訴訟理論論文匯總十篇

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篇（1）

關鍵詞：訴權人權人民

憲法在賦予人民的同時也賦予以自由權，財產權及生存權等項基本權利，為保障和實現上述基本權利，憲法又賦予人民以訴訟權，并設立司法機關尤其是行使審判權的人民法院，使其依法確保人民以權利主體的資格獲取精神性和物質性利益的愿望得以實現。為發揮此項司法作用，依照憲法規定精神，國家設立民事訴訟制度，并授權人民法院負責實施和運作。①因此，訴權可視為公民基本權利在現代法治國家訴訟制度中的體現。

一、訴權民事訴訟法學的重要理論基石

訴權作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現在下述四個方面上：

(一)訴權作為法律實施的組成部分，與審判權一起構成了訴訟

由于司法審判權作為國家統治權的重要表現形態，代表國家權力在發生糾紛領域發揮作用，要求一般的權益爭端均需由當事人依法提請司法機關解決，這是國家職能發達的表現，要求排斥私力救濟。于是訴權作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護、審判權之間連接起來。當事人要求國家按照法律的預設最終實現自身權益的請求權利，即是訴權。②訴權是

法律實施制度的基本條件和組成部分。正是訴權使得審判權得以啟動、行使，兩者一起構成

了訴訟，而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態，成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。③一方面，審判權作為一種國家權力，對當事人訴權的行使具有決定性作用。當事人之間權利義務糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經中立者(如第三者、商業行業、工商部門、仲裁機構)解決，向法院則是解決糾紛的一種途徑。訴權的具體表現形式如權、反訴權、申請權、質證權、辯論權、處分權、上訴權、請求執行權等等均受到審判權的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權的行使是否能達到實現當事人權益的結果。另一方面，訴權作為一項重要的當事人權利，對于審判權的啟動和訴訟程序的運行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當事人行使訴權，審判權特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權不僅指人民法院具有保障訴權行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權任意取舍。當事人行使訴權可以對行使審判權的司法機關產生的約束力，只要這種權利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應產生訴訟法上的法律效果。裁判者負有保證此效果發生的責任，不得謀求任何個人利益。從此意義上來說，訴權的行使能監督和制約審判權的依法行使，保證民事程序的公正性，實現社會利益的最大化。

(二)民事訴訟法律關系體現了訴權理論的基本精神

訴權理論指導，調節著當事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關系，并體現在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當事人之間的法律關系為主導，人民法院、人民檢察院、當事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權利義務為內容，并受民事訴訟法所調整的一種社會關系。④民事訴訟法律關系是以人民法院行使審判權與當事人行使訴權相結合而產生，是以法院與當事人之間法律關系為主導的多面法律關系。它以權利義務為研究內容，訴權理論必然對民事訴訟法律關系產生影響。不同的訴權理論，其民事訴訟法律關系相應地也會不同。由于訴權不僅是一項階段性權利，而且貫徹整個訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質特征和精神實質，其中訴訟權利義務同等原則、訴訟權利對等原則、民事訴訟當事人有平等的訴訟權利原則、辯論原則、處分原則等體現了訴權理論精神。

(三)訴權理論與民事訴訟法目的有著天然聯系

民事訴訟法目的從程序設置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護法的秩序、維護社會秩序；而從程序利用者(即當事人)角度來說，其訴訟目的是民事權益發生爭議時請求法院以訴訟方式保障自身權益。無論程序設置者的訴訟目的是什么，其目的的實現只能通過實現程序利用者的目的來達成，因此法律明文規定了不同訴訟階段當事人的訴訟權利。這些訴訟權利作為訴權的具體表現形式監督制約訴訟活動的進行，保證程序的公正性，從而保障了當事人權益。

(四)訴權是從法的價值這一母體中孕育而生的

價值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價值，從其目的價值來說，指法律在發揮其社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值，這些價值構成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導，對于法的制定、實施都具有重要指導意義。對于訴權來說，法的價值中的人權、民主、正義、平等觀念對于訴權的產生、發展起著重要作用。人權是一定時代作為人所應當具有的，以人的自然屬性為基礎，社會屬性為本質的人的權利⑤。人權具有應然性，它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性，是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權的法律化既包括立法的上法律化，也包括實施上的法律化，即指不僅將人權表現為法律權利，還應將人權作為法律權利予以實現。訴權作為對公民基本人權如人身權、財產權等的保障和實現的一種程序性權利而產生，服務于人權，并隨著人權保護在深度和廣度上的加大而不斷發展擴大，表現為當事人訴訟權利的明確和擴大。

區分民主與非民主的一個關鍵性尺度，就是民眾的參與權制度化和程序化，公民資格和公民權利有著精確嚴格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權，訴權使得各種權利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強制力保障實現。歷史發展的趨向表明，隨著人類經濟和技術尤其是信息技術不可阻遏的進步，隨著社會交往的擴大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進步的結果，促進著作為權利保障和程序保障實現的前提的訴權的不斷發展擴大。

正義含義之一即對于受害者的保障或救濟。在權利義務已有法律明文規定的情況下，仍會有違法行為的發生，因此需要修復正義，保障當事人的合法權益。違法行為在法律的權利、義務上，或者體現為法律權利的濫用，或者體現為法律義務的不履行。法律權利的濫用必然導致對他人權利的侵犯，導致不正義的產生；法律義務的履行，也必然導致他人權利的無法實現，也同樣會導致不正義的產生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現為終止違法行為對正義的繼續損害，補償受害損失以恢復正義。國家以強制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復正義的權利，即為訴權。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規則去謀求法外特權或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權賦予當事人請求法院通過訴訟保障平等的權利。

二、與傳統訴權理論相比，現代訴權理論有自身的特點

(一)訴權為現代法治國家中的一項公民基本權利

現代訴權理論認為，訴權是基本人權，是現代法治國家中的一項公民基本權利，有著其獨立的存在價值，不應視為實體權利的派生物而抹殺其獨立存在的價值。權利的現實意義在于從事一種正當的行為以及社會保護這種行為的活動。一項完整的權利至少必須具備四個要素⑧一是主體的形式要素，即權利主體的行為選擇自由；二是主體的實質要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權利的態度；四是社會的實質要素，即社會對權利

的救助行為。在現代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認權利和相應的

救助行為即訴訟，賦予當事人享有訴權以實現實體權利的保障。訴權與實體權利存在以下關系⑨：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。

(二)人民思想，促進了現代訴權理論的發展

人民的基本要求是人民應以者的身份、地位自行決定如何實現國家統治，并重視法對統治者的抑制和約束。人民在民事訴訟領域則體現為“人民的意志是決定法應該如何形成及繼續發展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運動司法制度的主體”。進一步可具體為程序主體地位的提升和強化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構成及運作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權為前提；民事訴訟程序的設置和施行均應致力于充實諸程序制度，鞏固訴訟程序中當事人及利害關系人的程序主體地位，而不是受審判權支配的客體。⑩人民思想對訴權理論的影響體現在以下兩個方面：1、現代訴權理論強調充分尊重當事人處分權，使當事人由訴訟的客體轉為訴訟的主體，訴訟模式由職權主義向當事人主義轉變我國民事訴訟法第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提出證據?！钡?款規定：“當事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！睆淖罡咴旱摹蛾P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》來看，由人民法院負責調查收集證據包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據。除上述第(2)項屬于法院審查和核實證據的手段外，其余各項是否收集證據，完全由法院自由裁量權決定。這種不受當事人決定訴訟爭點和提出證據的限制，有權裁判當事人未主張事實的規定，體現了國家權力大于私人權利的職權主義的傳統訴訟觀念。無論是英美法系采取的當事人主義，還是德國等國家采取的當事人主義和職權進行主義的民事訴訟，都是以當事人申請證據或提出證據為前提，法院不主動去調查當事人未申請的證據，當事人在證據的收集和調查方面享有完全的自，如申請權、質證權等等，這符合現代訴權理論程序主體觀念和市場經濟平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實而賦予法院不受當事人權利限制和制約即作出裁判的權力，使整個訴訟突出了法院的權力，訴訟不可能真正成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構。盡管對訴訟真正具有利害關系的是當事人，但當事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當事人必然會千方百計地求助于法官的權力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當事人之間訴訟活動為中心的訴訟結構，就必須在民事訴訟法中規定當事人確定訴訟焦點和收集證據的訴訟權利和程序，擴大原有的訴訟權利。2、現代訴權理論站在程序利用者的角度，保證當事人能夠及時、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責，還有及時作出裁判的義務；人民對法院則享有司法裁判請求權，以獲得適時、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規定只要符合四項條件并辦理必要的手續，當事人即享有權，除法律規定的七項不符合條件外，法院不能拒絕受理?，F代訴權理論發展趨勢之一，就是增加和擴大利于當事人及時、便利利用法院的各種訴訟權利。

綜上所述，訴權是由憲法予以保障并由具體法律關系主體依據有關訴訟法律規范享有的基本權利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權利的總稱?，F代訴權隨人民和人權保護的擴大而不斷發展擴大，涵義更為豐富廣闊。現代訴權理論指導著民事訴訟更好地服務于當事人，充分發揮了當事人的主導作用，體現著當事人的主體地位。

