立法學論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇立法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    一、經濟法的定位問題

    對經濟法的地位應如何確定,是許多人非常關注的問題。由于經濟法是經濟法學的研究對象,因而其定位會在很大程度上影響到經濟法學的定位和發展。對此,許多學者已經認識到,經濟法是法律體系中的一個重要的、獨立的法律部門,有其自身獨立存在的理由和價值,是其他部門法不能替代的。但與此同時,經濟法也僅僅只是法律體系中的一個部門法,它同樣也不能代替其他部門法。因此,對其地位要有適當的定位,既不能過分低估,也不能過分高估。事實上,能否對經濟法予以正確定位,會直接影響到人們對經濟法的地位、經濟法的體系、適用范圍等等問題的認識,從而會影響到經濟法方面的法學教育、法學研究和法制建設,進而會影響到整個經濟法學的未來發展。

    恰如其分地估價經濟法的地位,在市場經濟條件下具有現實意義。由于在市場經濟發展過程中產生的諸多經濟關系日益復雜,這些經濟關系在總體上需要各類法律的綜合調整,因此僅靠任何一個部門法都不足以實現法律體系的調整目標,必須由經濟法同其他相關的部門法配合,才能共同實現法律體系的輸出功能。對待經濟法和其他部門法必須本著科學的、客觀的態度,而不能出于偏狹的門戶之見。這是經濟法學者和其他相關部門法學者應注意的。

    二、經濟法與經濟法學的穩定與發展問題

    國家和社會有一個穩定與發展的問題,經濟法與經濟法學同樣也存在這樣的問題。經濟法學雖然在總體上發展較為迅猛,但其發展很不穩定,主要的原因可能是現實的經濟法研究與國家的經濟政策以及經濟立法貼得太近,而經濟政策與經濟立法又變化太快,致使經濟法學的研究也只能亦步亦趨地相應變化。同時,經濟法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個原因。應當承認,在現代市場條件下,國家的經濟政策和經濟立法是經濟法學的重要研究對象,但并不是唯一的研究對象,同時,也不應把它們作為判斷學術研究真偽的唯一依據。學術上的評判標準是應與政策和法律的成文規定相區別的,否則也就失去了學術研究的意義。尤其是在我國的經濟政策和經濟立法都需要隨著現實的經濟和社會生活不斷作出調整以使之日臻完善的情況下,更應注意這一點。

    由于建立市場經濟法律體系的提法受到了廣泛的重視,(注:依據“國家加強經濟立法,完善宏觀調控”的基本精神,國家立法機關非常重視市場經濟法律體系的構建,制定了大量的經濟法方面的法律規范。九屆人大仍將繼續加強這方面的立法工作。此外,國務院機構的改革的原則也是要重視和強化宏觀調控部門的作用。為此,有一些學者認為這有利于經濟法和經濟法學的發展)因此,我國的經濟立法速度是相當快的。這樣的立法一方面對于市場經濟秩序的形成起到了一定的推動作用,但另一方面也確實存在著一些弊端,對此已有許多學者提出了批評意見。(注:可參見李靜冰:《盛行的經濟立法觀在法理學上的檢討》, 《法律科學》1995年第1期; 以及蘇力等人的相關論文)上述情況也說明,經濟立法(其中包括經濟法方面的立法)的發展是應該的,但也應適當地保持其穩定性,這不僅對保障法律本身的安定性和可預知性是必要的,而且對于保障法律的實效,保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此,從附帶的意義上說,在某些學者特別重視成文法研究的情況下,經濟立法的穩定也能為經濟法學提供較為穩定的研究對象,從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識,這也是經濟法學的穩定發展所需要的。

    經濟法的研究應當深化基礎理論研究,否則經濟法就不可能得到大的發展,就不可能向深度和廣度掘進和拓展。但是,經濟法的研究同樣要注意經濟法的各個部門法的研究,沒有部門法的深入、廣泛的研究,經濟法的基礎理論也不可能得到豐富和發展。可見,經濟法的理論研究和部門法研究應有良性的循環,但目前這種循環尚未充分實現。此外,在研究部門法時往往會存在僅僅重視具體政策和相關法律規定的問題,由此存在對現行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強調說明的是,成文的經濟法律、法規等等固然是經濟法學的重要研究對象,但那些現實生活中正在起作用的非官方的規則、慣例等等同樣也是值得研究的,它們往往直接關系到國家的經濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現,關系到成文的經濟法的制定者、執行者、受規制者之間的博弈活動,因而會直接影響到經濟法的運作過程和實際效果。這些也都是經濟法學應該研究的重要問題。

    經濟法學的發展還需要經濟法教學和科研隊伍的穩定,還需要學術規范的穩定。在經濟法學的發展歷程中,隨著對經濟法認識的起伏不定,經濟法的研究隊伍也有一些伸縮變動。當然,從學者個人而言,學術選向是自由的,但一個學科的發展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經濟法學的教學和科研隊伍往往是顯得有一定的規模的,但低水平的重復研究也并不少見,有些人并不是在進行學術研究,其研究工作并非本于學術的興趣或忠誠,因而他們只會制造學術對話的噪音,而很難出學術精品。

