按照《房屋登記辦法》所規定的條件受理、審核、登簿,在具體工作中,一般應注意以下幾個方面的問題:
1、核對申請人至關重要。一是辦理抵押權登記時,應由抵押人和抵押權人共同申請,并在申請時在登記申請書上當場簽字。核對申請人時要盡量注意識別身份證的真偽,以及申請人與身份證上的照片是否一致等,以防止假冒他人簽字。登記機構可以通過身份證讀卡器查驗境內居民身份證真偽,現場對申請人進行拍照,減少作假行為。二是個人申請抵押登記中的問題,杜絕未經公證委托的登記。抵押屬于對房產的處分,對于這類授權委托書,除抵押權人為金融機構時,可由金融機構指定的代辦者外,應要求當事人對委托書辦理公證。而不是僅由他人持當事人的身份證明申請登記。
2、確認房屋所有權證的真偽。登記機構應對其頒發的房屋所有權證書的真偽及內容進行嚴格審查,如果房屋登記機構對于其自身職責范圍內的審核事項,未盡到合理審慎的職責的,會給抵押權人造成嚴重的經濟損失。
3、檢查有無禁止或限制設定抵押的情況存在。屬于未成年人的房產,由其監護人代為申請登記,但必須出具為未成年人利益的書面保證書。對于屬于禁止設定抵押權的房屋和有查封的房屋,不能辦理抵押權登記,對于房、地分在兩個部門登記的,應查明土地使用權是否已設定抵押。
三、申請房屋抵押權的設立登記應當提交下列文件:
1、登記申請書。
2、申請人的身份證明。
3、房屋所有權證書或者房地產權證書。房屋所有權證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證,是當事人申請房地產抵押登記的必備要件。
4、抵押合同。房地產抵押合同是抵押人與抵押權人為了保證債權債務的履行,明確雙方權利與義務的協議。它是抵押權設定登記的原因文件,也是登記的重要要件之一?!段餀喾ā返谝话侔耸鍡l明確規定:“設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”
5、主債權合同。也稱主合同,在抵押關系中它具體表現形式主要是借款合同,實踐工作中一些抵押合同往往和借款合同表現在一份合同中,但實際卻包含了兩個法律關系,即債權債務法律關系和抵押法律關系,登記機構可以為這類登記申請辦理相應的抵押登記。
6、其他必要材料。
對符合規定條件的抵押權設立登記,登記機構應當將抵押當事人、債務人的名稱或者姓名;被擔保債權的數額;登記時間等事項記載于房屋登記簿。
四、關于抵押權登記的案例分析,幫助我們更好的理解辦理房屋抵押權登記的重要性
案例:甲某向乙某借款并簽訂了抵押借款合同,約定將其自有的一套房屋作為抵押物,雙方到當地公證處辦理了公證。同年,甲某背著乙某將上述已約定的抵押房屋又抵押給了丙銀行,并到房屋登記機構辦理了抵押登記。乙某得知后向法院提訟,請求判定甲某與丙銀行的登記行為無效,審理期間,甲某對乙某所主張的事實無異議。而丙銀行提出甲某和乙某未辦理房屋抵押權登記,沒有取得房屋他項權利證書,所以該抵押行為無效。
分析:首先公證不能代替抵押登記,公證是國家公證機構根據當事人的申請,依法審查有關法律事實、法律行為和有法律意義的文書的真實性和合法性,予以證明的一種司法行政活動。將抵押合同進行公證,只能證明抵押合同的真實、合法、有效性,具有合同效力,但不能發生物權變動的效力。根據《物權法》第九條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,,但法律另有規定的除外。因此,只有辦理了抵押登記,抵押權才發生效力,公證不是抵押過程中的必備程序和生效條件。案例中甲某與乙某辦理了房屋公證,未到房屋登記機構辦理抵押登記,不發生抵押權效力,故乙某請求主張無法律依據,法院不予支持。其次,丙銀行辦理了抵押登記,取得抵押權,享有優先受償權。根據《物權法》第一百九十九條規定,同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;抵押權已登記的先于未登記的受償;抵押權未登記的,按照債權比例清償。乙某未辦理抵押登記,未取得抵押權,不享有優先受償權。
結束語
登記是抵押權的公示方式,辦理抵押權的設立登記,使抵押權人獲得了對抵押物追及效力,能使抵押權人的權利得到最大限度的保障,通過登記,將抵押權的設立情況向社會公開,讓公眾知曉房屋抵押權狀況,從而起到保護交易安全,維護正常的市場秩序和金融秩序的作用。
參考文獻
依法申請處置劃撥土地使用權的,應區別不同情形,分別按保留劃撥土地使用權、劃撥土地使用權出讓、劃撥土地使用權租賃、劃撥土地使用權抵押等方式進行處置。
(一)保留劃撥土地使用權
轉讓劃撥土地使用權,由受讓方辦理,經市、縣(市)人民政府批準,下列情形可以保留劃撥土地使用權:
1、劃撥土地使用權轉讓后土地用途符合《劃撥用地目錄》的;
2、不改變土地用途,未翻改擴建的產權合法的房改房、經濟適用房、拆遷安置房、居民私有住房及其他住房依法轉讓的。
(二)劃撥土地使用權辦理出讓
土地使用者提出申請,經市、縣(市)人民政府批準,下列劃撥土地使用權可以辦理出讓手續:
1、申請用途與原批準用途一致且符合城市規劃的;
2、因單體建筑物局部使用功能發生變化,導致部分土地用途發生改變后,改變用途部分按實際用途提出申請且符合城市規劃的;
3、整宗地申請用途雖與原批準用途不一致,但申請用途為非商業經營性用地且符合城市規劃的。
(三)劃撥土地使用權辦理租賃
劃撥土地使用權符合辦理出讓條件的,除住宅用地外,均可辦理租賃,但申請用途不符合城市規劃的只能辦理短期租賃,且應服從實施城市規劃建設需要。
(四)劃撥土地使用權辦理抵押
依法取得的房屋所有權連同劃撥土地使用權,可以設定抵押權。
依法辦理劃撥土地使用權抵押登記的,債務人到期不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣,從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的價款后,抵押權人可優先受償。
(五)有下列情形之一的,原劃撥土地使用權人的處置申請不予批準:
1、正在改造或已經列入城市改造范圍內的;
2、列入退城進園(區)企業的工業用地;
3、列入政府收購儲備范圍的土地;
4、非住宅用地改變為住宅用地的;
5、按照商業經營性用途申請對原使用現狀進行翻改擴建的;
6、市、縣(市)人民政府規定的其他情形。
(六)涉案劃撥土地使用權的處置辦法由市國土資源局商市中級人民法院另行制定。
二、劃撥土地使用權處置程序
(一)原劃撥土地使用權辦理有償使用程序
1、由原劃撥土地權利人持下列材料向市、縣(市)國土資源管理部門提出申請:
(1)申請書;
(2)《國有土地使用證》;
(3)地上建筑物、構筑物及其他附著物的產權證明;
(4)原劃撥土地使用權人有效身份證明;
(5)共有房地產,應提供共有人書面同意的意見;
(6)改變用途的,應提供規劃部門同意改變用途的書面意見;