①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。

②毛瑋《論訴和訴權》，中央政法管理干部學院學報，1998年第1期，P13。

③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現代法學，1999年第3期，P48。

④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。

⑤葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P74。

⑥叢日云《當代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。

⑦葛洪義《法理學》，中國政法大學出版社，1999年版，P80。

⑧北岳《法律權利的定義》，法學研究，1995年3月，P12。

篇（2）

正文

一、問題的提出——環境糾紛的獨立與公益化趨向

環境問題是隨著社會經濟的發展尤其是工業化的進程而逐漸顯現出來的。在早期階段，環境問題沒有被獨立成一類特定的法律問題，而隨著人類開發利用環境與資源力度的加大，污染環境渠道的增多，越來越多的環境問題呈現了出來，環境糾紛也成了人們經常遇到的糾紛之一。傳統的部門法是在沒有環境保護的意識和觀念的情況下發展起來的，當環境問題或環境糾紛出現的時候，這些法律在糾紛解決方面往往出現捉襟見肘的現象，呈現出許多問題和缺陷。因而從六、七十年代以來，各國紛紛制定各類環境法律、環境問題對策、環境糾紛解決方式等，以此彌補傳統法律對環境利益保護不周的缺陷。至此，環境問題成為一類獨立的社會問題，環境糾紛也在這種形勢下成為一類獨立的法律糾紛。

環境糾紛從傳統民法上的相鄰、通風、采光等純私益性質的糾紛發展到今天已相當廣泛，而且早已突破私益的局限，越來越呈現出社會化的特性。這主要是由環境問題在時間上的潛伏性，地域上的廣泛性引起的。環境問題的這些特點使得環境糾紛中涉及人員眾多、地域分散，有時甚至會出現沒有影響到具體公民的權益但卻影響了國家或社會公益的現象。如何保護這類環境公益成為我們面臨的一大課題。

二、環境公益訴訟的界定

英諺云：有權利就有救濟。在我國現行的法律制度中對權益的救濟途徑多樣，然而最有效果也最有力度的當屬司法救濟。因而對環境公益的救濟就有了對環境公益訴訟的需求。

公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。早在羅馬時期，其程式訴訟中就有了公益訴訟和私益訴訟之分。一般來說，前者是指私人對危害社會公益的行為提起的訴訟，除法律有特別規定外，凡市民均可提起。在目前我國理論界對公益訴訟有不同的看法，首先是對公益訴訟中“公益”的范圍有不同界定；其次是對公益訴訟的類型有不同見解，一種觀點認為公益訴訟應當包括行政、民事兩種，另外有觀點認為公益訴訟只有行政公益訴訟一種；最后是對公益訴訟中人資格及人范圍有不同觀點。筆者在眾多學者對公益訴訟的不同見解基礎上結合環境問題的獨特性對環境公益訴訟有下列看法：其一，環境公益是指國家環境利益、社會環境利益、及不特定多數人的環境利益，為研究方便，筆者將它們劃分成兩類，一類是純社會公益性環境利益，另一類是涉及不特定多數間接利害關系人的環境公益。（特定間接利害關系人的訴訟不屬于公益訴訟）它們的共同點是不涉及直接利害關系人。其二，對環境公益作如上界定之后，不難看出，對這種公益的侵害不限于一種類型，民事的、行政的、刑事的都可能發生。因而環境公益訴訟理應包括這三種類型，即環境民事公益訴訟、環境行政公益訴訟、環境刑事公益訴訟。最后對環境公益訴訟的人資格及人范圍的界定在下面的制度構想中再作進一步的研究，此不贅述。

三、環境公益訴訟的障礙分析與建立環境公益訴訟的必要性

如上所述，環境公益訴訟應該包括民事、行政、刑事的三種類型，如果這三種類型中的任何一種環境公益受到侵害，都應有相應的制度保障，使這種被侵犯了的環境公益得到救濟。然而在我國目前的三大訴訟法中，除刑事訴訟法明確規定，檢察機關代表國家對侵害國家社會公共利益的行為提訟外，另外兩大訴訟法均未對公益訴訟作任何規定，而且還在某些制度上限制了公益訴訟的提起。如對原告資格的規定，兩大訴訟均規定提訟的原告必須是與案件有直接利害關系的當事人，而環境公益訴訟恰恰相反，它沒有直接利害關系人，要么是涉及不特定多數間接利害關系人的環境公益，要么是純環境公益（至少在目前狀況下不涉及利害關系人）。這種狀況必然導致國家環境公益、社會環境公益及不特定多數人的環境利益受到侵害卻得不到救濟。由于環境問題公益化的趨勢越來越明顯，而按照傳統訴訟制度卻不能有力地保護這種公益，其結果必然淡化人們維護公共利益的熱情，同時也影響公眾參與環境事務的積極性。因此，要保護環境公益而沒有一套行之有效的健全的法律制度，是不現實的。為此應該盡快建立環境公益訴訟制度。

四、環境公益訴訟制度的構建設想

由于我國傳統刑事訴訟就是公益訴訟而且制度相當健全完善，故在此不再細論，這里僅就環境民事公益訴訟、環境行政公益訴訟進行研究。

（一）人資格及人范圍分析

對于環境公益訴訟的人資格及人范圍，學術界有不同觀點，一種觀點認為，針對環境公益提起的訴訟只應由代表國家權力的檢察機關來行使；還有觀點主張，為提高全民維護環境公益的積極性，作為社會主義國家的主人，任何公民、社會團體、或檢察機關都可以提起環境公益訴訟。筆者認為，公益訴訟中，人資格不應受傳統訴訟法的“直接利害關系”的限制，原則上，為了社會環境公益任何公民、社團、檢察機關都可以提起環境公益訴訟。但是基于傳統民法的當事人自治原則及環境法的公眾參與原則的考量，在以下兩個方面應加以界定：第一，純公益性環境損害與涉及不特定多數間接利害關系人的環境公益訴訟中人范圍應有所不同，具體來說是對于前者任何公民、社團、檢察機關都有權，而對于后者則主要由間接利害關系人提訟，這種訴訟可以借鑒美國的集團訴訟制度；第二，環境民事公益訴訟及環境行政公益訴訟中人的范圍應有所不同，具體來說是在環境民事公益訴訟中，人可以是任何公民、社會團體或間接利害關系人，而在環境行政公益訴訟中，除了上述人外，我國的法律監督機關——檢察機關也可以依照其法律監督職能提起環境行政公益訴訟，但只限于純公益性的環境行政公益訴訟。這樣設定的原因有三：其一，“為權利而斗爭是權利人自己的義務”，把民事權益的保護交給當事人本人，冀望其內在的動因和外在的努力，要比冀望高高在上的法律監督機關來得高明。另外，現在各國均將環境權、環境正義和環境民主作為環境法制的指導思想和原則，只有尊重和保護公民個人和集團的環境權，才符合正義的思想、公平的原則和民主的精神，而衡量環境民主的一個重要指標就是公眾的參與，當然包括參與解決環境公害案件訴訟程序。因而我們要把環境民事公益訴權留給公眾，把涉及間接利害關系人的公益訴權留給間接利害關系人，國家沒有必要干預。這樣還可以達到發揮公眾維護社會公益及參與環境事務的積極性和熱情的目的。其二，國家檢察機關本身的性質和職責表明它實質上具有國家整體利益的維護者或公共利益代表人的身份，這種身份決定它應當充當公共利益的代表，有對無人控告的涉及國家利益社會公益的行政違法行為提起行政訴訟的權力，從而保障國家權益、社會公益不受侵害。其三,權力是一種客觀存在的物質力量,必須用另外一種能夠與之抗衡或者更強大的力量來制約，它才能夠接受監督,而由國家檢察機關代表國家提起環境行政公益訴訟，正達到了對行政權力制約的目的，彌補公眾監督無力的不足，有利于依法行政目標的實現。

（二）訴因及對應訴訟類型分析

為了研究的系統化，筆者將訴因分為三種類型，并針對不同的訴因提出了不同的對應訴訟類型。

其一，行為人（除行政機關外）的行為沒有違反現行法律規范但卻給環境公益造成了損害。這類問題在環境法的理論研究及司法實踐中經常會遇到，對于這種問題的解決學者們眾說紛紜，筆者認為，行為人的行為不違法不承擔行政責任，但要承擔民事責任（有損害就有補償）。因此可以針對這類損害環境公益的行為提起環境民事公益訴訟。

其二，對于行為人違反現行法律規范并給環境公益造成損害的行為提起何種性質的環境公益訴訟，理論界有不同的見解：一種觀點主張提起環境民事公益訴訟；另一種觀點認為：我國的行政職能機關作為國家法律的執行機關，對違反法律、行政法規、規章，給國家利益、社會公益造成損害的組織和個人有權追究其行政責任，沒有必要提起民事公益訴訟。筆者認為應將這兩種觀點綜合起來構建環境公益訴訟。行為人違法侵害環境公益的行為屬于傳統行政職能機關（尤其是公益維護機關）的職責范疇，行政機關理應依法追究行為人的行政責任，如果這類環境公益的侵害沒有涉及到不特定多數人的間接利害關系（如前所述的純環境公益侵害），那么此時對這件侵害環境公益的行為的處理處于相對完結的狀態；如果侵害到不特定多數人的間接利益，就可以對此行為提起環境民事公益訴訟。以上兩種結果出現的前提是，行政機關依法履行了職責。但當行政機關不依法履行職責或沒有發現這類違法行為時，間接利害關系人或任何人應該首先向有關行政機關提出控告（針對違法行為），如果行政機關仍不履行其法定職責，此時可以針對行政機關的行政不作為提起環境行政公益訴訟，間接利害關系人還可以針對違法行為一并提起環境民事公益訴訟。