    從一定的意義上說,由于中國的經濟法學僅有近二十年的歷史,且整個法學研究都較為缺少應有的一些學術規范和學術傳統,因而在經濟法學方面就更需要建立和健全應有的學術規范,并在穩定的學術規范中展開學術的交流。經濟法學的發展需要經濟法學者乃至其他領域的學者展開廣泛的對話,通過百家爭鳴、真正的學術批評來促進經濟法學的發展,并經過長期的努力形成一定的學術傳統。唯有如此,才能有助于改變目前某些經濟法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況,也有助于改變某些不尊重他人著作權的信手拈來、據為己有的狀況,或不知他人早有研究且已成通說,還自以為是提出了“新思維”的狀況,從而有助于形成真正的學術共同體或學術團體,等等。

    三、經濟法學的路徑依賴問題

    經濟法學的路徑依賴問題是一個容易被忽視的問題(注:對于路徑依賴(path dependence),著名經濟學家諾斯有精深的研究,他尤其認為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經濟學與中國經濟改革》,上海人民出版社1995年版。依據諾斯的理論,路徑依賴對制度變遷起著制約的作用,因而經濟法的變化和發展同樣會受其影響,從而也會影響到經濟法學。由于一國的經濟法學必然會受到既有的各種特定因素的影響,因而會體現出其特殊性)。中國經濟法的研究因其依托于中國特定的社會背景、歷史文化、特定的經濟發展階段、特定的經濟法律制度和特定的學者群體,因而必然會顯現出自己的特色。基于中國特定的經濟、社會狀況而產生的立法、法律運作的環境以及學者本身長期形成的研究習慣,都會構成經濟法學的賴以存續和發展的路徑。路徑依賴的存在,使得中國的經濟法同樣屬于一種“地方性的知識”,它必然不同于體現了“地方性知識”的他國經濟法,而這樣的經濟法正是我國經濟法的研究對象,我們正是在這樣的情況下來研究經濟法。應當看到,各個國家都有自己的特殊情況,因此,各國的經濟法往往名稱雖然相同,但其實可能相去甚遠。有鑒于此,經濟法學的研究存在著兩個方面的問題,即既有體現共性的、外向的國際化問題,又有體現個性的、內省的本土化問題。這兩個方面不可偏廢。

    四、經濟法學研究與相關學科的關系

篇（2）

1．2方法

1．2．1教學方法在2013年第2學期的教學過程中對3個班同樣的授課內容采用不同的教學方法進行教學，授課方法主要有理論講授、電教、案例分析、自學、分組推論5種，每次授課采用1種～5種方法組合。

1．2．2評價工具青少年學習倦怠量表由吳艷和戴曉陽教授于2007年編制。該量表以Maslach工作倦怠問卷為基礎，可對青少年的學習倦怠情況進行評估。該量表是自評量表，包括身心耗竭、學業疏離和低成就感3個緯度，共16條目。采用5點評分方法，即“非常符合”計5分，“有點符合”計4分，“不太確定”計3分，“不太符合”計2分，“很不符合”計1分，分數越高，表明青少年的學習倦怠越高。此調查問卷的信度為0．732～0．858。

1．2．3施測課程結束后將上述量表一次發給被試者，以班級為單位集體施測，統一主試和指導語，當場發放和收回問卷。為避免被試由于顧慮影響答卷的客觀性、真實性，答卷采用匿名方式。

1．2．4統計學方法調查完成，主試回收問卷，剔除無效答卷后對測試的資料用SPSS19．0統計軟件進行統計分析，計量資料采用t檢驗，以P＜0．05為差異有統計學意義。

2結果

使用教學方法數量(1種～5種)與青少年學習倦怠總分相關性研究結果教學方法組合數量與青少年學習倦怠之間的相關系數為r=－0．789，P=0．001，顯示二者存在顯著負相關關系。

3討論

3．1《護理倫理學》教學過程中學生容易出現學習倦怠的原因學生出現學習倦怠的原因與學生對倫理學的理解存在偏差，認為倫理學就是給他們講道理，沒有現實意義，同時很多學生認為該門課與將來的執業關系不大，學生在學習過程中不重視。因此，在教學過程中必須使學生懂得《護理倫理學》課程的重要性，學習該門課的現實意義。在教師授課過程中對該門課程的重要性、學習的意義結合現實案例，組織學生討論，改變學生的學習態度，對該門課的學習非常重要。

篇（3）

憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④

作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。

如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩

上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權利的雙重性質

人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）。基本權利作為憲法中集中體現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：

1.作為公法的憲法與主觀權利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”。基礎規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。

從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。

作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利

關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。

其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。

再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。

四、人格權與一般人格權

且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）

第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。

第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”

（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。

篇（4）

1.案例政治理論教學的方法

案例政治理論教學法是指運用案例來培養和訓練學員的政治理論教學方法。與傳統的政治理論教學方法而言,案例政治理論教學最大的特點是“經驗與能力培養”和“以學員為主”。在整個政治理論教學過程中,注重學員自己尋找現實資料,閱讀政治時事案例,進行分析和小組討論,最后完成案例分析報告的撰寫。案例政治理論教學法的作用非常突出:第一,開拓學員視野,增長學員政治理論知識。第二,通過交流和實踐經驗,起到集思廣益的作用。第三,達到更好的理論聯系實踐的政治理論教學原則。第四,培養學員自主學習和分析政治理論的能力。