(7)法律、法規規定其他應提交的相關材料。
2、市、縣(市)國土資源管理部門對申請人提交的申請資料進行審查,決定是否受理申請。
3、市、縣(市)國土資源管理部門受理申請后,征詢市、縣(市)規劃部門意見。
4、土地勘測、評估和確定地價(租金)。
5、市、縣(市)國土資源管理部門編制處置方案并報市、縣(市)人民政府批準。
6、申請人與市、縣(市)國土資源管理部門簽訂土地有償使用合同,并按規定繳納稅費。
7、申請人依法辦理土地變更登記。
(二)劃撥土地使用權轉讓辦理程序
1、由原劃撥土地使用權人持下列有關資料,向市、縣(市)國土資源管理部門提出劃撥土地使用權轉讓申請:
(1)申請書;
(2)《國有土地使用證》;
(3)地上建筑物、構筑物及其他附著物的產權證明;
(4)原土地使用權人有效身份證明;
(5)共有房地產,應提供共有人書面同意的意見;
(6)改變用途的,應提供規劃部門同意改變用途的書面意見;
(7)法律、法規規定其他應提交的相關材料。
2、市、縣(市)國土資源管理部門對申請人提交的申請資料進行審查,決定是否受理申請。
3、市、縣(市)國土資源管理部門受理申請后,征詢市、縣(市)規劃部門意見,在土地勘測、地價評估基礎上,將處置方案及確定的土地收益標準報經市、縣(市)人民政府審批。其中產權合法的房改房、經濟適用房、拆遷安置房、居民私有住房及其他住房依法轉讓,申請人申請保留劃撥土地性質的,由市、縣(市)國土資源管理部門負責審批。
4、經批準準予轉讓的,市、縣(市)國土資源管理部門應向申請人發出《劃撥土地使用權準予轉讓通知書》,由原劃撥土地使用權人按規定辦理土地交易手續,確定受讓人。
5、經批準原劃撥土地使用權應當有償使用的,由受讓人持申請、轉讓合同、原《國有土地使用證》、《劃撥土地使用權準予轉讓通知書》、轉讓方和受讓方的身份證明材料等,向市、縣(市)國土資源管理部門申請辦理有償使用手續,簽訂土地有償使用合同,按批準的出讓金(租金)標準繳納出讓金(租金)。
經批準轉讓后可以保留劃撥土地性質的,由受讓人持申請、轉讓合同、原《國有土地使用證》、《房屋所有權證》(應注明土地取得方式)、《劃撥土地使用權準予轉讓通知書》、轉讓方和受讓方的身份證明材料等,向市、縣(市)國土資源管理部門申請辦理保留劃撥土地使用權手續。
6、受讓人依法辦理土地登記手續。
(三)劃撥土地使用權抵押辦理程序
1、以劃撥土地使用權為標的物設定抵押,由劃撥土地使用權人持下列材料,向市、縣(市)國土資源管理部門申請辦理劃撥土地使用權抵押審批:
(1)土地登記申請書(由抵押雙方共同填寫);
(2)土地使用權抵押合同;
(3)《國有土地使用證》;
(4)地上建筑物、構筑物及其他附著物的產權證明;
(5)抵押雙方有效身份證明;
(6)共有房地產,應提供共有人書面同意的意見;
(7)有效《土地估價報告》;
(8)抵押雙方確認的土地勘測抵押范圍圖;
(9)法律、法規規定其他應提交的相關材料。
2、市、縣(市)國土資源管理部門對申請人提交的申請資料進行審查,決定是否受理申請并審批。
3、經批準準予抵押的,辦理土地抵押登記。
(四)劃撥土地使用權抵押權實現辦理程序
依法辦理了劃撥土地抵押登記,債務人不履行債務時,抵押權人與抵押人協商一致的,可按照下列程序依法對被抵押的劃撥土地使用權進行處置:
1、抵押人持下列資料向市、縣(市)國土資源管理部門提出批準轉讓劃撥土地使用權的申請:
(1)申請書;
(2)《土地他項權利證書》、《房屋他項權利證書》;
(3)房地產抵押合同;
(4)抵押權人與抵押人共同同意的處置意見;
(5)抵押權人、抵押人的有效身份證明;
(6)法律、法規規定其他應提交的相關材料。
2、市、縣(市)國土資源管理部門對申請人提交的申請資料進行審查,決定是否受理申請。
3、市、縣(市)國土資源管理部門受理申請后,應當將決定受理處置情況書面告知抵押權人,征詢市、縣(市)規劃部門意見,在地價評估基礎上,提出處置方案報市、縣(市)人民政府審批。
4、經批準準予轉讓的,市、縣(市)國土資源管理部門應向抵押權人及抵押人發出《劃撥土地使用權準予轉讓通知書》。
5、原劃撥土地使用權被依法處分后,處分所得價款在按規定繳納土地收益,受讓人持申請、成交證明書、轉讓合同、原《國有土地使用證》、《劃撥土地使用權準予轉讓通知書》、土地收益繳納證明、轉讓方和受讓方的身份證明材料等,與市、縣(市)國土資源管理部門簽訂《國有土地使用權出讓合同》。
6、受讓人依法辦理土地登記手續。
抵押權人與抵押人不能協商一致的,抵押權人有權申請人民法院處分,具體程序按市中級人民法院與市國土資源局商定的辦法執行。
三、土地收益繳納標準及收購補償標準
(一)經依法批準保留劃撥土地使用權性質的,暫不繳納土地收益。
(二)不改變用途申請有償使用的,經依法批準,辦理協議出讓(租賃)手續,住宅用地暫按土地市場價格的40%繳納土地出讓金,其他用途暫按現土地市場價格的50%繳納土地出讓金(租金)。
再審申請書范文1再審申請人:__市____有限責任公司,住所地:__市__________,法定代表人:__x,經理。
再審被申請人:____x擔保有限公司,住所地__市____x大廈。法定代表人:__x,董事長。
原審被告:__市____制造有限公司,住所地:__市______x號。法定代表人:__x,經理。
原審被告:謝__,男,19__年x月1x日生,漢族,住__市______x
原審被告:韓__,女,19__年x月x日生,漢族,住__市濱______
原審被告:山東__市__有限公司,住所地__市渤海五路__x。法定代表人:__x,董事長。
原審被告:__市__x汽車銷售服務有限公司,住所地__市渤海五路__x號。法定代表人:__x,總經理。
原審被告:__x,男,__x年12月14日生,漢族,住__市濱城區黃河五路__x
原審被告:__x,男,____年4月29日生,漢族,住__市濱城區北鎮辦事處__x
原審被告:__x,男,____年9月11日生,漢族,住__市濱城區黃河八路____
原審被告:劉__x,男,__x年5月9日生,漢族,住__市x區x路x號x號樓x單元x室。
再審申請人與再審被申請人因追償權糾紛一案,不服山東省高級人民法院(____)魯商終字第____號民事判決。現依據《民事訴訟法》第二百條第一款第(二)、(六)項之規定,特向最高人民法院申請再審。
再 審 請 求
1、請求撤銷(____)魯商終字第__x號民事判決,依法改判再審申請人不承擔連帶清償責任。
2、再審訴訟費由再審被申請人承擔。
再審事實和理由
一、再審被申請人____x擔保有限公司(下稱__x公司)是本案《借款合同》的實際出借人,規避法律的強制性規定違法放貸,《借款合同》應認定為無效合同。
1、關于“代__”的身份。