其三，行政機關的作為行為或事實行為侵害環境公益的情形。這類行為與上述因行政機關不作為而提起的環境公益訴訟相象，可參照上述設定提起相應訴訟，這里不再贅述。

（三）人在環境公益訴訟中的地位分析

由于在環境公益訴訟中，人不是或者不全是為了自身的權益，而主要是為了國家、社會公益。那么在性質上，他們有別于一般民事訴訟中的原告，以及一般行政訴訟中的行政相對人，他們是以公益的名義的，在環境公益訴訟中即使是公民、社團也是代表國家對侵害環境公益的行為提訟，他們在這種訴訟中就是國家的代表，因而可以借鑒刑事訴訟中“公訴人”的規定來對待環境公益訴訟中的人，即環境公益訴訟中的人相當于刑事訴訟中的“公訴人”。

（四）環境公益訴訟中其它特殊制度設定

第一，舉證責任的問題。按照一般環境訴訟中舉證責任倒置規定，在環境公益訴訟中理應適用這一環境法上的普遍原則，當然舉證責任只是一定范圍的倒置，不是被告承擔全部舉證責任，而原告不承擔任何舉證責任。

第二，訴訟費用的問題，按照國際慣例，應該免收原告訴訟費用，但筆者認為為了防止濫訴的出現，應先由原告交納一部分訴訟費用，經審查屬合理合法且有意義的時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費用都應如數返還原告，但若經審查屬于報復、無理取鬧等不合理時，訴費可不返還原告以此達到警戒濫訴的目的。

第三，關于給原告獎勵的設定。人不是為了私益而是為了環境公益，必然消耗其時間、精力、金錢，若不給原告一定的獎勵，則沒有提起公益訴訟的激勵機制，也許更多的人不會為了維護公益而去犧牲自己的既得利益。因此，筆者設想，在是合理合法有意義的情況下應給原告一定的獎勵，這種獎勵應從對被告的經濟制裁中提取，或由國家或地方政府出資設立環境公益訴訟獎勵基金。這樣，一方面是對原告付出的彌補，另一方面，有利于鼓勵更多的人維護社會公益。

參考文獻

[1]謝志勇，論公益訴訟[J]，行政法學研究，2002（2）

[2]蔡虹、梁遠，也論行政公益訴訟[J]，法學研究，2002（3）

[3]常英、王云紅，民事公訴制度研究[J]，國家檢察官學院學報，2002（8）

[4]曾堅，解決行政公益訴訟的思考[J]，法學雜志，2002（7）

[5]陳興生、宋波、梁遠，民事公訴制度質疑[J]，人民大學復印資料之訴訟制度、司法制度，2002（3）

[6]謝志強，論行政公訴權之構建[J]，人民大學復印資料之訴訟制度、司法制度，2002（11）

[7]劉誼軍，檢察機關“行政公訴權”之再探討[J]，行政與法，2002（5）

[8]伍玉功、劉道遠，構建我國公益訴訟制度的略論[J]，湖南省政法管理干部學院學報，2002（8）

[9]王太高，論行政公益訴訟[J]，法學研究，2002（5）

[10]江祖興、江燕，公民訴訟權利[M]，中國社會科學出版社1999年版

篇（3）

首先，筆者從被害人對案件的起因、過程、后果、性質的認識；對加害行為給自己的身體、財產、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發表意見權在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發表意見權時的陳述，應當做為司法機關在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個重要情節。

其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對應的當事人（即被告人）同時存在的，其權利也應該與被告人的權利對等；檢察院作為國家的控訴和法律監督機關，可以應被害人的請求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機關決定不的案件，被害人可以直接向法院，那么為什么不可以規定對檢察機關不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實踐中應當賦予公訴案件被害人以上訴的權利。

最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動退臟、主動賠償規定為法定從寬情節，以及建立被害人補償制度和被害人社會救濟等方面對被害人賠償請求權的實現與保障談了一些意見及看法。

總之，保護被害人的訴訟權利，是我們研究工作中的一個重要課題

關鍵詞：被害人訴訟權利保障

被害人訴訟權利的問題作為刑事訴訟法學的較為主要的課題之一，近幾年來越來越多地得到國內外法學研究者的關注。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》首次明確了被害人作為刑事案件當事人的訴訟地位，因而在保護被害人訴訟權利方面比原來的刑訴法有了明顯的進展，也平息了一些此前關這方面問題的一些爭論。但是，仍有一些問題有待進一步研究，如被害人賠償請求權如何實現與保障的問題、公訴案件被害人發表意見權的作用問題以及究竟應否賦予公訴案件被害人以上訴權的問題等等。我想通過此文就上述問題談一些較為粗淺的看法，請指正。

一、公訴案件被害人發表意見權的作用

《刑事訴訟法》第139條規定：“人民檢察院審查案件，應詢問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見?！钡?60條又規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論?！边@兩條規定說明，無論是在檢察院審查時，還是在法院開庭審理時，被害人均享有發表意見的權利。至于被害人發表什么意見，除了和案件無關的內容外，法律無明文限制，也就是說，只要和被審查或被審理的案件有關、被害人什么意見都可以發表。我是這樣理解的，這里的“意見”包括：①被害人對案件的起因、過程、后果、性質等的認識；②對加害行為給自己的身體、財產、精神等方面造成損害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議。也許會有人提出異議：被害人由于是加害行為的直接受害者，往往會過激的要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人重處或重判，難道被害人還會要求對他們從寬發落嗎？在司法實踐中，這種情況是并不鮮見的。如在一些過失犯罪的案件中（盜竊、詐騙親友財物，故意傷害親生父母或子女等），被害人都有可能會要求司法機關對犯罪嫌疑人或被告人從寬發落。這就引出了一個頗有爭議的問題，即被害人在檢察院審查或法律審理公訴案件時，如果發表了對犯罪嫌疑人或被告人有利的意見（即要求從輕、減輕或免予處罰），檢察院和法院應如何對待？對此，可能會有兩種不同的規定：一種觀點是公訴案件是由檢察機關代表國家行使控訴權，法院代表國家行使定量刑權的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理應承擔相應的刑事責任，應當受到相應的懲罰，被害人無權進行影響或干涉，因此，檢察院和法院對被害人要求從寬發落的意見應不予理睬和采納。另一種觀點是被害人在自己的人身、財產權利受到犯罪行為侵害時，在不涉及國家、集體和公共利益的情況下，有權要求從寬發落，檢察院和法院不宜一概拒絕，應當給予重視并酌情給以考慮。對于這兩種不同的觀點，我贊同后一種，其理由如下：

①此處的發表意見權，既是被害人的一種訴訟權利，又是被害人的一種實體處分權。從公民的人權角度而言，在民法范圍內，當一個人的人身、財產權利受到他人侵害時，他有不予追究或部分追究的權利，那么在刑法范圍內，雖然不能說這種權利他還可以完全行使，但也應得到合理的、適當的延伸，也就是被害人仍然可以表現不予追究或部分追究。如果武斷地予以剝奪，則會出現權利阻斷的現象，無疑也就限制了公民人權正常、有效的實現。

②在這里我們先談一下被害人事后同意的概念，所謂被害人事后同意是指犯罪行為發生后，被害人對該行為表示寬恕、認可及與犯罪人和解。在我國的法律和司法解釋中，可以看到被害人事后同意的情況和類似的規定。如刑事訴訟法第172條規定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回”。這一規定表明，在自訴案件中，被害人可以因自己的寬恕或同意，使被告人免受刑事處罰。那么，我認為，這特定（如僅僅侵犯私人權益的）公訴案件中，因被害人的寬恕或同意而對被告人從輕、減輕處罰甚至免予處罰，也應得到順理成章的認可。1992年12月11日兩高《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規定：“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理，對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同在社會上作案有所區別”。這一規定也體現了被害人同意，根據我的理解，此處的“確有追究刑事責任必要”應主要是指被盜近親屬要求或同意追究刑事責任，也就是說，被盜親屬不要求或不同意追究刑事責任的則不應追究。

綜上所述，我認為，特定的公訴案件的被害人在行使發表意見權時，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述（要求從輕、減輕、免予處罰），檢察院和法院應將此意見作為一種重要情節，在決定是否及如何量刑時予以考慮或采納，這樣做無疑是有積極意義的，這里需要說明的是，檢察院和法院在決定對被害人發表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意見是否予以考慮和采納時，要注意審查是否具有以下幾個條件：①必須是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及國家、集體和他人的利益；②必須是較輕微的故意犯罪案件或過失犯罪案件；③發表意見的被害人必須是具有辨認自己行為能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人發表的意見無效）；④被害人必須完全出于自主和自愿（被害人處于欺騙、強制狀態下受到威脅、恐嚇時發表的意見無效）。