2.“有意義接受學習”的方法

有理論將學習依據效果的不同，來劃分成為了機械學習以及有意義學習這兩種不同的形式。而所謂的有意義學習理論，實際上就是形容：“符號本身所表示的某些觀念，能夠通過非任意的方式來和學員實質上已經知道的某些內容進行聯系。而非任意主要就是形容這部分觀念與學習者之間原有的知識結構已經有了固定的聯系。”也就是說，要達到有意義的學習目的，就必須要真正的學習到知識本身的意義，即通過學習的方式，來獲得能夠對某些事物加以反應的規律以及關聯性認識，最為核心的問題在于，務必要在目前學習的知識、概念中與以往原有的內容構建起實質性的內容。

3.啟發式政治理論教學方法

教師應當要對于學員本身的積極性思維加以引導，良好的發展學員自身智慧，實際上就是一種完善的理論教學措施。同時注入式政治理論教學措施是與啟發式實政治教學措施完全相反的，必須要加以避免。而該教學方式的基本精神，實際上就是要對于學員自身的內在動機進行激發，最大限度的對于學生學習的主動性、積極性加以調動，良好的促進學員本身的積極性思維體系，有效的對于學員主動動腦、動手去對知識進行獲取的方式加以提倡。該教學方式實際上是以辯證唯物論的方法論來作為根本基礎的，也就是說，啟發式政治理論教學方式是對于教學上所進行的實際運用。

4.討論式政治理論教學方法

討論實際上就是師生和學生與學生之間的思維碰撞、互相探討，達到對于信息進行交換的目的，有效的擴大了信息以及思維體系的容量，最大限度的謀求一種能夠對于問題進行深化認識和解決的措施。討論課程本身實際上就是一種在現代政治理論教學理念，利用師生、學生與學生之間所進行的交流、討論來達到解決問題的目的，這方面的措施恰恰也是對于政治理論教學中最為根本性問題加以解決的有效方式，能夠最大限度的發揮出學員自身所具備的主體性作用，充分強化學員思維深刻性、廣泛性，促使思想政治課程能夠煥發出全新的生命活力。

篇（5）

一般認為，科斯定理因由美國芝加哥大學法學院教授科斯創立而得名，是法律經濟學的基石。論文百事通該理論通常表述為以下三個定律：科斯定理第一律認為，如果存在“零交易成本”（Zero transactioncost），不管怎樣選擇法律規則，有效益的結果都會出現。換言之，當交換是無代價的，并且個人是合作行動時，法律權利的任何分配都是有效益的。科斯定理第二律認為，如果存在著“實在交易成本”（Postivetransactioncost），有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生。即不同的權利界定，會帶來不同效益的資源配置，科斯定理第三律認為，產權的界定、安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被過高的交易成本所妨礙。

科斯定理認為，在零交易成本的世界里，只要權利界定明確，權利可以自由交換，主體積極合作，則無論權利屬于誰，權利的配置都會發生有效益的結果。但是零交易成本只是一種假定，現實交易中存在著“實在交易成本”，這種交易成本包括獲得準確市場信息所需的成本，討價還價與簽訂合同所需的成本，監督合同履行所需的成本。在上述實在交換代價的情況下，有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生。此時，合意的法律規則是使交換代價的效應減至最低的規則。上述理論為我們提供了根據效益原理認識與評價合理使用制度的途徑。一般說來，法律應在權利界定上使社會成本最低化，這就要求法律能選擇一種成本較低的權利配置形式和實施程序。為此，著作權法及其合理使用制度，應遵循交易成本最低化的原則，調整創作者、傳播者、使用者的權利配置關系，以實現促進文化發展和推動社會進步的最優效益。

依照微觀經濟學的供給與需求理論，文學藝術創作即是一種生產活動。人類社會的發展，首先是一個生產勞動過程，在人類的生產勞動中，，包含著物質生產和精神生產兩大組成部分，其所創造的物質財富和精神財富都是人類社會的寶貴財富。精神生產的目的同樣是為了交換，只有經過交換，個人才能獲得各類物品的最佳組合，達到效用或利益的最大化。在市場經濟條件下，文學藝術作品具有與物質產品同樣的商品屬性，成為自由交換的標的。這種交易活動應是高效益的價值實現和價值增殖的過程。市場經濟中資源的有效配置，就是依靠交易來實現的。

交易的實質不是物品本身的交換而是權利的交換。古代羅馬法學家曾將抽象的權利（具有經濟價值的權利）視為無形物，以區別于具有外在形體的有形物。近代西方學者往往將財產分為有形財產和無形財產。前者包括動產和不動產，后者包括與物有關的權利（如用益權、債權）和與物無關的權利（如著作權、工業產權）。當代法律經濟學家也都將權利作為財富的存在形式予以肯定。因此界定產權的目的是為了交易，資源配置實質上是資源權利的配置。市場交換是川流不息的體系，也是不斷發展的體系，新的交換形式的出現，必須要求受到法律的保護，即依靠建立一體遵循的強制性規范來界定交易各方的權利和義務，以實現交易各方的利益需求。這一歷史過程，正如馬克思所描述的那樣：“每當工業和商業的發展創造出新交換方式……法便不得不承認它們是獲得財產的新方式。”著作權即是這種基于知識產品私有，依法獲取財產權利的新方式。一般認為，包括著作權在內的知識產權制度賴以產生的條件是：知識產品所有人把自己的作品、發明創造等公布出來，使公眾能看到、了解到、得到其中的專門知識；而公眾則承認作者、發明創造者在一定時期內有獨占使用、制造其知識產品的專有權利。知識產品是公開的，但知識產權是壟斷的。西方學者將這一現象解釋為社會契約關系，即以國家的面貌出現的社會同知識產品創造者之間簽訂的一項特殊契約。按照法律經濟學的表述是，財產占有人認識到在保護財產上存在著規模經濟，各方即會就組建一個用于承認和保護其產權的政府進行談判。“一旦他們達成了協議同意建立一個以武力為后盾的政府，每個人就都能享受到更多的財富和更大的安全。哲學家把經過這些協商最終達成的談判稱為”社會契約“，因為它建立起了社會生活的基本條款。”團效益原理的分析結果表明，著作權的界定使得精神產品這一資源的使用實現了價值的最大化。對創作者來說，獨占權利使得創作的費用得以補償；對于社會而言，作品公開使得公眾獲取新的知識。換言之，全體消費者通過對所得商品和服務的自愿支付而實現了利益滿足。