“代__”是再審被申請人__x公司的法人股東(____投資有限公司)中的一名普通員工。在借款人謝__與再審被申請人的商談借款的過程中,代__的身份是受再審被申請人的安排的職員。況且,代__本人沒有巨額資金,假如代__有巨額閑散資金,完全可以與謝__自行聯系借款事宜,沒有必要經過再審被申請人這一中介環節。
其實,涉案爭議焦點之一就是要查明代__的資金來源,即可確定實際借款人是再審被申請人,代__只不過是再審被申請人的關聯企業的一個職工。無能力進行民間借貸。
2、關于“代__”資金賬戶。
一審中,謝__、再審申請人均提交了需法院調取代__資金來源的申請,并提供了詳細賬戶信息,遺憾的是一審法院拒絕調取。
二審中,再審申請人再次提交需法院調取代__資金來源的申請,同樣提供了詳細賬戶信息,闡明了該證據為查明出借借款事實的關鍵證據。再次遺憾的是,二審法院拒絕調取。
關鍵證據“代__”資金賬戶問題,一、二審均未查清。
3、關于新證據。
因案情復雜,再審申請人再次調查后,獲取以下新信息證據:再審被申請人__x公司的法定代表人是__。__又是____投資有限公司股東之一。____投資有限公司是再審被申請人__x公司的法人股東。并迅速遞交二審法院,二審法院沒有開庭質證,武斷作出不予采信的決定,致事實不清。
二、借款人謝__與再審被申請人故意隱瞞解除房產抵押的事實,惡意串通、欺詐再審申請人,再審申請人依法不承擔反擔保責任。
1、借款人謝__在一、二審庭審中,明確認可與再審被申請人一起,欺詐再審申請人作反擔保人的事實,并提交了書面證據材料。
一、二審法院無視該重要的證據存在,避而不提。
2、“代__”與借款人謝__、韓__以公證方式,在____年10月31日簽訂了《房屋抵押借款合同》,借款期限為一年(____年10月31日至____年10與月30日止),借款人謝__、韓__以其自有四套房產作抵押。
但,以上當事人又與____年11月13日簽訂了第二份借款合同(未公證),借款期限變更為1個月的時間即:____年11月13日至____年12月12日止。
以未公證的后借款合同變更公證的原借款合同的借款期限,法律效力值得商榷,一、二審判決也未作法律效力的認定。
3、____年3月19日,借款人謝__、韓__借款逾期。
再審被申請人突然與謝__、韓__簽訂《承諾書》和《委托保證合同》,從實際借款人的身份變更又為保證人。明知謝__、韓__的借款逾期、四套房產被解除抵押以及山東__市__汽貿有限公司、__市__汽車銷售服務有限公司經營狀況惡化的情況下仍為其提供保證,這一行為的本身就存在主觀上的欺詐。
4、再審被申請人在提供格式反擔保合同時,要求再審申請人等人進行提供反擔保。
但是在,簽訂反擔保合同時后當日下午,借款人謝__、韓__按照與再審被申請人已商定的意見,將四套房產進行解除抵押,再次印證了再審被申請人、代__、謝__、韓__惡意串通的事實。
原因是,在提供反擔保時,借款人謝__、韓__告知再審申請人已有房產抵押,房產價值遠遠大于借款數額,反擔保無風險。基于信任,再審申請人才決定提供反擔保。謝__、韓__借款數額巨大,如果知道房產隨即將被解除抵押,再審申請人根本不會為其提供反擔保。
再審被申請人與謝__、韓__損害了再審申請人的權益。合同法第52條的規定,反擔保合同屬于無效合同,依法不承擔擔保責任。
三、反擔保合同第3.2、3.3條款,因違反擔保法的規定,屬于無效條款。
1、擔保法及物權法對于債務人以自有財產設定抵押和有保證人保證并存時,明確規定了實現權益的法定順位。
法律依據為:《物權法》第一百九十四條規定,抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
2、本案中,代__、再審被申請人均放棄了對借款人謝__房產抵押,依據上述法律的規定,作為反擔保人在再審被申請人喪失抵押優先受償權益的范圍內免除擔保責任”。
3、再審申請人及其他反擔保人均沒有書面承諾繼續提供擔保。
四、二審對上訴費的處理不妥,再審申請人上訴時,二審法院是按照兩個案件立案的,收取訴訟費也是按照兩個案件收取訴訟費的,而二審判決卻只判決了一份訴訟費。
綜上所述,請最高人民法院查清事實,依法改判再審申請人不承擔擔保責任。
此 致
最高人民法院
再審申請人:__市____有限責任公司
____年12月26日·
再審申請書范文2申請人(原判被告、終審上訴人):李介有,男,×歲,漢族,農民。住內蒙扎蘭屯市中和鎮庫堤河村;郵寄地址——。
被申請人(原判原告、被上訴人):吳再富,男,×歲,滿族,村長;郵寄地址:扎蘭屯市中和鎮庫堤河村二街。
第三人:荊樹貴,男,×歲,漢族,干部,住中和鎮庫堤河村一街。
申請事由:
再審申請人因債務糾紛一案,不服呼盟中級法院在內蒙高級法院裁定指令再審情形下,做出駁回再審請求的判決;理由如下:
1、民案原判,定性不準,實體錯誤!違背基本事實和法律。
2、民案終審,違背法定程序,對上訴案件不審不問維持原判。
3、民案再審,無視案件性質,覆轍原判錯誤,做出駁回再審訴求。
本案三審判決的錯誤,符合《民事訴訟法》第179條第一款第1項、2項、3項、4項、6項、10項、11項規定的:有新的證據足以推翻原判、原判決認定的基本事實缺乏證據、證據是偽造、適用法律確有錯誤的、剝奪當事人辯論權力的、原判決遺漏以及第二款違反法定程序影響案件正確判決的,應當再審的事由。
請求事項:
1、撤銷兩級法院初、終、再審判決;
駁回被申請人的訴求;判令承擔全部訴訟費用。
2、判令被申請人給付拖欠款(原判遺漏)×元。
3、被申請人的訴求屬于惡意,應于懲罰,判令由此給申請人造成的損害(車旅誤工等)賠償人民幣×元。
糾紛事實:
申請人與銀行約定是70平米土瓦結構房。簽定《抵押合同書》、《賣房契約》。被申請人購買后,索要115平米臨街的磚瓦結構住宅房;不顧民事行為主體和約定標的,訴求法院判給該房。
民案原判:
故意違背基本事實和法律用債務曲解立案、規避約定審理、做出與約定相悖的判決:被告給原告倒出臨街的土瓦結構房。
1、證據足以推翻原判:《抵押合同書》、《賣房契約》、《還款憑證》、房屋照片,是確定糾紛事實、案件性質、約定標的、民事行為主體的關鍵證據;
法院原判未予認證質證!符合《民訴法》第179條一款一項“有新的證據,足以推翻原判決裁定的”規定情形。
2、原判認定的基本事實缺乏證據證明,認定的事實是偽造的,沒有質證。
糾紛源之房產抵押買賣;認定債務糾紛,沒有證據證明。
署名潘振林、標明63平米土草房的《房照》,來路不明;村委會代簽的日期是在此房出賣并且建成磚瓦結構房之后,是廢棄無效證件;不具證明力。做定案依據未質證。
如此審判錯誤,符合《民訴法》第179條一款的2、3、4項規定情形“原判決裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”和“原判決裁定認定的事實主要證據是偽造的”以及“原判決裁定認定事實主要證據未經質證的”。