二、是否應當賦予公訴案件被害人上訴的權利

在司法界，關于是否賦予公訴案件被害人上訴權的問題爭論的較為激烈。一種觀點認為應當賦予，其理由是：①被害人是犯罪行為的直接受者，最了解案情，賦予其上訴權有利于糾正法院錯誤的判決；②被害人與案件處理結果有直接利害關系，賦予其上訴權有利于保護其合法權益；④檢察院行使控訴職能的立足點在于維護國家、集體的整體利益和公民個人的合法權益，個人利益與整體利益并不總是一致的，加上其他因素的影響，檢察院不控訴的行為不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以應賦予其上訴權；④賦予被害人上訴權，可以多一條發現并糾正一審判決錯誤的途徑。另一種觀點認為不應當賦予，其理由是：①檢察院代表國家控訴罪犯罪，履行法律監督職能，如果發現一審判決錯誤，會依法抗訴，這本身也代表了被害人的權益和意志，因此無需賦予其上訴權；②如果賦予被害人上訴權，會影響訴訟機制的合理、均衡，不利于刑事訴訟目的順利實現；③被害人對犯罪行為的認識和態度難免有過激之處，即使一審判決正確，被害人由于強烈的心理感受和追訴要求，也會認為判決不公，從而提出不必要的上訴，勢必會造成上訴案件增多，增加司法機關負擔；④賦予被害人上訴權會使二審案件性質不明，忽視公訴案件性質，弱化國家權利對訴訟的干預，是不利于刑事訴訟任務實現的。我國現行刑事訴訟法采納了后一種觀點的意見，規定被害人如不服一審判決，只能請求檢察院控訴，而不能直接上訴。我認為：這一規定是否合理還是很值得商榷的。除了上述前一種觀點中的理由外，我認為從以下幾個方面看，還是應當賦予公訴案件被害人上訴權的：①被害人在刑事訴訟中是與其相對應當的當事人，即被害人同時存在的。其權利也應該與被告人的權利對等，我國現行刑事訴訟法賦予被告人上訴權，卻不賦予被害人上訴權，這與“適用法律一律平等”的原則相悖的；②檢察院作為國家的控訴和法律監督機關，固然可以應被害人的請求提出抗訴，但由于其是否抗訴不受被害人意見的約束，所以對被害人并不是有求必應的；③刑事訴訟法第145條規定，對檢察機關決定不的公訴案件，被害人可以直接向法院，那么，為什么不可以規定對檢察院決定不抗訴的公訴案件，被害人也可以直接向二審法院上訴呢？

三、被害人賠償請求權的實現與保障

被害人賠償請求權指的是被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經濟損失和其他損害請求予以賠償的權利。所以，真正意義上的賠償應當既包括物質損失的賠償，又包括精神損失的賠償。我國現行刑法第36條、刑事訴訟法第77條規定：被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經濟損失，有權請求民事賠償。刑法、刑事訴訟法對精神損害可否請求賠償未作規定。精神損害是一種非財產損害，就公民個人而言，主要表現為對人格尊嚴的貶低，使威信下降，產生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表現出來的損害。就單位或法人而言，主要表現為其名稱權、名譽權或榮譽權的損害，以及使其良好商譽、信譽下降等方面的損害。那么，在刑事訴訟中，精神損害究竟如何賠償呢？因為被害人有關精神損害賠償請求屬于附帶民事訴訟，既然民事訴訟，就應適應民法的規定。民法通則第120條明確規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄胺ㄈ说拿Q權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定?！蔽艺J為，對精神損害進行賠償應當有三層意義：①它是一種懲罰性措施。因為精神損害是一種非財產損害，從其性質來看，一般無法采取財產方式予以賠償。但是，既然犯罪人的犯罪行為已經侵犯了被害人的民事權益，則僅僅由其承擔刑事責任是不夠的，還應由其承擔相應的民事責任。因此，在無法用加強的多少來衡量精神損害時，，采用金錢方式對犯罪人予以懲罰還是十分必要的。②它是一種補償性措施，雖然精神損害是非財產損害，但在消除其危害影響時往往又和一定的經濟利益密切相關。如民法通則規定，公民和法人在受到精神損害時，有權要求恢復名譽，消除影響。但在刑事附帶民事訴訟中，由于被告人失去了人身自由或受其主觀惡性的影響，往往不能或不會主動采取為被害人恢復名譽、消除影響的行動。因此，法律可以規定，在這種情況下，應允許被害人采取適當的方式，如在報紙、電視或電臺上刊登或播放判決書的有關內容，主動為自己恢復名譽，消除影響，由此需要支付的一些必要費用應由被告人予以補償。③它是一種撫慰性措施。因為在被害人已被殺害或已被致殘的情況下，由于這種結果的不可逆轉性，所以對其親屬或其本人造成的精神損害是非常大的，對此，即使被告人完全認罪悔過，也無法使被害人死而復生或恢復俊俏的身體。因此，有必要責令被告人對被害人親屬或其本人予以撫慰性賠償。關于精神損害的賠償標準，在補償性賠償時較易確定，在懲罰性賠償和撫慰性賠償時，我認為，應根據犯罪的不同種類、性質和情節，以及對被害人造成精神損害的大小，像刑罰中的量幅度和通常所說的刑格一樣，確定不同的賠償余額幅度，在對被告人定罪量刑的同時，作出給付被害人方一定數額金錢的判決。

在司法實踐中，由于自訴案件的被告人對被害人的經濟損失是否賠償和賠償多少直接關系到被害人是否撤訴和是否與其和解的問題，因此，自訴案件被害人的經濟損失賠償請求權更容易得到實施。而在公訴案件中，一是由于被告人的犯罪行為給被害人造成的經濟損失往往比自訴案件更為巨大；二是由于被告人是否賠償和賠償多少對其是否會承擔或承擔多少刑事責任關系不大；三是由于有些司法人員受舊辦案觀念的影響，往往存在重破案，輕追贓，主懲罰，輕賠償的傾向。因此，被告人往往不會積極自動地賠償，使公訴案件被害人的經濟損失賠償請求權很難得到實現和保障。那么，如何使公訴案件被害人最大可能地獲得賠償呢？我認為：在堅持過去好的做法的同時，采取以下兩個措施或許是有效的。

第一個措施，將主動退贓，主動賠償規定為法定從寬情節。其理由是：①犯罪后主動退贓、主動賠償的社會危害性相對較小，主動退贓是指犯罪人通過非法手段占有他人財物后，主動向他人退還所得贓款、贓物的行為。主動賠償是指犯罪人因自己的犯罪行為給他人造成經濟損失后，主動以加強方式彌補他人經濟損失的行為。二者都是犯罪人主動減輕自己犯罪行為所造成的社會危害性的積極行為，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主動退贓、不主動賠償或拒不退贓、拒不賠償的犯罪人相比，其社會危害性因為犯罪人的積極行為而相應有所減輕。②我國刑法對犯罪后主動采取其他積極行為（如犯罪中止）減輕社會危害性的犯罪人，已經規定應當免除或減輕處罰，那么，將主動退贓、主動賠償規定為法定從寬情節，也是符合刑罰理論的。將主動退贓、主動賠償規定為法定從寬情節，其最直接的積極意義就是可以使公訴案件被害人的經濟損失賠償請求權更容易得到實現。因為對犯罪人而言，是否主動退贓和主動賠償將直接關系到其該受何種刑罰和刑期多少的問題，所以能充分調動其主動退賠犯罪所造成的損失，爭取從寬處理的積極性。

第二個措施，建立被害人補償制度和被害人社會救濟制度。被害人補償制度是指當被害人無法通過刑事附帶民事訴訟取得賠償或賠償不足時，由國家在經濟上予以資助的法律制度。我國是社會主義國家，保護公民的合法權益，使人民安居樂業，對處于窮困狀態的人給予必要的援助是精神文明建設的需要，因此，建立被害人國家補償制度則更能體現社會主義制度的優越性，維護社會穩定。當然，由于我國還是發展中國家，正處于社會主義初級階段，國力有限，而且還擁有十幾億人口，對被害人的補償完全由國家包下來是不現實的。因此，我認為，建立被害人社會救濟制度可以作為國家補償制度的補充和輔助手段。該制度是指當被害人無法通過訴訟等法定途徑取得賠償或賠償不足時，由一些社會公益性組織或慈善機構在經濟上予以資助的制度。鑒于我國的具體國情，我認為，如果將來我國要建立和推行被害人補償制度，可以在補償對象、補償金額、補償程序等方面作一些較為嚴格的限制，一方面可以減輕國家的負擔，另一方面也可以確保那些真正緊迫需要補償的被害人最終受益。

總而言之，被害人訴訟權利的問題是一個牽涉面很廣，非常復雜的問題，僅將此文作為我的畢業論文呈交大家，所述觀點錯誤恐難避免，懇請批評指正。

參考文獻

《中華人民共和國刑事訴訟法》

篇（4）

一、司法現代化的含義

現代化是一種不可抵擋的歷史性發展趨勢，由此推動社會的全面轉型。法制現代化是一個從人治社會向現代法治社會的轉型過程，是人治型的價值，即規范體系抽法治型價值，即規范體系的變革過程。從傳統法治向現代法治的轉變更替是相當復雜的，人治與法治涵蓋了傳統法律與現代法律之間分野的一切特性，構成了區別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現代化與法治是內在結合在一起的，應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態，因而是法制現代化的評價標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執行。再因為司法是連接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關鍵性因素。根據這些因素可以得到司法現代化對法制現代化的作用是非常重要的?，F代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著的社會全面發展的問題，其現代化的問題就是要趕上發達國家的水平。我國臺灣學者楊國樞將現代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統的整合工程中，在這一過程中“既有現代化的制度安排的一面，又有現代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面?！盵3]也有學者認為：“司法現代化就是體現當代世界范圍內法治國家實現法律設定之權利、自由、平等價值目標所依據的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過程?！盵4]因此，司法現代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應和推動現代化法治文明發展趨向的歷史過程。其實，司法現代化應該是：⑴司法現代化是一個從傳統司法向現代司法轉變的歷史過程；⑵司法現代化是一個從理想目標向現實目標逐漸轉化的過程；⑶司法現代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現代化的目標

正義是人類的理想與目標，是人類評價是非的標準，也是法所追求的基本價值目標，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價值?！盵6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規范適用于具體的個案，實現對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音?！笨梢哉f司法現代化的目標就是對公平與正義的永恒追求。