在著作權法中，合理使用制度涉及到創作者、傳播者、使用者的利益關系。他們之間的交換，或者說對精神產品這一資源的有效使用，是通過市場體系進行的，市場體系的運轉并非自動導致資源配置的優化。“福利經濟學之父”、英國經濟學家庇古認為，在出現“外部不經濟”狀態時，市場機制便會失靈。阻礙效益實現的市場失靈狀態，根源在于產權不清，由此造成交易過程的摩擦和障礙。在精神產品的交易活動中，創作者與具有專屬性、唯一性的出版者實質地位的不平等，創作者與利用其作品的消費者合理使用界限的不明確，都是產權未能明晰化的表現。因此，運用經濟分析的方法，準確界定創作者、傳播者、使用者各自權利范圍，尋求作者個人利益與社會整體利益協調機制對合理使用制度的內在需求，檢驗合理使用制度是否蘊含合理的經濟理性，消除精神產權配置過程中的障礙，讓知識產品這一資源配置流暢、有效地進行，是法律經濟學的一個重要課題。

二、信息-公共產品：合理使用產生前提之分析

采用法律語言的表述方法，合理使，用實質上是對他人權利的利用。美國學者L，PayPat— terson等認為，合理使用并不表現為是對他人有著作權作品的個人使用，而是確認后任作者對一部作品的著作權進行合理的利用。日本學者勝本正晃認為與濫用權利的概念截然相反，權利的公平使用是指第三者未經他人同意而利用其權利，該權利行使符合法律規定的情形，因欠缺“違法性”而視為合理與正當。

合理使用是著作權法中的基本法律制度，合理使用產生的前提條件是著作權的設定。關于著作權保護制度的建立，法學家們曾從“財產價值觀”或“人格價值觀”的角度，對兩大法系的相關制度進行了理論概括與說明。而法律經濟學則運用信息經濟論的方法，為我們提供了研究這一問題的新視角。

在信息（包括作品、發明在內的精神產品）這一無形資源上界定產權，導源于經濟學家關于；公共產品與私人產品的分類。私人產品具有個人排他使用的特點，即一件物品在特定的時空條件下只能為某一特定的主體所使用。學者們形象地描述說，“一條褲子在某個時間只能由一個人穿著”，“一輛汽車不能同時朝兩個不同的方向行駛”。這即是說明，“在私人產品的消費上具有對抗性。”而公共產品則不然，它在消費上無對抗性。公共產品可能在某一時空條件下為不同的主體同時使用，如同一輛公共汽車，出資者與未出資者都在乘車。公共汽車公司必須為每個人提供便利，卻無法辨別出乘車人是否付費，那些沒有為公共產品消費而出資的人，被法律經濟學稱之為“搭便車者”。對純粹的公共產品來說，難以或不可能阻止搭便車者的這一事實、，破壞了這類產品市場的運行。信息經濟論認為，，信息是一種特殊商品，具有公共產品的某種屬性。信息的生產是有代價的，而信息的傳遞費用相對較小，對信息生產者來說，難以通過出售信息來收回成本。一旦生產者將其信息出售給某個消費者，那個消費者就會變為原生產者的潛在競爭對手，或是其他消費者成為該信息的“搭便車者”。這種現象在著作權領域中，即是無償地復制他人的作品的情形。

作為著作權的保護對象，文學藝術作品具有非物質性特點。它沒有外在形體，但具有內在的使用價值和價值。非物質性是知識產品區別于物質產品的主要特征：它的存在不具有一定的形態（如固態、液態、氣態等），不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現為認識和利用。某一物質產品，在一定時空條件下，只能為某一個人或社會組織來實際占有和使用，所有人可以有效地管領自己的有形財產，以排除他人的不法侵占；而一項知識產品則不同，它可以為若干主體同時占有，被許多人來共同使用；處分知識產品勿需象處分有形財產那樣需要交付實物，只要知識產品公布于眾，第三人即可不通過處分的合法途徑而取，得利益。

基于上述情況，法律經濟學告誡我們，私人市場提供的公共產品（即信息之類的知識產品）數量可能小于最優值，信息經濟論通常將這一現象稱為“不足”問題。鑒于消費者對信息量的需要，政府需要在市場上進行干預表現在兩個方面：一是政府自己提供信息；二是政府對私人提供信息給予補貼。后者的重要舉措就是通過著作權、專利權等法律制度授予信息首創者以獨占權。