3、原判適用法律錯誤:房產抵押買賣糾紛用《民法通則》債權條款判決,明顯與糾紛性質不符。
符合《民訴法》第179條一款第6項“原判決裁定適用法律確有錯誤的”規定情形。
4、原判決遺漏:庭審時,被告反訴原告欠款事項沒有認證。
符合《民訴法》第179條一款第12項“原判決裁定遺漏或超出訴訟請求的”規定情形。
民案終審:
對上訴案件,不審不問判決維持,違背《民訴法》第152條“對上訴案件應當開庭審理、詢問當事人”的法定程序。符合《民訴法》第179條二款“對違反法定程序可能影響案件正確判決裁定的”和第179條一款10項“違反法律規定,剝奪當事人辯論權力的”規定情形。
民案再終審:
對確定糾紛事實、案件性質、約定標的、民事行為主體,足以推翻原判的關鍵證據仍不質證認證;覆轍原判錯誤,主觀臆斷做出駁回再審訴求的判決。
綜上所述:
兩級法院,對債務案的“兩審一再”的審判,是在故意違背房產抵押買賣基本事實和相關法律法規情形下做出錯誤判決的。
被申請人,違背依法訴權,惡意訴求;本訴與本訴之外均沒有證據證明!是以非常手段干擾破壞司法公正,陷無辜的申請人于訴訟中;蒙受人生各方面的慘重損害與精神折磨。由此造成的侵害必須賠償。
惡意訴訟,禍國殃民法理不容!為有效制裁和遏制民事惡意行為,彰顯正義維護法律尊嚴;故此依法訴求。
此致
再審申請書范文3再審申請人(原審訴訟地位):(是自然人的,應寫明姓名、性別、年齡、民族、住所、聯系方式;法人或者其他組織的,應寫明單位的法定名稱、住所地、法定代表人或者主要責任人的姓名、職務及聯系方式)。
再審被申請人(原審訴訟地位):(列法同上)
__×(申請人名稱)因與__×(被申請人名稱)__糾紛一案,不服__人民法院于×年×月×日作出的(____)__×第__號民事判決(裁定),向人民法院申請再審。
再審請求
1、
2、
申請事由:《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項(具體內容列明)
申請理由
1、再審事由一:符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項,具體理由與依據如下:
2、再審事由二:符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第×款第×項,具體理由與依據如下:
綜上所述:
此致
人民法院
申請人:自然人簽名或法人公章
×年×月×日
再審申請書范文4申請人:______工程有限公司,地址:__經濟技術開發區十三號街__號,法定代表人:康__董事長,組織機構代碼證:____________。
被申請人一:____建設集團有限公司__分公司,地址:__省__市__大道__大廈四樓,企業負責人:余__,組織機構代碼證:____________。
被申請人二:____x建設集團有限公司,地址:__省廣州市天河區天河路351號__外經貿__廈14樓,法定代表人:曾__x,組織機構代碼:____________。
被申請人三:__市文化廣電新聞出版局,地址:__市__區新洋路民主大廈,法定代表人:__,組織機構代碼:____________。
申請人不服__省__市中級人民法院于____年6月25日作出的案號為(____)x中法民一終字第100號的民事判決書,申請再審。
再審請求:
1.請求貴院依法對本案進行再審,撤銷__省__市中級人民法院(____)x中法民一終字第100號民事判決書。
2.請求貴院依法改判或者發回重審,支持申請人一支付申請人工程款人民幣2517745.83元和利息人民幣253337.68元(按銀行同期貸款利率計算,從____年11月18日起計算至實際支付之日止,現暫時計算至____年6月30日,共計589天),申請人二對上述申請人一債務承擔連帶責任,申請人三依法承擔其在欠付工程款范圍內的清償責任;
3.本案訴訟費由三被申請人承擔。
事實和理由:
一、申請人與被申請人一之間簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》并非屬于違法分包,其已經通過其后續的默認行為同意了該分包工程,符合《__市文化研究教育推廣中心工程施工合同》關于分包的約定,應被認定為有效。
首先,在____年10月10日申請人提交的《幕墻過程分部分項報驗申請表》、《幕墻分部(子分部)工程質量驗收記錄》,經被申請人的監理機構__宏達過程顧問有限公司簽收確認認可,被申請人三在該監理機構簽收確認后也未曾提出任何的抗議,應視為對申請人幕墻工程的認可。其次,在長達兩年之久的施工過程中,被申請人的施工都是在被申請人三的監督下進行的,且其未曾提出任何抗議,也在積極配合申請人施工。申請人自____ 年5月17日簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》后參與__文化館幕墻施工,并在____年5月竣工,在這兩年的時間內,申請人一直積極參與工程的施工,并多次進行了工程的增補,而且每項工程的竣工均有向被申請人三和其監理單位申報驗收,在這種情形下被申請人三是不可能不知道申請人承包了幕墻工程的施工,因此,對被申請人三的行為依法應當認定為默認和許可,而并非違法分包,《建筑外裝飾工程承包合同》應屬合法有效,綜上,在不違反我國《合同法》第五十二條第五項的情況下,應遵從雙方當事人的意思表示,認定該分包合同合法有效。
二、被申請人二作為被申請人一的總公司,應對其債務承擔連帶償還責任,被申請人三作為發包人,應依法對申請人一欠付的工程款承擔連帶償還責任。
被申請人二系申請人一的總公司,依據法律規定,應對分公司的債務承擔連帶償還責任。被申請人三作為本案的發包人,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二項:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”的規定,被申請人三應對申請人一拖欠的工程款承擔連帶償還責任。
三、關于工程款如何確定的問題,原審法院應依職權組織雙方對工程款數額進行確認,不應以工程款無法確定為由駁回申請人的訴求。
首先,工程款的確定不是單方就可以確認的,申請人在竣工后已經多次向被申請人一請求對工程進行結算,但被申請人一一直不予結算。根據申請人提交的相關證據材料(見證據4《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結算書》、《工程結算匯總表》),申請人已于____年12月15日向被申請人一提交了相關的結算資料,但至始至終被申請人一直無動于衷,既不對申請人提交的結算資料進行審核,也不否認其真實性。之后,申請人也多次向其表明支付剩余工程款的問題,其中證據可見申請人給被申請人一的《律師函》(備注:上有林x的簽收確認(字跡不清,暫時以x代之),但被申請人一以各種理由進行拖欠?,F申請人通過法院起訴的方式,目的在于通過法院的公權力對工程款進行強制確定,以便維護申請人的合法權益。