司法公正的實質含義是指司法人員在司法和審判過程中和結果中應該堅持和體現公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實，適用法律正確的基礎上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當事人的訴訟權利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當事人等。這兩者是相輔相成的，共同實現司法公正的目標。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內看，司法所體現的公正性；所謂個別公正是在個案中體現的公正。一般來說，立法所體現的更注重一般公正，而司法更體現的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實現也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因為這些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了?！盵9]

為什么說司法公正是司法現代化所追求的基本價值目標呢？美國學者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議?！盵10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機構，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進行公正的審判，從而實現公正的司法結果；另一方面，當事人將其糾紛交由司法解決，正是因為司法機關可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護自己的合法權利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現代化所追求的價值目標。

三、司法現代化的內容

司法現代化應包括哪些內容，學者們有不同的看法，主要有：⑴司法現代化包括司法主體、司法過程以及司法的實體內容和目標的現代化。[11]⑵司法現代化的內容為：司法權的獨立性，司法主體的是立性和公正性，程序規則的平等性。[12]⑶司法現代化的內涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現代化。[13]⑷司法現代化包括司法的公正性、司法的獨立性、司法的權威性。[14]⑸司法現代化除前文所說的獨立性、統一性、權威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權的行使等方面。[15]我們認為司法現代化應該包括以下方面的內容：

1.司法主體的現代化。司法主體包括司法機構本身，也包括司法機構的司法人員。司法主體的現代化是司法現代化的核心主，沒有司法主體的現代化，司法現代化就是一個美好的愿望。沒有現代化的司法職業階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因為不道德的法官或道德敗壞的律師們而得不到公平的執行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現代化主要表現在以下方面：⑴司法組織在整個國家機構的組織中，具一定有獨立性，即司法機關不得與行政機關和立法機關的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現代化；⑵在司法組織內部，上下級法院之間是一種業務指導和審級監督關系，而不是行政的隸屬關系。這是從司法機關的方面來說的司法主體的現代化。從司法人員方面來看，應是：一方面是他們作為人的現代化，作為一個現代的人應具有的基本素質，包括現代化知識與現代化觀念；另一方面是他們必須是現代化的司法者，具有現代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

2.司法理念的現代化。司法理念現代化指人們對于司法的信仰、目標、理想、價值、精神等構成的有機綜合體實現從傳統向現代的轉型的過程。這個現代化的過程意味著人們獲得對司法價值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權利是，實現社會的公平與正義，進而司法被奉為是實現社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實現司法現代化的同時，必然要實現司法理念的現代化，把傳統的司法理念轉變為現代化的司法理念。

3.司法體制的現代化。司法體制現代化就是司法體制按照現代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統，能夠適應滿足現代化的需要，能夠對現代化所產生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權威的處理，從而保證人們權利的實現，維護自由公平的競爭秩序。司法體制現代化要特別防止司法機關的地方化和地方保護主義，必須保障司法機關的獨立性。司法體制現代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經濟、民主現代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內容有：排除地方保護主義，維護司法的統一性；防止司法權的任意性以保持司法者的中立性；給當事人以充分的訴訟權利等。

4.司法程序的現代化。司法程序的現代化是指司法程序的設計和司法程序的運行都能體現公正、正當、平等等現代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環關系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所?！盵17]司法程序的現代化有最高目標是要把正義的法律和法律應有的正義精神現實地用于沖突的解決。[18]司法程序的現代化的基本內容應該包括：司法人員在裁判中應當保持中立和獨立的地位；司法的過程應當符合公開性的要求；當事人應充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進行應當有嚴格的法定規范；裁判的結果應當有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現代化既要有訴訟機制的規范化，又要有訴訟機制運行的規范化，符合這樣的標準的司法程序才是現代化的司法程序。因此，司法程序的現代化與司法主體現代化等具有明顯的同構性，即司法過程的現代化規則，必須從靜態轉化為與訴訟規則要求相適應的動態行為。

5.司法權行使的現代化。司法權行使的現代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實現法官的獨立性的審判。要實現這個目標，就是要實現法官的獨立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應該是完全一樣的，并在此基礎上形成法律職業的專門化。

四、司法現代化的判斷標準

1.司法程序的正當性。司法程序的正當性要求司法體制在形式和相互關系上構建合理，整個司法體制的功能系統的協調性和整合性較高，整個司法活動在操作和運行機制上應完全法律化和程序化，符合正當性的原則標準。英國學者丹寧勛爵把這一核心內容稱為“法律的正當程序”?！罢敵绦虻母拍畋旧碚f最早出現于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則?！盵19]“我所說的‘正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公開地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[20]根據這些規定，正當的司法程序應當包括以下規定性：⑴司法者獨立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]

2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費用，主要包括：一是當事人各種費用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費用；三是除這種費用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產生的費用。與訴訟費用相對應的是構成效益的因素也包括訴訟當事人從勝訴的判決中實際獲得的實體財產利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經濟利益等。

公正與正當的司法程序可以而且應當以效益進行評價，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環境，增強投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創造社會財富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費。⑶公正的程序應在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

司法程序的效率性作為司法現代化的判斷標準之一，主要在于：一是追求司法效率是發展市場經濟的內在要求，是因為市場經濟是通過市場來對社會的資源進行優化配置，使社會資源發揮最大的社會效益，實現有限資源的最大效益化。相對應的是保護市場經濟運行的司法也要實現有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實際上確是統一的是因為追求司法效率要求快出結果，而追求司法公正也是要快出結果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

五、司法現代化與中國訴訟模式選擇

1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都接受的決定來解決該糾紛。”[24]其特殊的優點是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務，冷靜地審理案件，由雙方當事人進行正面的對質等，進行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環境。

2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現，而是主動對被告和證人進行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關文件和勘驗報告。”[25]在大陸法系的各國已經對這種模式發生了處理重大的改革，例如德國出現了“當事者主導原則”，已經擺脫了絕對職權主義。這種原則的基本含義是：“只有當事者才能夠把爭議的事項導入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規范，法院自身不得考慮當事者雙方都未提出的事實，且不得根據自己的判斷主動收集或審查任何證據。”[26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現為：積極法官與職權主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優點也是有的，例如發揮法官的積極作用等。

3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當事者主導原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當事者，或換言之他們的律師都發揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當事者）與美國制度（消極法官和對抗性當事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實驗正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進行?！逼鋵?，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因為在《民事訴訟法》正式實施前基本上是強職權主義的，特別是在這間法律實施后，越來越多地呈現出對抗性的趨勢，在近期內中國又不可能完全擺脫職權主義的影響，只能在這種混合的環境下生存。也就是說，中國的當事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當事人主義的最突出優點就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實現社會的正義目標，是一種現代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉換，可以知道，這其實是一種訴訟模式的現代化的過程，也就是一個實現司法現代化的過程。

【注釋】

[1]周漢華.現實主義法律運動與中國法制改革[M].山東人民出版社2002.65-66.

[2]楊國樞.現代化的心理適應[M].臺北巨流圖書公司1978.24.

[3][13]章武生等.司法現代化與民事訴訟制度的建構[M].法律出版社2000.6;20..

[4]集耀.司法現代化：法治化的必然要求[J].法學1995（5）.

[5]黎樺、葉榅平.司法現代化若干問題研究[J].科技與法律季刊2001（2）.

[6]【美】羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.中國社會科學文獻出版社1988.1.

[7][8]何家弘.司法公正論[J].中國法學1999(2).

[9]【法】培根.培根論說文集[M].商務印書館1983.193.

[10]【美】勒斯克.美國民事訴訟法[M].法律出版社1997.7.

[11]謝暉.價值重建與規范選擇[M].山東人民出版社1998.455-460.

[12]蔣集耀.司法現代化：法治化的必然要求[J].法學1995(5).

[14]蔣惠嶺.司法制度的改革的目標[J].人民司法1995(1).

[15][23]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.40;76-77.

[16]轉自楊一平.司法正義論[M].法律出版社1999.148.

[17]季衛東.法治秩序的建構[M].中國政法大學出版社1999.16.

[18]柴發邦.體制改革與完善訴訟制度[M].中國人民公安大學出版社1991.50.

[19][24][26]【日】谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.中國政法大學出版社2002.4;26;24（增補本）.

[20]【英】丹寧勛爵.法律的正當程序[M].群眾出版社1984.1.