著作權是一項重要的民事權利。如同其他財產權制度一樣，著作權法的核心內容在于保護著作權不受侵犯。對于法律如何保障權利不受侵犯，法律經濟學的解釋有其獨到之處。波斯納認為，“對財產權的法律保護有其創造有效使用資源的誘因的經濟功能。”正是農夫能夠獲得土地作物的財產產權，才有誘因促使農夫支付并盡可能節約耕種土地所需要的成本；正是創作者能夠取得使用作品的壟斷權，才有誘因激勵其在文學藝術方面投資。不僅如此，波斯納還提出財產產權制度的效益標準，即普遍性（各種具有稀缺性的資源皆為人們所有）、排他性（排除他人無成本使用的可能）、可轉讓性（使資源從無價值使用往有價值使用轉移）。可以想象，沒有財產權，產品“不足”的現象將十分嚴重。這是因為，在沒有法律保障的情況下，作品一旦公開，則信息生產者很難對付不付費的“揩油者”。后者對信息生產者創造的作品享受利益但不向其支付費用，結果信息生產者不能通過市場交易得到足夠的收益，以補償他們投入的成本。著作權的設定減少了與文學藝術創作相關聯的公共產品問題。對此，法律經濟學家形象地說，著作權是“為了發給作者資金而對讀者征的稅。”

毫無疑問，著作權是信息生產者獲取財產的新方式。法律意義上的權利，具有“主體憑借法律實現利益的可能性”的嚴格規范意蘊。而在法律經濟學家看來，權利是一種資源，是人們享有財富的特定方式。在一定的社會里，任何財富的實現都將是某種權利的實現；任何物質與精神財富的享用都是一定權利的享用。對此，馬克思指出，僅僅占有某物并不表明占有者能夠從中受益，因為別人也可以同樣再去占有它，只有將占有確認為占有者的占有權時，才具有真正的意義。“私有財產的真正基礎，即占有，是一個事實，是不可解釋的事實，而不是權利。只是由于社會賦予實際占有的法律的規定，實際占有才具有合法占有的性質，才具有私有財產的性質。”科斯認為，人們通常注意到商人得到和使用某種實物，而忽視這一行為是在行使權利。“我們會說某人擁有土地，并把它作為生產要素，但土地所有者實際上所擁有的是實施一定行為的權利。”上述理論表明，權利是一種財富，是—種作為制度產品的有用資源。既然如此，權利資源如同自然資源的優化配量，如何保證精神產品效益的最大化提高，這是需要我們認真思考的問題。

三、不相容使用：合理使用構建理由之分析

財產從自然的事實占有狀態到產權歸屬的界定，表明了人類權利觀念的進化。但是，傳統的財產權理論的價值取向和思維模式，崇尚物的歸屬性，強調以所有權為重心，其運用法律調整經濟的方式，從起點到回歸都落腳于所有權。羅馬法學家將所有權視為一種最完全的物權，并抽象出其絕對性、排他性、永續性三個特點。近代學者認為“所有權是文明人民組織經濟的基礎”，將權屬界定看作是一切法律關系的前提。然而，現代著作權制度不能將其支撐點架構于精神產品保護的靜態歸屬之上，而要在確認創作者占有與支配財產的同時，促進財產的動態利用。著作權概念是對社會精神財富的法律抽象，它是對創作者獨占地位的評價，其本身并不意味著精神財富的增值，社會精神財富的增長是以財產的高速運動和資源的合理使用與優化配置為條件的。傳統的理論研究，將著作權法僅僅理解為是一種權利法，將著作權法功能的視野局限于作者權益的保護是不夠的。法律經濟學曾對信息產權的設定提出一個悖論。它認為，在信息方面確立產權的每一種方法的顯著經濟特征，在于這些產權都是壟斷權。一般來說，壟斷性產業比競爭性產業缺乏效益。一方面，新信息的生產者在一個不受管制的市場中回收其價值是困難的。通過給予信息的生產者以壟斷權，該生產者就有一種強有力的刺激去發現新信息。另一方面，壟斷者對產品索取高價將阻止該產品的使用，消費者可能難以支付費用去充分使用信息，從而無法實現資源配置的最優效益。簡而言之，這一問題的困惑在于，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”筆者認為，解決這一兩難困境的法律途徑是，在保護著作權的基礎上對著作權實行必要的限制，在保證作者獨占使用其作品的前提下允許他人合理使用其著作權作品。

關于市場運行中實際摩擦的必然性以及由此形成的交易費用對經濟行為的影響，科斯理論作出了深刻的說明。這一理論對于我們分析合理使用制度的經濟合理性或許是大有裨益的。科斯理論認為，在未經產權界定的情況下，交易無法進行，相關行為的效益最差。雖然在私有制社會中，財產的所有權關系是十分明晰的，但在某些經濟區域內，往往出現不相容使用（1ncom— patible Use）的情況，由此產生權利的使用沖突。例如，工廠排放煙塵的權利與附近居民保持空氣潔凈的權利；對同一作品，創作者、傳播者、使用者（即消費者，下同）所享有的著作權、鄰接權與使用者權，往往存在著權利的分配與利益的沖突。隨著信息資源利用方式的拓展，諸如靜電復印技術的出現，音像錄制設備的產生，公共圖書館的普及，將使得侵權使用與合法使用的權利界限變得模糊起來，因此有必要從法律上對各主體的權利作出重新安排。