其次,根據申請人與被申請人三簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》第14條第14.2、14.3條款的約定,在申請人向被申請人提及相關竣工驗收報告后,被申請人應在21日內組織進行驗收并提出修改意見,如未在規定的期限提出,即視為同意。因此,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持?!钡囊幎?,本案中的工程結算款完全可以參照申請人提交的《__市文化研究教育推廣中心幕墻工程結算書》、《工程結算匯總表》進行結算。
最后,原審法院直接適用《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條的規定及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條駁回申請人的訴求明顯適用法律不當,上述規定適用于基本事實認定的舉證,而在本案中,申請人對被申請人一拖欠申請人工程款的事實已經完成了舉證責任,只不過在關于工程款數額的確定上雙方無法協商確定,對于雙方無法協商確定的,法院應依職權組織雙方對該工程款的實際造價進行評估,促成本案的解決,化解雙方之間的矛盾,而不是駁回申請人的訴求,浪費司法資源。
退一步看本案,如原審法院以申請人無法確定工程款實際數額就駁回申請人的請求,不利于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋》第二條款的落實,使得本條款成為紙上的條文,而無實際意義。依據該條款,如果建設施工合同無效的,但建設工程竣工驗收合格的,應參照合同的約定支付工程款,由此可以看出,建設施工合同無效,確定工程款的依據還是要看雙方合同的約定,而根據申請人與被申請人一簽訂的《建筑外裝飾工程承包合同》以及補充合同二套以及增補報價書三套都對工程造價作了明確的約定,具體金額為11917729.86+314726.71=12232456.57元,原審法院對此卻視而不見,既不組織雙方對工程款的數額進行確認評估,也不參照雙方合同約定的工程造價數額,在被申請人一不配合做工程結算的情況下,對工程款的確定法院應積極主動依職權對工程的造價進行評估,這樣才能懲罰被申請人一賴賬的行為,維護申請人的合法權益,彰顯法律的公平正義,維護社會生產的正常秩序。
綜上,原審法院在不顧被申請人事后默認事實的情況下,認定申請人與被申請人一簽訂《建筑外裝飾工程承包合同》為違法分包,為無效合同,屬于事實認定不清,應依法予以撤銷。另雖然原審法院審理查明了建設施工的相關事實,認定申請人為__x市文化研究教育推廣中心幕墻工程的實際施工人,但卻以實際工程結算款無法確定為由,直接適用《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規定,駁回申請人的訴求,屬于適用法律不當,依法應予以撤銷。因此,懇請貴院能本著以事實為依據,以法律為準繩的原則,依法撤銷__省__市中級人民法院(____)x中法民一終字第100號民事判決書,依法改判或發回重審,支持申請人的訴求,維護申請人的合法權益。
此致
__省高級人民法院
申請人:
年 月 日
再審申請書范文5申請人:李國平,男,1969年10月22日出生,漢族,三輪車司機,住岳陽市芋頭田社區居委會,電話:13501386270
委托人:朱木軍,北京市佑天律師事務所律師
被申請人:周正兵,男,1968年9月28日出生,漢族,個體工商戶,住岳陽市梅溪橋洞口,電話:
申請人因與被申請人人身損害賠償糾紛一案,不服湖南省岳陽市中級人民法院2011年8月1日作出的(2011)岳中民一終字第227號民事判決,現提出再審申請。
請求事項
1、請求依法再審,糾正原判錯誤;
2、撤銷(2011)樓民初字第460號民事判決和(2011)岳中民一終字第227號民事判決;
3、駁回原審原告的無理訴訟請求。
事實與理由
湖南省岳陽市兩級法院的審判違背基本法律原則和精神,違法認定相關事實和證據,審判程序嚴重違法,而且在審判中粗俗地對待申請人,該案的審判人員法律職業道德缺失,法律業務水平低下,不僅使申請人為本不應該受理的訴訟所累,還錯誤地判決申請人承擔責任,這是對法律的褻瀆,是對申請人利益的嚴重侵害。
一、被申請人(一審原告)不具備訴訟主體資格,其起訴是濫用訴權,立案時應不予受理,受理后應裁定駁回其起訴。
1、依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定,雇員從事雇傭活動受到傷害,雇主應承擔賠償責任。
被申請人是死者雇主,是人身損害的賠償義務人,不是受害人,其起訴不符合法律規定?!睹袷略V訟法》第108條規定:“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”,其當然之意就是原告與本案有直接利害關系,且其合法權益受到侵害。而本案中的被申請人,是侵權行為的加害方,其作為原告起訴,與法律的精神原則不符,是濫用訴權的行為,人民法院對其行為應予以制止,立案時應不予受理,受理后應裁定駁回起訴。
2、被申請人作為雇主行使追償權的前提不存在。
《解釋》第九條:……雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任;雇主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償。可見雇主行使追償權的前提是承擔了連帶責任。需要強調的是:連帶責任是一種判決責任,通過訴訟由法院判決承擔。被申請人私自與死者家屬達成賠償協議,不構成連帶責任的承擔,其行使追償權的前提不成立。
二、一審法院事實認定錯誤,其判決缺乏事實依據
(一)民事責任認定錯誤
1、依據相關法律規定,本案歸責可能涉及的責任主體有:被申請人、申請人、死者張海波,定作人許國祥,一審法院僅在申請人與被申請人之間進行責任劃分與認定,違背了相關法律;
也正因為一審原告訴訟主體的不適格,才導致民事責任認定的錯誤。
2、一審法院確認民事責任的證據無效
一審法院確認民事責任的唯一依據為《12·22高空墜落死亡事故調查報告》,該調查報告在內容和形式上存在諸多瑕疵,明顯系人為炮制,不能作為本案審理時劃分民事責任依據
(1)事故調查報告屬于行政機關內部行文,不具有公示公定效力,
不得作為有效證據在民事訴訟中予以采信。
(2)《調查報告》是被申請人違法取得的證據,不具有合法性:依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第二十八條規定,事故調查組成員在事故調查工作中應保守事故調查的秘密,可見事故調查報告是不對外的,被申請人取得程序違法。