篇（5）

由于消費者訴訟與通常一對一對抗式訴訟的顯著區別,為了充分保護消費者的合法權益,同時有效打擊違法經營者,各國針對消費者權益的保護都規定了特殊的訴訟救濟方式。

1.集團訴訟。就語意而言,所謂集團系指成員間彼此利害關系相同的團體。此種集團并非由受害人刻意組成,而系純因利害關系相同,法院為求一次實現多數人利益,而使其在訴訟上結合為團體,但此種集團的成員對其他成員的長相姓名甚至完全不知。集團訴訟制度肇端于英國,植根于19世紀英國的衡平法。除1966年美國《聯邦民事訴訟規則》對集團訴訟的規定外,美國的很多州也都以該規則為基礎制定了自己的集團訴訟規則。此外,英國、加拿大也都相應地設立了自己的集團訴訟制度。它具有兩大優點;(1)與消費者個人單獨提訟相比,能簡化訴訟程序,節約時間與費用,給予消費者程序的保障;(2)因集團人數眾多,聲勢較大,容易引起公眾注意,從而喚醒消費者的自我保護意識,威懾違法的經營者。但同時,集團訴訟存在著當事人的適格、當事人范圍的確定以及法院的通知能否保障程序的正當性等問題。

2.團體訴訟。此處的團體系指相對穩定的,有一定組織形式、章程的社會團體。例如,消費者保護協會以及其他福利性社團。團體訴訟是指為了使某一團體組成成員的利益能夠得到司法保護,法院規定該團體組織有權代表成員或應訴,其判決對團體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。團體訴訟的意義在多數人受害的場合,最能顯現。(1)能有效地實現司法保護。團體訴訟以團體為他人利益之代表或代辦人來操作訴訟程序,不僅可以使受害人的合法權益得到維護,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多數人訴訟更加經濟。它將因同一事實或法律上的原因而有共同利害關系的多數人分別提起的多個訴訟變為由團體統一提起的單一訴訟,大大減少了訴訟開支,節省了法院和當事人的人力、物力和時間;(3)團體訴訟避免了因適用代表人訴訟而帶來的大量的復雜的訴訟技術問題。團體訴訟以團體組織為當事人,訴訟實質上仍是一對一的結構,只存在對外的單一關系,不存在內部關系,避免了代表人訴訟中遇到的通知、送達、訴訟費用的分擔、和解、上訴等方面的問題。但團體訴訟也存在著對損害賠償的救濟無能為力、適用范圍過于狹窄以及團體資金籌措方面的難題。

3.選定當事人訴訟。選定當事人制度系利用英國法之訴訟,以信托法之原理而制定之制度。我國臺灣地區消費者保護法第五十四條規定:“因同一消費關系而被害人之多數人,依民事訴訟法第四十一條的規定,選定一人或數人請求損害賠償者,法院得征求原被選定人同意后公告曉示,其他之被害人得于一定之期間內以書狀表明被害之事實、證據及應受判決事項之聲明,并案請求賠償。其請求之人,視為已依民事訴訟法第四十一條選定”。此項規定要求受訴法院,應更積極對于因同一消費關系而被害的多數利害關系人,賦予相當機會,使其能及時參與訴訟程序,即利用選定形式上當事人之方法,使自己成為訴訟進行實質上當事人,以防免自行時所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求實體利益,致力于克服消費者訴訟所遇勞費上障礙及訴訟進行資格短缺等難題,并且與消費者保護團體賠償訴訟制度并存,擴充了消費者選擇程序的機會,可被評價為同時具有認知程序選擇權法理的意義。但因其以每一消費者個人損害賠償請求權分別構成訴訟標的并轉讓訴訟實施權為前提,引發了同團體損害賠償訴訟中同樣存在的資訊不足、證明困難及勞費負擔過重等問題。

4.小額法庭。最早倡議建立小額索賠法庭的是美國社會法學派的法學家龐德。目前,美國、加拿大的很多州都建立了小額索賠法庭;創立小額索賠法庭的原意是為了幫助消費者,但是在實際審理中卻出現了兩大問題。(1)商店和公司反而利用這種法庭來催收賬單,它們成了原告,消費者反而成了被告。為了解決這一問題,美國的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亞的一些州完全禁止工商業主在小權利索賠法庭;(2)小額索賠案中,消費者一般沒請律師,而工商業主則聘請了律師,因而消費者在訴訟中處于不利地位、能言善辯、諳熟法律的律師出庭肯定會影響到審理的最終結果。因此,有些國家禁止雙方當事人在小額索賠法庭中聘請律師。

除了以上幾種制度以外,為減少訴訟上的障礙,方便消費者,一些國家還進行了其他一系列訴訟程序上的改革,如允許檢察長或官方的消費者保護機構代表消費者提訟等,使消費者索賠權的實現要有法律上的保障。

二、我國的消費者訴訟救濟方式

我國的消費者權益保護法沒有對消費訴訟作特殊規定,實踐中解決消費爭議除單個消費者提起的普通民事訴訟之外,主要適用的是代表人訴訟。

篇（6）

一、引言

古今中外的司法實踐中，質證活動普遍存在。但是在很長時期內，人們并沒有把質證作為一個專門術語在理論上加以闡釋和在法律上加以界定。在我國，1979年的《刑事訴訟法》和1982年的《民事訴訟法（試行）》都沒有明確使用“質證”的概念，更不用說質證程序模式的選擇。1991年的《民事訴訟法》首次在法律上明確了當事人質證權，規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”。隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟中愈加注重強調證據的當庭質證。由于司法實踐中沒有準確界定好法官與當事人在質證過程中的相互關系，質證程序的功能難以發揮，筆者通過兩大法系質證程序模式比較分析，選擇和程序設置，認為可以建立既保留我國注意發揮法官積極的傳統特色，又要借鑒吸收英美法中注重當事人之間直接對抗注重程序規則的方向發展。

二、質證的概念

何謂質證，學術界見仁見智，眾說紛紜：有人認為，質證是指“由雙方當事人對證據通過辨認、言詞辨駁或其它方式予以質詢，以供審判人員審查真偽訴訟活動”①。有的人認為質證是“提出問題，要求證人作進一步陳述，以解除疑義并確認證明作用的訴訟活動，是審查核實證人證言的一種方式”②。有人認為，質證的概念有廣義與狹義之分，“從廣義上而論，是指在訴訟中，由法律允許質證……對包括當事人提供的證據在內的各種證據采取詢問、辯認、質疑、說明、解釋、咨詢等形式，從而對法官內心確信形成特定證明力的一種訴訟活動”；而狹義的質證，“主要指在庭審過程中，由訴訟當事人就法庭上所出示的證據進行對質、核實等話動”①。也有的人認為，質證是指“在法官的主持下，由當事人雙方對法庭上出示的各種證據材料及證人證言等進行質疑核實的活動”②。也有的人認為，“質證是指在開庭審理過程中，在法官的主持下，雙方當事人通過聽取、核對、辯認、詢問等方法對證據材料的客觀性、關聯性和合法性發表意見，進行確認或提出異議的訴訟活動”③。還有人認為，“質證是指訴訟當事人及其法律人在審判過程中針對對方舉出的證據進行質疑和質問”。④

應該說，上述定義均存在一定的缺陷，它們或是僅說明了質證的部分對象，或是僅說明質證的基本形式，而均缺乏從量上和質上對質證的內涵予以全面而準確的闡述。筆者認為科學的定義應當做到內涵完整，外延明確，并能使相關概念區別開來，因此，若要科學揭示出質證的內涵和本質屬性，應結合質證基本構成要素來進行，基于此，筆者認為，質證是當事人在庭審過程中，對雙方當事人或其他訴訟參加人提供的證據進行公開的辯認、說明、質疑、質問和辯駁，以供審判人員對證據的真實性、合法性和關聯性予以確認和否認的一項法律制度。

三、我國質證程序之現狀考察

（一）質證程序的實踐現狀

質證是庭審方式改革采用的審查核實證據的方式⑤。在舊的審判方式中，審查核實證據幾乎完全是法官的工作，當事人在這一過程中基本處于消極被動狀態，即典型法院職權主義。而采用質證方式后，當事人變被動為主動，變消極為積極，這是非常好的一面。但由于有關質證立法不足，法官素質不高等眾多原因，質證實踐現狀是當事人牽著法官的鼻子走，由一個極端即典型職權主義走向另一端即英美法國家古典自由主義。在實踐中還暴露了其他許多問題，具體說：

1、不質即采。盡管法律明確規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”，但實踐中仍存在只將部分證據材料交由當事人質證的情況，如視聽資料往往以沒有播放設備為由不予質證；對未到庭的證人證言筆錄一經宣讀未經質證便確定其有效性；對法官依職權調查收集的證據材料因已形成“確信”，未經質證便予采納；質證權是當事人的一項重要訴訟權利，未經質證便予采納屬于程序上的違法行為。

2、形式化的質證。在實踐中也有證據材料雖在形式上經過質證，但實質上質證并不充分，也并未起到影響法官認證的作用。如證據材料雖讓當事人過目，但卻限制當事人發問和質疑；證人、鑒定人、勘驗人不出庭，審判人員在庭前依職權進行大量調查工作，對證據基本已形成“內心確信”，造成了“你質你的，我定我的”的后果，從而使質證流于形式。

3、無序化、簡略化質證。質證活動所追求效果本來是希望通過雙方井然有序地你來我往的攻擊和防御，但由于缺乏一套完整系統的操作規范，常使庭審質證活動雜亂無序、程序簡略化，固然有其合理因素，但因其過于簡略，而導致許多實踐中問題產生，從而影響了質證功能的發揮。

（二）質證程序立法現狀

有關民事訴訟質證的立法只有《中華人民共和國民事訴訟法》第66條規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人相互質證”。規定只是解決了質證問題的法律地位，最高人民法院后來的《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干問題》和《關于民事經濟審判方式改革問題若干規定》對質證問題作了一些補充規定①。特別是《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第50條規定“質證時，當事人應當圍繞證據真實性、關聯性、合法性、針對證據證明力有無以及證明力不小、進行質疑、說明與辯駁”，原則性規定質證內容和要求，也暗示法官在質證程序中的職責是指導作用。但并沒有完全解決質證的實際操作規程問題，對當事人而言，缺少程序保障的質證權是不完全的權利。且不說《規定》內容本身如何，單就形式而言，就有其先天不足，如剛性不足、普遍性、公開性較差等，因而仍然難以滿足實際需要。