科斯理論主張，在不相容使用的關系中，權利的安排或分配應以效益最大化為依據。解決不相容使用可以有多種配置模式：在上例中，可以確認工廠排放煙塵的權利而否認居民保持空氣潔凈的權利，也可以作出相反安排。此外，還可以保持工廠的煙塵排放，而同時授予居民獲得損害補償的權利，或者可以作出相反安排。由于不同的權利資源配置方式會產生不同的效益，因此效益最大化應是選擇某種模式的出發點，合理使用制度及其相關制度的創設，正是解決不相容使用的一種途徑。我們知道，著作權效益的實現，既不可能產生于靜態歸屬，也大抵不來自于創作者自己使用。創作者要取得精神生產成本的回報，取得最大限度的利潤，就要憑借出版者、表演者、音像制作者和廣播組織的廣泛傳播，就要依賴社會公眾對作品的廣泛使用。作品傳播的范圍越是廣泛，使用的方式與數量越是充分，創作者的收益就越見豐碩。著作權法關于權利的一般配置方式是：創作者享有復制、公演、播放、展覽、發行、攝制、演繹等獨占使用作品并由此獲得報酬的權利；傳播者通過自愿交易與法定許可，在付酬的條件下以各種傳播方式再現原創作品，并對自己的傳播成果享有利益；社會公眾作為消費者，可以通過各種途徑，有償或無償地獲得著作權作品，供個人學習、研究、娛樂之用，或滿足文化教育、司法公務、慈善事業等公共利益的需要。合理使用制度的效益價值在于：在著作權的作品中，劃出有限的范圍，供非著作權人無償使用，雖使自己受益，但并未損害創作者，因而在此情形下每個成員的欲望都得到最大的滿足。

四、交易成本：合理使用構建理由之分析

在創作-傳播-使用的著作權法律鏈環中，對他人有著作權作品的利用，可能是正當的使用（合理使用），也可能是不正當的使用（侵權使用），這一現象在微觀經濟學中表述為，某個生產者或消費者的行為會影響到其他生產者或消費者的利益。這即是庇古所提出的外部性問題。

所謂外部性，是指“一人或多人的自愿行為在未經第三方同意的情況下強加于或給予他們的成本或收益。”外部性造成的問題實質是導致消費者的效用最大化和生產者的利潤最大化行為的無效益。信息的生產者擁有天然的優良資源（創造能力），在精神產品緊缺的條件下，可能運用精神產權的壟斷性，而獲取各種“經濟學租金”（economicrent，即壟斷利潤）。他們力圖使自己的私人利益達到最大化，卻可能忽視其行為帶來的社會后果：信息的使用者基于使用與消費信息的需求，可能利用信息的公共產品屬性，去追逐信息效用的最大化，從而損害信息生產者的利益。總之，采用損害他人利益的方法來增加自己的利益，是不符合效益原則的。對這種情況采取什么對策，正是法律所要回答的問題。

科斯理論運用交易成本概念分析法律制度對資源配置的影響，提出了權利的界定與權利

的安排在經濟交易中的重要性。當人們在面對甲損害乙這類問題（即外部性問題）時，往往因襲庇古在《福利經濟學》中提出的方式，考慮應如何阻止甲的行為。其阻止方法有：（1）要求甲向乙賠償損失；（2）根據致損情況向甲征稅；（3）責令甲停止損害行為。但是上述方法并非適宜，其結果既不是人們所需要的，也不是人們所滿意的。這是因為阻止甲的行為，可能使乙免遭損害，但卻有可能使甲遭受損失。正確的考量是，要使當事人所遭受的損失都盡可能的小。妨害行為具有相互性，如何避免較嚴重的損害，科斯對此作了實證分析。假設：某一農場主與另一牧場主在毗鄰土地上經營。當土地之間沒有任何柵欄的情形下，牛群規模擴大增加了農場主谷物的損失。假定；在市場運作充分完好，即零交易費用的情況下，存在著牧場主對農場主的損失承擔賠償責任（即牧場主無權讓牛群去吃農場主的谷物），或牧場主不向農場主進行補償（即牧場主有權讓牛群吃農場主的谷物）兩種結果。由此科斯得出結論，兩種結果相同，即都能使生產總價值最大化

。因為在對權利的最初明確界定后，參加談判的雙方就會利用市場機制，通過訂立協議，而尋求使各自利益損失最小化的協議安排。

在零交易成本的情況下，效益最大化與法律狀況無關。科斯理論的本意不在于此，其論證所要揭示的是，“我們應該明確地將實在的交易成本引入經濟分析領域，以便研究實在的世界。”科斯認為，在有交易成本的情況下，法律權利的初始界定具有十分重要的意義。如果有交易成本甚至交易成本很高，人們就要從實現資源配置最優化的原則出發，選擇合適的責任制度（即權利初始界定），以減少不必要的交易成本。

就著作權領域而言，社會在權利界定與分配上實行“專有區域”（exclusivezones）與“自由區域”（freezones）的劃分。“專有區域”在權利資源中涵蓋面極廣，作者是這一領地的“獨占者”，他人使用著作權作品既要征得作者同意，又要向其付酬（如著作權轉讓與使用許可）。這一區域的設定，帶來創作成本的回報，維系作者的創作激情，因而是有效益的。“自由區域”在權利資源中所占比例較小，使用者是這一范圍的“自由人”。在法律規定的條件下，使用他人著作權作品，既無須征得創作者同意，又無須向其支付報酬（即合理使用），這一區域的構建，并不導致作者的利益損害，卻有助于公眾的創作活動，促進信息暢通與文化傳播，因此也是有效益的。反之，任由“專有區域”獨占全部權利資源，悉由創作者控制作品傳播與使用，將會造成過高的交換代價：或是消費者無力每每取得授權或支付壟斷價格，從而拒絕使用作品（假定1）；或要付出諸如獲得作品市場信息、討價還價與簽訂合同、訴請法律監督執行等各種成本（假定2）。顯然，這是一種無效益的選擇。著作權法的當代使命不僅要保護“蛋糕”分享的公正性（合理分配社會成員的權利、義務、資源、收益），更需要促使人們努力增加“蛋糕”的總量（有效利用資源，增加社會精神財富）。