(3)《事故調查報告》明確了申請人的責任人卻未給予其申訴權利,依照行政法相關理論,該調查報告對申請人不產生法律效力。
(4)事故調查程序違法,調查報告不具有相應法律效力:①依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第二十二條規定,事故調查組應當邀請人民檢察院參加;②依照《生產安全事故報告和調查處理條例》(國務院第493號令)第三十條規定,事故調查組成員應該在事故調查報告上簽字。然而遺憾的是,被申請人提交的事故調查報告其調查沒有檢察院參加,事故調查組成員也沒在調查報告上簽字,是一份不具備法律效力的調查報告。
(5)事故調查報告用語模糊,所謂的“直接原因”、“主要原因”、“重要原因”及“直接責任”、“主要責任”、“重要責任”等概念很明顯是人為炮制的產物,非正常的事故原因分析和責任劃分。
(二)賠償數額認定違背法律基本原則和精神
(1)稍有法律常識的人都知道,民事協議具有嚴格的相對性,不得以協議對抗第三人。被申請人與死者張海波家屬私自達成的賠償協議,該協議并未得到申請人的認可,對申請人不產生法律效力。一審法院以該協議確定的賠償數額為基礎,要求申請人分擔賠償責任,違背基本的法律原則和精神。
(2)一審法院已給了明確的舉證期限,然而質證時被申請人卻未提交符合法律規定的證據,其所提交的賠償協議為復印件,申請人當即予以了否認,一審法院竟然以復印件作為審理案件的依據。
三、一審法院審理程序錯誤百出,嚴重違反法律規定,二審應當發回重審。
1、被申請人于2011年1月28日起訴,法院應在收到起訴書狀之日起7日內立案,而判決書寫明2011年3月11日才立案,違反了法律規定。
2、人民法院適用簡易程序審理案件,應當在三個月內審結。
本案一審適用簡易程序,則其審理時限早已超過。
3、送達程序違法。
《民事訴訟法》規定:直接送達法律文書的,應交由受送達人簽收。一審法院在申請人送達第二次開庭傳票時,采取的是直接送達的方式,但沒有被上訴人的簽收;且送達行為粗俗,嚴重損害了人民法院的形象。
4、開庭程序違法。
《訴訟法》規定,人民法院應在開庭前三日通知當事人和其他訴訟參與人。一審第二次開庭沒遵照此規定,頭天通知第二天開庭,致使申請人人無法參加訴訟。
5、舉證質證程序違法。
一審法院給予了明確的舉證期限,舉證期限屆滿后被上訴人未提交有效證據,一審法院竟在法庭辯論結束后又安排質證,違反了《證據規則》有關規定。
6、根據《訴訟費用交納辦法》的規定,適用簡易程序審理案件減半交納案件受理費。
而一審判決確定的案件受理費是按普通程序收取的,與法律規定不符。
四、本案中申請人對死者家屬不應承擔賠償責任
1、被申請人應對死者家屬承擔賠償責任
(1)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定,雇員從事雇傭活動受到傷害,雇主應承擔賠償責任。可見,被申請人對死者家屬承擔賠償責任是基于法律直接規定,其承擔的是無過錯責任。
(2)被申請人主客觀上都具有重大過錯,應承擔賠償責任。依照相關規定,承攬家庭居室裝修應具備相應資質,且其從業人員應具備相應的從業資格。被申請人不具備相應施工資質,屬于違規承攬工程;其雇工也不具備從業資格和高空作業資格;施工現場未采取任何安全措施,施工人員也無任何安裝裝備,現場指揮人員缺失,因此被申請人應對事故的發生承擔賠償責任。
2、申請人對死者家屬不應承擔賠償責任
依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條,雇員在從事雇傭活動只有因故意或者重大過失致人損害才承擔賠償責任。對過失認定采取義務違反的客觀標準,在司法實踐中已是不爭的事實。本案中申請人為個體運輸工人,非被申請人長期雇工,也不具備防盜網安裝的專業技術,對安裝工程只是起協助作用,且是按被申請人雇傭的專業安裝人員的指令進行施工,并無違反任何義務性規定,因此申請人對損害發生主觀上不具有重大過失,對死者家屬不應承擔賠償責任。
對于一審法院的違法錯誤判決,申請人及時予以了上訴,然而二審法院對一審判決的錯誤,不依法予以糾正,而是維持原判。為維護法律的嚴肅性和司法公正性,為保護申請人的合法權益,特申請高級人民法院再審本案。
此致
湖南省高級人民法院
借款人
抵押人
經貸款人、借款人和抵押人充分協商,根據國家法律法規規定,簽訂如下最高額抵押借款合同:
第一條 貸款人同意向借款人發放如下內容的借款:
1、借款種類:
2、借款用途:
3、借款期間: 年 月 日至 年 月 日。
4、借款最高余額:人民幣 元(大寫 )
5、利率為月息 ‰。
6、還款方式:按月償還利息;單筆借款到期,清息還本。
第二條 借款人的義務:
1、向貸款人提供真實的借款申請資料;
2、按照合同約定及時足額償還借款本息;
3、按照合同約定的借款用途使用借款,不得擅自改變借款用途;
4、接受貸款人對其借款使用情況的了解、調查和監督;
5、對外提供擔?;蛘咦陨斫洜I情況惡化時,必須及時通知貸款人;
6、身份證件、住所地、家庭關系等個人情況變更時,必須在變更前及時通知貸款人;
7、依法應當承擔的其他義務。
第三條 抵押人的義務:
1、向貸款人提供真實的抵押資料;
2、督促借款人按照合同約定及時足額償還借款本息;
3、監督借款人按照合同約定的借款用途使用借款;
4、對外提供擔?;蛘咦陨斫洜I情況惡化時,必須及時通知貸款人;
5、身份證件、住所地、家庭關系等個人情況變更時,必須在變更前及時通知貸款人;
6、在抵押有效期內,未經貸款人書面同意,不得以轉讓、出租等形式處置抵押物;
7、抵押物發生毀損、滅失時,必須在事故發生3日內向貸款人報告,并提供其他相應價值的財產重新設定抵押;
8、抵押物發生毀損、滅失所得的賠償,應當優先償還借款本息;
9、依法應當承擔的其他義務。
第四條 貸款人的義務:
1、按照合同約定及時足額向借款人發放貸款;
2、對得知的借款人、抵押人家庭、債務、財產、經營等情況保密;
3、不得向借款人收取法律規定以外的費用;
4、依法應當承擔的其他義務。
第五條 借款實行“一次核定、周轉使用、隨用隨貸、余額控制”,在合同約定的借款期間和最高余額內,不再逐筆辦理抵押登記手續和簽訂借款合同,每筆借款的金額、期限等內容以借款借據為準。
借款申請書、借款借據及借款人按照貸款人要求提供的其他資料,均作為本合同的組成部分,與本合同具有同等法律約束力。
第六條 抵押擔保的范圍包括借款本金、利息、復利、罰息、實現債權的費用。
第七條 貸款人及借款人協商對合同條款履行進行變更的,除借款期間和最高余額外,不需征得抵押人同意,抵押人對變更后的合同繼續承擔抵押擔保責任。
第八條 借款人因特殊情況不能按期償還借款的,應在借款到期前 天內向貸款人提出書面申請,經貸款人同意后可以展期。
展期后,借款利率按照借款期限累計檔次重新確定。