四、二大法系質證程序模式之比較

以美國為代表的英美法系國家，采用以當事人主義為主要特證的質證程序模式，質證活動完全為當事人自由作為。法官在質證過程中始終處于消極地位，僅作為質證程序的組織者。美國是以證人證言為中心，在質證程序采用直接詢問與交叉詢問的方式進行，質證程序在證據開示程序、審前會議、及庭審三個階段中解決。傳統的英國質證程序模式是典型的當事人自由主義模式，當事人的自由過度膨脹，自主控制訴訟質證程序。傳統的英美法系國家質證模式能充分發揮主體的主觀能動性，有助于法官正確、客觀地審查判斷證明材料的真偽，確定案件真實。以德國為代表的大陸法系國家，通常采用以職權主義為主要特征的質證程序模式，法官主持質證活動并始終指揮質證活動的進行。當事人在質證過程中的訴訟行為始終受法官控制，處于消極被動的地位。質證一般實行職權詢問，采用以法官為主，以當事人為輔的詢問方式進行，是否實際采取交叉詢問方式完全聽憑法官的自由裁量。

兩種模式對于查明案件客觀真實性這一根本目的，應該說有其生命力的，其優劣之分體現在不同方面。前者在展示程序正當性方面具有優勢，但結果導致訴訟的拖延；后者能有效克服訴訟效率不高的弊端，但往往不能排除法官主觀判斷對質證程序正當性和質證效果的妨礙和影響。日本民事訴訟模式設置時就采用了結合式做法。如1996年《日本民事訴訟法》第202條第1款規定“證人詢問順序首先是提供詢問申請的當事人，然后是其他當事人，其次審判長”①。它在大陸法系原有體系上引入英美交叉詢問方式，實行審判長指揮下的交叉詢問方式，看來兩大法系國家在民事訴訟質證程序上，當事人權利與法官權利正處在一個動態分配，而且經過改革后可能會越來越有更多的共性。筆者亦贊同我國在質證模式的構建時采用這種兼容并蓄的做法。但認為如何吸收與借鑒在實踐中有進一步考案，在理論上進一步探討的余地和必要。

五、我國質證程序模式之選擇

質證程序模式這一局部的訴訟模式的選擇同一國整體訴訟程序模式的選擇密切相關，并受各國經濟基礎、文化背景、法律傳統等因素的影響和制約，因此，如果完全照搬別國的做法必然出現“南桔北枳”之效。那么，在充分考慮我國的實際狀況的基礎上，借鑒兩大訴訟模式各自優點，科學合理地確定當事人和法院在質證程序中的地位和作用，就不失為一種較為明智和科學地選擇。從目前我國質證的實際過程來看，雖然有了一定當事人主義色彩，但當事人之間的直接對抗仍顯不夠，因此，筆者認為我國質證模式應當朝著既要保留我國的注意發揮法官積極性的傳統特色，又要借鑒、吸收英美法中注重當事人之間直接對抗注重程序的方向發展。法官職權相對獨立的當事人直接對抗交叉詢問模式。也就是說，當事人行使質證權進行質證時，實行當事人之間直接的正面對抗，法官對質證的職權主義保留相對獨立，待當事人質證完畢后集中進行。這種模式是當事人主義和職權主義質證模式結合，采用一種階段性互補方式，而不是在整個過程中加以揉合。

質證的主體雖然是當事人，但并不等于法官在這過程中無所作為，相反，法官積極性的適度發揮更會有助于質證功能的充分實現，法官在質證程序中應當其具有以下權力：（1）詢問權，即在當事人質證后，對一些仍不清楚明確的問題包括就有關案件實質性問題發問，以求案件事實，防止當事人僅憑質證技巧取勝，從而維護公平。（2）引導權，即引導雙方緊緊圍繞證據的三個屬性進行質證；把握雙方當事人直接對抗交叉詢問的限度，否則可能造成當事人為求勝訴，不擇手段，甚至以假亂真，還要防止當事人及律師漫無邊際地詢問、辯論，以及對細枝末結的過分糾纏，以提高訴訟效率。（3）解決權，組織雙方當事人有序質證，對于當事人質證偏離程序規則予以矯正；對當事人因質證程序性問題引發爭端解決；對當事人已質證的證據的無端糾纏予以終止。

參考文獻

[1]何家弘主編《新編證據法學》，法律出版社，2000年版。

[2]《法學詞典》，上海辭書出版社1989年版。

[3]劉敏著：《當代中國的民事司法改革》，中國法律出版社2001年版。

[4]何家弘、張衛平主編：《外國證據法選擇》，人民法院出版社2000年版。

[5]陳光中主編：《訴訟法理訟與實踐》，中國政治大學出版精神文明2002年版。

[6]楊良宜、楊大明著：《英美證據法》，法律出版2002年版。

[7]主編：《訴訟證據制度研究》人民法院出版社2001年版。

篇（7）

我國行政訴訟審判的現狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規定:人民法院審理行政案件,不適用調解."公權不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調解,但調解畢竟是中國的一項優良傳統,加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協調解決問題,總是盡力地做調解工作.雖然人民法院審理的行政案件數量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協調下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協調或用調解的方式來結案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據有關資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作.人民法院對撤訴進行審查的規定名存實亡.法律對有關撤訴的規定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據,訴訟中的調解游離于制度之外不受法律的規制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調解,進行庭外和解常被稱為協商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.

二,建立行政訴訟調解制度的原因

行政訴訟法中的調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協商的原則,經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調解制度的建立具有深刻的法律基礎.

(一)發展的行政訴訟實務為行政訴訟調解奠定了基礎

從行政訴訟審判實踐看,調解其實大量存在,基表現形式為和解既通過和解,行政機關改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準許撤訴進而案了事了,實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調解雖有悖于立法規定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調解以及將調解結案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學的.法律規定行政訴訟不適用調解,其初衷主要是防止被告即行政機關利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學者言:事實上,允許調解未必損害原告利益和公共利益,不允許調解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益⑥.在實踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結案的,相當多的案件是通過原,被告協商并達成一致意見而結案,或者人民法院協調后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴.倘若建立行政訴訟調解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調解書"的方式或用其他的調解方式來結案,其訴訟功能就會顯示出來.據此,一些司法工作實務者認為,由于上面的原因導致原告撤訴,實際上就是在行政訴訟中實施了調解⑦.也有一些學者以為當前由于前述原因導致的高撤訴率已使行政訴訟適用調解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實踐中大量運用調解已是不爭的事實,我國應適時把調解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端,調解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當中,并會運用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調查分析",《行政法學研究》,1996年第3期.

④:參見羅應鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權利與權力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關于行政訴訟適用調解的探討》,武漢大學研究生學報人文社會科學版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻:

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學》,上海大學出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2005年版.

篇（8）

第一，立法滯后于社會主義市場經濟所需要的私權理念。根據我國民事訴訟法的有關規定，當事人的自認對人民法院沒有任何拘束力。因為依據民事訴訟法的有關規定，自認乃是當事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據材料，與當事人的其他陳述沒有什么區別。這樣，人民法院完全可以拋開當事人的自認，而以其他證據作為認定案件事實的根據。此外，根據民事訴訟法第六十四條第二款的規定，受訴法院完全可以不予考慮當事人的自認而自行進行調查取證，并以其所調查收集的證據作為認定事實的根據來對案件作出裁判。筆者認為，只要一方當事人作出自認，即可免除對方當事人的舉證責任，法院并以該自認之事實作為裁判的部分或者全部基礎。否則，對訴訟效率和經濟性的提高構成了影響，也和民事訴訟的私權本質背道而馳。

第二，滯后于司法實踐，從而使得實踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實踐中，大量的民事經濟案件當事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時，對案件事實的陳述和自認、法庭調查中對證據的質證、法庭辯論等均由訴訟人進行，在審判過程中，時常遇到訴訟人就不利于被人的事實進行自認的問題。由于我國現行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實自認的問題作出規定，因而在審判實踐中，如何認定其法律效力就成為一個非常復雜和困惑的問題。

第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進行。民事訴訟遲延一直是我國司法實踐領域存在的一個困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環。自認制度由來已久，近代以來已經許多國家運用、發展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據制度中去，亦能發揮其自身的功能，促進我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經濟等價值目標的實現。同時可以預見，我國立法的滯后勢必會對我國涉外訴訟產生不利的影響。

有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認之內涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認制度的建立和完善有所裨益。

二、不同主體的自認及其效力

首先需要明確的是，自認效力的產生必須符合一定的先決條件，即作出自認的主體必須具備相應的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權能。在現實生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認，在訴訟上不應具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。

1．當事人的自認及其效力

基于民事訴訟的私權性質，當事人一方有權對他方提出的對自己不利的事實予以承認。一經當事人自認即發生無庸舉證的效力，他方當事人因此就該項事實的主張免除舉證之責任。

自認的效力產生于自認規則，在當事人作出自認后，對法院亦發生拘束力，即法院不得對自認的事實再行判斷，并以此作為斷案的依據。但是，由于法院對自認事實的真實性不作判斷，那么，若出現自認之事實與眾所周知的事實或其他顯著之事實相矛盾時，自認之事實是否依然對法院產生拘束力？筆者認為，法院解決民事糾紛應依當事人的意愿進行，當事人對該事實既然存在相一致的認識，就表明當事人雙方不希望法院對該事實的真實性等再作判定，因此，即便該自認的事實與眾所周知的事實相違背，也應對法院產生拘束力。自認對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產生拘束力，自認的效力還體現在對當事人的拘束力，即自認一經合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。