由此推論，人們在設計與選擇著作權保護與限制的制度安排時，要權衡各方面得失，以求得總的效益最大化。合理使用制度的構建，減少了額外的交易成本，合理劃分了作者與使用者的權利區域，以“侵權抗辯”為理由解決了著作權妨害問題，從而帶來信息資源優化配置的良好效益。

五、帕累托標準與正當使用：合理使用規則之分析

帕累托效益（ParetoEfficiency）是根據19世紀經濟學家和社會學家維爾弗雷多，帕累托 的名字命名的。這一概念可用作評估資源配置的方法，它通常表述為：“如果沒有方法可使一些人境況變得更好一些而又不致使另一些人境況變得更差一些，那么這種經濟狀況就是帕累托有效的。”在微觀經濟學家那里，關于帕累托效益實證分析的范例是住房分配：假設1：甲得到一套城區住房，而乙得到一套城外住房。但后者有取得城區住房的需求。假設2：乙愿意出價（即高于甲的主觀價值，低于乙主觀價值）與甲交換住房，甲并不注重城區住房，因此交換并取得“交易收益”。在這種情況下，甲和乙的需求都得到滿足，交易中所有的收益都已經取盡，這種分配的結果即是帕累托效益。

著作權法學者在評價合理使用制度時，一般多從公平正義觀念出發，僅僅作出“禁止權利濫用”，“對著作權進行必要限制”之類的法律分析。基于合理使用是自由使用、無償使用的特點，人們極易得出這樣的結論：該制度是作者權益的讓渡，其結果僅對使用者有利。按照帕累托標準來看合理使用只有對作者與使用者都為有利時方屑“合理”，否則將因“經濟合理性”的欠缺而導致無效益。

合理使用制度的初衷，在于解決后任作者以創作新作品為目的而如何使用前任作者的作品的問題。我們知道，作品是作者創作的，它是作者個人的精神財富，同時又是社會財富的一部分，既體現了個人的創造精神，又吸取了前人的創作成果。就作者的創作活動來說，具有以下兩個特點：（1）創作是人類大腦通過思維進行的知識變換過程。與物質生產那種重復再現型勞動不同，它是以前人積累的知識為勞動資料，以抽象知識產品為勞動對象的精神生產勞動，勞動者的知識擁有量與創造性思維在勞動過程中緊密結合。在這里，創作活動表現了獨創性探索的特點。（2）創作是繼承前人知識的人類認識的深化過程。個人擁有的知識量的大小在于他對前人知識的吸收程度。掌握知識在于創造新知識，新知識的形成是在前人知識基礎上對知識本身的改造。創造活動具有連續性、繼承性的特點。在這里，筆者試將以勞動者、勞動資料、勞動對象為要素的精神生產過程圖（圖略）：

人類的創作活動是一個流動的過程。如果我們對此作出動態分析的話，每一作者在合理使用中都有“支出”，同時又有“收益”。某一特定作者在創作過程中因利用其前任作者的作品而取得“收益”，而其作品又將為后任作者提供丁合理使用的材料而“支出”。就人類創作活動的總體而言，在合理使用基本規則界定的條件下各方都取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。以交易收益與合理使用為線索的交換過程圖：在這里，筆者借用帕累托標準，不僅意在說明合理使用制度的“經濟合理性”，更重要的是尋求合理使用規則的尺度，即正當使用。正當使用原則是關于著作權作品利用的目的及性質的規定。這種使用最初表述為“以創造新作品為目的”，以后又擴展為“以非營利的學習、研究、教育為目的”，即是應符合著作權的立法宗旨：促進科學文化事業進步，有益于社會公眾。依照帕累托標準的評價，在對他人作品的利用中，擅自復制、演繹的結果均會使該作者的“收益”難以補償，由此而引起的“損害”，即后任作者對原作者帶來的“損害”大于其從前任作者那里取得的“收益”，不合帕累托效益原則。而基于合理使用創作的新作品并未取代原作品，對他人作品的利用既對自己有利，且對他人無損，因而符合帕累托標準。由此可以得出以下結論；正當使用原則，即以學習、研究、教育為目的的使用，應當作為作品使用是否合理的判斷標準。這一規則的經濟分析依據在于，目的正當的使用對原作者并無不利，目的非正當的使用對原作者將造成利益損害，因而是沒有效益的。

六、市場均衡狀態與公平、誠信使用：合理使用規則之分析

微觀經濟學中有兩個相互關聯的基本概念，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經濟活動個體的目標：消費者的目標被假定為使效用達到最大，使利潤達到最大；均衡是指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。均衡是一種普遍的社會現象，在經濟活，動中，每個人都想通過交換獲得能提供最大滿足欲望能力的物品組合，他們彼此之間就欲望的滿足形成二定的價格，互相制約，逐步達到需求等于供給，從而出現價格不再變動而持久不變的情形，這是一種使社會財富持續、高效遞增的狀態。