第九條 借款人的違約責任:
1、未按合同約定償還貸款本金又未獲準展期的,從逾期之日按照本合同第一條利率加收50%計收利息;
2、未按合同約定用途使用借款的,從擠占挪用之日起按照按照本合同第一條利率加收100%計收利息;
3、未按合同約定清償借款利息的,貸款人對未支付的借款利息分別按照合同約定利率、逾期貸款利率及擠占挪用利率計收復利;
4、借款人未履行本合同第二條約定義務的,貸款人有權停止發放尚未發放的借款、提前收回已經發放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施;
5、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的,貸款人可降低直至取消其信用等級;
6、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的,貸款人有權在新聞媒體公布借款人未及時足額償還借款本息的事實并督促其還款。
第十條 貸款人的違約責任:
1、貸款人未按合同約定及時足額向借款人提供借款時,按照日萬分之 支付違約金;
2、貸款人違反規定向借款人收取費用的,借款人可向主管部門投訴。
第十一條 貸款人按照法律規定和合同約定停止發放尚未發放的借款、提前收回已經發放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施時,抵押人對上述措施所產生的法律責任承擔抵押擔保責任。
第十二條 借款人未按合同約定償還借款本息的,貸款人有權依法處置抵押物,從所得價款中優先受償;受償不足部分,貸款人繼續向借款人追償,抵押人對優先受償不足部分承擔連帶保證責任。
第十三條 貸款人收取借款,可直接從借款人或抵押人的帳戶中直接扣收。
第十四條 抵押物的登記手續由抵押人或者抵押人委托借款人負責辦理,貸款人不承擔因此所支出的評估、登記等一切稅費。
第十五條 本合同抵押條款獨立于借款合同,借款合同無效,抵押條款仍然有效。
第十六條 本合同未盡事宜,由貸款人與借款人雙方友好協商予以;補充合同視為本合同的有機組成部分,與本合同均有同等法律約束力。
第十七條 如因合同發生糾紛,由貸款人、借款人、抵押人友好協商予以解決;協商不成或者不愿協商的,任何一方均可向貸款人住所地人民法院提訟。
第十八條 本合同書自各方當事人簽字蓋章之日起生效。
第十九條 本合同一式 份,貸款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十條 本合同簽訂及履行地點均在貸款人住所地。
特別說明:貸款人已充分提醒借款人及抵押人對合同全部條款進行仔細閱讀,并對借款人及抵押人對合同條款及措詞提出的疑問予以詳wmz.
com:請記住我站域名細解答,借款人及抵押人已經認可貸款人的解答,貸款人、借款人及抵押人各方對本合同的條款及措詞理解一致。
貸款人(簽章)
法定代表人(簽字)
委托人(簽字)
借款人(簽章)
法定代表人(簽字)
委托人(簽字)
抵押人(簽章)
法定代表人(簽字)
抵押人:_________________________________________
經貸款人、借款人和抵押人充分協商,根據國家法律法規規定,簽訂如下最高額抵押借款合同:
第一條 貸款人同意向借款人發放如下內容的借款
1.借款種類:______________________________________________;
2.借款用途:______________________________________________;
3.借款期間:______年______月____日至______年_____月_____日;
4.借款最高余額:人民幣_________元(大寫_________________);
5.利率為月息_________‰;
6.還款方式:按月償還利息;單筆借款到期,清息還本。
第二條 借款人的義務
1.向貸款人提供真實的借款申請資料;
2.按照合同約定及時足額償還借款本息;
3.按照合同約定的借款用途使用借款,不得擅自改變借款用途;
4.接受貸款人對其借款使用情況的了解、調查和監督;
5.對外提供擔?;蛘咦陨斫洜I情況惡化時,必須及時通知貸款人;
6.身份證件、住所地、家庭關系等個人情況變更時,必須在變更前及時通知貸款人;
7.依法應當承擔的其他義務。
第三條 抵押人的義務
1.向貸款人提供真實的抵押資料;
2.督促借款人按照合同約定及時足額償還借款本息;
3.監督借款人按照合同約定的借款用途使用借款;
4.對外提供擔?;蛘咦陨斫洜I情況惡化時,必須及時通知貸款人;
5.身份證件、住所地、家庭關系等個人情況變更時,必須在變更前及時通知貸款人;
6.在抵押有效期內,未經貸款人書面同意,不得以轉讓、出租等形式處置抵押物;
7.抵押物發生毀損、滅失時,必須在事故發生3日內向貸款人報告,并提供其他相應價值的財產重新設定抵押;
8.抵押物發生毀損、滅失所得的賠償,應當優先償還借款本息;
9.依法應當承擔的其他義務。
第四條 貸款人的義務
1.按照合同約定及時足額向借款人發放貸款;
2.對得知的借款人、抵押人家庭、債務、財產、經營等情況保密;
3.不得向借款人收取法律規定以外的費用;
4.依法應當承擔的其他義務。
第五條 借款實行“一次核定、周轉使用、隨用隨貸、余額控制”,在合同約定的借款期間和最高余額內,不再逐筆辦理抵押登記手續和簽訂借款合同,每筆借款的金額、期限等內容以借款借據為準。
借款申請書、借款借據及借款人按照貸款人要求提供的其他資料,均作為本合同的組成部分,與本合同具有同等法律約束力。
第六條 抵押擔保的范圍包括借款本金、利息、復利、罰息、實現債權的費用。
第七條 貸款人及借款人協商對合同條款履行進行變更的,除借款期間和最高余額外,不需征得抵押人同意,抵押人對變更后的合同繼續承擔抵押擔保責任。
第八條 借款人因特殊情況不能按期償還借款的,應在借款到期前______天內向貸款人提出書面申請,經貸款人同意后可以展期
展期后,借款利率按照借款期限累計檔次重新確定。
第九條 借款人的違約責任
1.未按合同約定償還貸款本金又未獲準展期的,從逾期之日按照本合同第一條利率加收50%計收利息;
2.未按合同約定用途使用借款的,從擠占挪用之日起按照按照本合同第一條利率加收100%計收利息;
3.未按合同約定清償借款利息的,貸款人對未支付的借款利息分別按照合同約定利率、逾期貸款利率及擠占挪用利率計收復利;
4.借款人未履行本合同第二條約定義務的,貸款人有權停止發放尚未發放的借款、提前收回已經發放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施;
5.借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的,貸款人可降低直至取消其信用等級;