2．訴訟人的自認及其效力

我國民事訴訟法規定，訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權。可見，從我國當事人自認制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權的情況下才有代為承認訴訟請求的權利，而沒有對案件事實代為承認的權利。其中的意旨在于，當事人的陳述中所包含的對對方當事人事實主張的自認，屬于當事人本人獨自享有的權利而不授予訴訟人。這顯然與設立權的法意不符，也不能適應我國司法審判的需要。在司法實踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認案件事實而不為被人所否認的行為以證據上的證明力，因此，事實上，這也造成了司法審判于法無據的局面。但是，若訴訟人的自認并非出自當事人真實的意思表示或者有證據證明人作出的自認與真實不符，而且其自認是由于錯誤而發生時，應允許當事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會對當事人的訴訟利益產生影響，同時也使簡明的訴訟復雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時間和舉證責任等都施以嚴格的限制。

3．共同訴訟中的一人自認及其效力

共同訴訟中的自認問題主要涉及到其中一人的自認其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規定，“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。”據此可以認為，若訴訟行為中包含自認，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認行為只有經其他人的認可，該自認行為方能對其他人發生效力，若其他人并未認可，則該自認行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認，對其他人始終不產生效力?？梢姡覈牧⒎ㄖ家庠谟谝云渌餐V訟人的主觀認可為產生效力之要件，旨意與臺灣地區的做法有所不同。臺灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認行為若對其他共同訴訟人產生不利益，則對其他共同訴訟人不產生效力。由此可見，臺灣地區關于自認制度的旨意在于以客觀上產生利益之結果作為產生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認制度完善之借鑒因素。

三、自認效力適用之限制

從理論的角度看，對自認的效力，應基于普通的情況下來確定其適用的規則范疇，從而作為一種證明方式，可以產生免除當事人舉證責任之結果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應對自認的效力施以限制，或者作為自認規則的一種例外。

1．訴訟外自認與自認

我國臺灣地區學者李學燈先生認為，訴訟外的自認，僅為證據的一種，并無訴訟上自認的效力。該項自認即便與他方主張的事實相符，僅可作為法院依自由心證認定事實的資料，亦即其證據力如何，應由法院予以判斷。他方不得援用此項自認為證據，并非因有此項自認而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認，而在本訴訟事件中，自應作為訴訟外的自認。我國建立和完善自認制度過程中也應明確規定訴訟外的自認不產生自認效力，可以作為一般證據使用，具體證據力由法官審酌判定。

2．司法認知的事實或推論事實與自認

對于應當予以司法認知的眾所周知的事實和自然規律及定理、或者及于推論而得出的另一事實，日本學者兼子一等認為，自認應就具體事實而言，而對于法律判斷或經驗法則，即使雙方當事人的陳述相一致也不得產生約束法院的效力。李學燈先生也認為，對于諸如自認的標的，基于經驗法則，或依據顯著事實，可以推定其為不可能的事實，也不應認為有發生自認的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規定，在建立和完善自認制度的過程中，可以借鑒日本和臺灣地區的做法，限定應予司法認知的顯著事實不適用于自認。

3．和解、調解中的讓步與自認

在和解、調解過程中，為求糾紛及早解決，當事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調解生效，則無須詳細討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調解不成，那么當事人在和解、調解過程中作出的讓步是否產生訴訟中自認之效力？因法律對此無明文規定，在司法實踐過程中容易產生誤解，當事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調解之成立。事實上，和解與訴訟中的調解，以當事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認是顯然有別的。因此，不宜賦予調解中的讓步以自認之效力。

4．人事訴訟與自認

篇（9）

然而，在甘肅省出臺這一規定以前，也有一些地方出臺過類似的相關規定，但是并沒有收到預期的效果。從以往的經驗來看，問題主要在于一是一些地方政府并不遵守要求公示的規定，二是地方政府公示的收費的項目、標準、依據、范圍仍然存在超越自身權限，違背國家法律、法規和有關政策的現象。而群眾依照上級的文件雖然說擁有可以拒絕繳納的權利，但這種權利并沒有相應的保障，只能通過非正常程序向上級政府反映、申訴，而不能提訟，從而使收費要求公示的規定在實際執行中的效果大打折扣。

因此，按照“有權利就有救濟”的法理，我們希望有關規定中還應當將公民的拒繳無公示收費的權利內化為公民的一種訴權，能通過司法程序在訴訟中得以保障。這就要求：

首先，這么一個關于全面實行價格和收費公示制度的實施辦法不應由省物價局、省財政廳、省監察廳這些省級政府的下屬部門來制定，因為人民法院在審理行政案件時是“依據法律、法規，參照規章”，而這些部門制定的規范性文件還規章都算不上，效力比較低。因而，我們建議，這種收費公示的規定應當由地方人大以地方法規的形式來制定。

篇（10）

1.公益訴訟的目的是維護國家利益和社會公共利益。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其它組織的合法權益進行保護，而是為維護國家利益和社會公共利益，主持社會正義。

2.提起公益訴訟的原告是與本案無利害關系的公民、法人或其它組織。傳統的訴訟法理論要求人必須是與案件有直接利害關系的人，“無利益即無訴權”。而公益訴訟中，任何關注自身長遠利益以及自身利益與社會利益辯證關系的人，都有提起公益訴訟的權利。正是“原告申訴的基礎并不在于自己的某種利益受到侵害或脅迫，而在于希望保護因個人或政府機關的違法行為而受損的公眾或一部分公眾的利益?！币虼?，提起公益訴訟的主體具有廣泛性。

3.公益訴訟的判決具有擴張性。公益訴訟判決的擴張性，包括兩個方面。一是對一般公眾的效力：一般公眾的訴權及于消滅。由于任何人都可以提起公益訴訟，而由于地域、時間、通訊等等的局限，可能會出現訴訟沖突，這樣就會造成一種無端的資源浪費和司法成本支出。法的效益價值要求“社會性或人們以較少或者較小的投入獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要?！币虼?，終結其他有公益訴訟心的人的訴權，是法效益價值的體現。二是對全社會范圍內其他訴訟案件的肇事者也產生效力。由于環境污染、經濟壟斷、國有資產流失在全國范圍內在某種程度上具有廣泛的相似性，因此，從減少司法成本，追求司法效益最大化的原則出發，賦予判決書對全社會的效力，直接要求有關當局作為或不作為，既可以減少訴累，又能夠增加法院判決的權威性。

二、對設立我國公益訴訟制度的分析

由于公益訴訟是不同于傳統訴訟法理論的制度，因此，在建立公益訴訟制度時應應著重處理好以下幾個方面的問題：

1.完善相關法律規定。憲法是我國的根本大法，目前我國憲法對公民權利的救濟只是原則性的規定，而其它法律又沒有對公益訴訟作出明確的具體規定。因此，應從憲法和實體法兩個層面上賦予公民和其它社會成員普遍的的監督權力，并使這種權利具有司法上的保障。這樣就要求對現行民事訴訟法和行政訴訟法進行相應的修改，引入公益訴訟的概念，并做出相應的具體規定。

2.擴張原告資格。一般認為，提起公益訴訟的原告分為三種：①檢察機關；②任何組織；③個人。檢察機關是我國的監督機關，由檢察機關提起公益訴訟既可以發揮檢察機關作為監督機關的優勢，也是其履行法律監督權的最佳途徑。同時，賦予普通公民公益訴訟權不但能鼓勵公民的法律意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今立法趨勢。另外，賦予法人、一般社會團體公益訴訟的訴權，一方面，某些團體深入行業內部，了解情況，易于操作如消費者保護協會；另一方面，團體的力量比起個人更為強大，在一定程度上也能起到對抗相應的被告的作用。

3.受案范圍?，F在一般認為，公益訴訟的案件應包括以下幾種：國有資產流失的案件、擾亂市場經濟秩序的案件、破壞環境資源與公共設施的案件、雇用勞動和社會保障的案件以及其它可以界定為公益訴訟的案件。對于這些案件，情形不太嚴重，尚不構成刑事犯罪，但又不能忽視其損害的，都可以適用公益訴訟。

4.不同于一般程序的前置程序。英美法系國家的公益訴訟制度普遍設置了前置程序。如美國《環境法》規定，公民提訟前60天必須將通知通告聯邦局，違法行為所在州和違法者本人。如果公民沒有履行60天訴訟通告期制度，則禁止。因此，所謂前置程序，即對公益訴訟案件，原告在前，都應當履行告知程序。首先通知被告其行為違法，要求其給予糾正，必要時可以要求賠償，被告在一定期間不答復或答復不滿意才可以向法院。設置前置程序，可以減輕訴累，減少成本，依據司法最終裁決原則，在對被子告的答復不滿時，才可以請求法院做出最終裁決。因此，我國可仿效美國由司法局承擔接受相關通知的責任。

5.有關訴訟費用的負擔。公益訴訟的目的在于使更多的人能夠接近法院，通過司法途徑維護社會公益。因此，在訴訟費用的征收方面，可以讓原告預交一定費用，通常比較低，作為擔保，待訴訟結束后再由敗訴方負擔，預交的費用返還給原告。同時，可將訴訟標的額的一部分作為獎勵給勝訴的原告。如果原告敗訴則可以少收取費用或者免收。這樣，才可以調動人們的積極性，發揮公益訴訟的最大價值。

公益訴訟制度作為一項重要的權利救濟方式，該制度對于社會的發展和民主化進程無疑具有重大意義。當然，我們也應當認識到，我國目前尚未確立該制度，各種實際操作還不完善。作為一項優越的制度，何時以及如何引入我國，理論和實務界正在拭目以待!

參考文獻：

[1]卓澤淵.法理學.法律出版社，2004.58.

[2]萬學忠.舉報當然有獎依法請求獎勵——王日忠狀告杭州地稅務局.法制日報，1998.5.

[3][意]莫諾•卡佩萊蒂.福利國家與接近正義.北京法律出版社，2000.