6.借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的,貸款人有權在新聞媒體公布借款人未及時足額償還借款本息的事實并督促其還款。
第十條 貸款人的違約責任
1.貸款人未按合同約定及時足額向借款人提供借款時,按照日萬分之_________支付違約金;
2.貸款人違反規定向借款人收取費用的,借款人可向主管部門投訴。
第十一條 貸款人按照法律規定和合同約定停止發放尚未發放的借款、提前收回已經發放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施時,抵押人對上述措施所產生的法律責任承擔抵押擔保責任。
第十二條 借款人未按合同約定償還借款本息的,貸款人有權依法處置抵押物,從所得價款中優先受償;受償不足部分,貸款人繼續向借款人追償,抵押人對優先受償不足部分承擔連帶保證責任。
第十三條 貸款人收取借款,可直接從借款人或抵押人的帳戶中直接扣收。
第十四條 抵押物的登記手續由抵押人或者抵押人委托借款人負責辦理,貸款人不承擔因此所支出的評估、登記等一切稅費。
第十五條 本合同抵押條款獨立于借款合同,借款合同無效,抵押條款仍然有效。
第十六條 本合同未盡事宜,由貸款人與借款人雙方友好協商予以;補充合同視為本合同的有機組成部分,與本合同均有同等法律約束力。
第十七條 如因合同發生糾紛,由貸款人、借款人、抵押人友好協商予以解決;協商不成或者不愿協商的,任何一方均可向貸款人住所地人民法院提訟。
第十八條 本合同書自各方當事人簽字蓋章之日起生效。
第十九條 本合同一式_____
____份,貸款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十條 本合同簽訂及履行地點均在貸款人住所地。
貸款人(簽章)_____________ 借款人(簽章)_____________
法定代表人(簽字)_________ 法定代表人(簽字)_________
委托人(簽字)_________ 委托人(簽字)_________
_________年_______月_______日 _________年_______月_______日
抵押人(簽章)_____________
法定代表人(簽字)_________
一、財產保全的種類
財產保全可分為兩類。一類是訴訟保全,是指在法院受理后、審理完畢之前,由申請人向法院提出申請,法院采取強制措施。訴訟保全在財產保全的數量中占大多數。另一類是訴前保全,是指在向法院前,申請人即向法院提出申請,法院采取強制措施。
訴前保全與訴訟保全最主要的差別是提出保全申請的時間是在之前。但法院內部對訴前保全掌握較嚴,一般要根據具體情況審核,是否不采取保全措施債權人的合法權益便將遭受難以彌補的損失。訴前保全必須報經法院相關領導批準。另外,債權人必須在法院采取強制措施后十五天內向法院,如果逾期不的,法院將解除訴前保全措施。
二、財產保全的主要程序
1、向有管轄權的法院。法院立案庭立案后,申請人即可向法院提出書面的要求進行財產保全的申請。實務中,越早提交申請,對申請人越有利。通常在時就直接提交財產保全申請書。
2、向法院提交財產保全費用和適當的擔保。財產保全費用由法院審核確定,但最高不超過5000元。有些法院可能還會要求申請人預交一定數額的外地出差差旅費。同時,在申請財產保全時,需要提交適當的擔保,如果是房產擔保,保全金額高于房屋登記價格的,需要進行評估。而且有些法院對于評估報告有特別規定。申請保全前,最好先打電話到法院進行咨詢,以便有效解決問題。
3、法院立案庭作出進行財產保全的裁定書,將有關保全材料移交保全部門。
4、申請人應及時與保全部門負責本案保全工作的法官聯系,并向其提交已掌握的與被告相關的財產線索及證明材料。
5、根據保全法官的日程安排,及時配合其完成財產保全工作。
6、保全工作完成后,申請人應及時簽收保全相關財產的清單和保全告知書。
對法院來說,采取保全措施有一定的時限。法院接受保全申請后,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取財產保全措施的,應當立即開始執行。但“立即”如何理解,并未有具體的法律規定。
三、民事訴訟需要進行財產保全的原因
財產保全是指為了保證將來生效民事判決能夠得到切實執行,或者為及時、有效避免債權人的合法權益受到難以彌補的損害,根據法律的規定,由債權人提出申請,法院依法采取的限制有關債務人財產處分或者轉移的強制性措施。由于某些債務人轉移財產、逃避訴訟與執行的行為非常普遍,特別是涉案金額較大的案件發生后,如不立即采取一定的保護措施,債務人可能會迅速轉移其可供執行的財產,債權人的合法權益便可能會遭受嚴重的、甚至是難以彌補的損害。而如果保全了債務人的主要財產后,債務人便可能被迫應訴,或者主動與債權人就歸還債務進行談判。因此,財產保全是民事訴訟的一項基本的權利保障措施。
四、可以進行財產保全的對象
根據法律的規定和現實情況,可以進行財產保全的對象主要是被告所有、占有、享有的實物財產和財產權利。具體主要有:
1、被告在銀行開立的賬戶(戶名必須與被告名稱一致)及存款。
2、被告在房地產交易中心登記在案的、擁有所有權的房產,或者擁有使用權的土地。
3、被告對外投資的股權、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。
4、被告擁有所有權的車輛。
5、被告擁有所有權的廠房、機器設備及原材料、半成品、產成品等貨物。
6、被告享有的對其他人的到期債權,其他人應付給被告的租金等。
7、被告享有專用權的專利、商標等知識產權。
8、其他各類被告擁有金錢價值和權利的財產。
五、申請財產保全擔保物的種類
由于采取保全措施有較為急迫的時間要求,法院可能無法及時、準確地審核采取保全措施是否存在錯誤。因此,法院可以依法責令申請人提供相應的擔保;不提供的,駁回保全申請。如因申請財產保全錯誤,而給被告或者其他人造成損害的,申請人應承擔賠償責任。
根據深圳法院的做法,提供的擔保物可以是現金,可以是房產或土地,也可以是有關單位的書面保證。提供現金的必須到達法院代管款賬戶。提供房產、土地的,必須提供相關的權屬證明,評估報告,由法院進行查封,但不要求必須是申請人所有。提供保證的,個人提供的法院一般不接受;單位提供的,必須提交經法定代表人簽字并加蓋公章的保證書、企業法人營業執照、近期的資產負債表原件等材料交法院審核。
六、訴前財產保全與訴訟中財產保全的區別是
1、主體不同。訴前財產保全制度是由利害關系人在前向人民法院提出;訴訟中財產保全是當事人在訴訟進行中申請財產保全。訴訟中財產保全應當由申請人提出申請,必要時人民法院可以依職權采取保全措施。訴前財產保全由利害關系人提出申請,法院不得依職權采取保全措施。