均衡是法律制度所追求的效益目標。現代著作權法沒有拘泥于18世紀那種絕對的、放任的“個人本位”，而是在保護作者的著作權與限制作者的著作權中尋求均衡，即合理地消除作品創造者、作品傳播者、作品使用者之間的沖突，力圖實現在維護作者權益基礎上的三者利益的。均衡保護。在這里，我們不妨采用法律的語言描述均衡的具體經濟形態：（1）均衡狀態中的作者。著作權法以維護作者權益作為其核心的立法原則。作者的權利是第一位的權利，是本源性權利。但這種權利既不是無限空間的絕對權利，也不是毫無期限的永恒權利。著作權的行使，以不違反公共利益或侵犯他人權益為限；著作權的保護對象，既不涵蓋作品的思想內容本身，也不及于著作權作品的排除領域；（2）均衡狀態中的傳播者。傳播媒介是聯系作者與使用者之間的橋梁。傳播者以物化與人化的形式再現了原創作品，他們或是付出了創造性勞動，或是支付了相當的物質代價，因而不同程度地受到法律保護。凡編輯、改編、翻譯、攝制他人作品而創作了新作品，將依法享有著作權。凡表演、錄制、廣播而使用了他人作品，法律則授予其鄰接權， .傳播者在行使上述權利時，不得侵犯原作者的利益；（3）均衡狀態下的使用者。使用者是已有作品的消費者，也是未來作品的創造者。著作權法賦予其在一定范圍內自由使用他人作品的利益，這種利益不是—‘種事實的占有狀態而是法律認可的權利。西方一些著作權學者往往將其稱之為“使用者權”。當然，使用者在利用他人作品時必須遵守相應的義務，尊重作者的其他權利。著作權（作者）、傳播權（傳播者）、使用者權（使用者）的相繼產生與完善，即是人們尋求最大化滿足各方利益需求，進行創作作品與分配作品利益的制度安排的均衡結果。對此，著作權法學家曾這樣宣稱，自18世紀英國率先制定有關版權的《安娜法令》以來，著作權法已經發展成為協調作者、傳播者、使用者三者利益關系的平衡器。

均衡的法律要求在合理使用制度中表現為公平原則。“公平”一語具有強烈的道德色彩，普遍被認為是道德觀念對法律的滲透。但在經濟分析的透視下，這一原則卻充滿了經濟理性的光華。所謂公平即是“以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體的物質利益關系，確定其民事權利和民事責任的要求。”在權利資源的配置過程中，協調使用者權與著作權的沖突，不能偏離均衡模式的座標，而公平則是校正這個座標的尺度。合理使用從價值評價的意義上說，應是一種公平使用，其具體表現是：利用他人作品創造的新作品，在進入市場后必須是與原作品公平競爭，不能損害原作者的利益；對他人作品的利用，實質上是一種財產權的使用，與創作者的精神權利無涉，由于精神權利的不可轉讓性，因而不得利用，也就無法用公平價值尺度衡量；利用他人作品限于法律規定的方式，傳播技術的涌現與使用方法的增多，只是昭示作者權益系統日益豐富，并不當然意味著使用者可以對上述方式自由利用。在考察使用是否公平伺題上，主要評判創作者的支出與收益是否均衡，使用者與創作者所獲取的利益是否均衡。倘若使用者得到很大效用而創作者得到的效用較小，那么這種權利配置是無效益的，也是不會持久的。可見，公平是著作權領域達到帕累托最優化的內在要求。

誠信是均衡的另一法律要求，亦為合理使用制度的原則。從語義上說，誠信是對民事活動的參加者不進行任何詐欺、恪守信用的要求。但作為“一般條款”而言，它具有內涵的模糊性與外延的示確定性特征，且具強制性的法律效力。因此可表述為，，要求主體在民事活動中維持雙方利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。概言之，誠信原則是立法者實現上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩定與和諧的發展。在合理使用制度中，誠信原則在兩個方面發揮著作用。首先，它是對使用人利用他人作品時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求。所謂善意是指無損害原作著作權利益之心，凡意在簡單的復制而不進行創新，即推定為惡意，這就意味著背離了作品使用中的公平尺度，違反了當事人對交易權利的主觀需求；其次，它是對使用人利用他人作品時必須適度有限的行為規范的要求，主要用以評價使用行為對均衡狀態的影響效果。就合理使用而言，使用者與創作者的權利交易不是一對一的對于交易，而是社會制度安排下的特定創作者與不特定的使用者之間就權利資源分配所進行的交換。由于作品的非物質性或說是公共產品屬性，創作者很難控制自己的作品在公眾中的使用情況。在有關交易權利信息不充分的情況下，就會使當事人增加交易成本，權利交易受阻，從而無法達到帕累托效益。這即是說，如果使用者向作者隱瞞作品使用信息或提供虛假作品使用信息，就意味著使用者以信息偏在為基礎，而將創作者置于不確定的狀態中，這樣的權利資源利用顯然就是不公平的。為了保障當事人在信息上的均衡以至實現利益的均衡，使用人對他人作品的利用必須遵守誠信原則。

在合理使用制度中，公平是均衡狀態的交易價值內容，是平衡使用者與創作者利益關系的尺度，而誠信原則是均衡狀態的交易行為內容，是規范使用者正確進行交易行為的尺度。概言之，公平、誠信是均衡概念在合理使用制度中的法律表現。

七、成本、收益模型與有限使用：合理使用規則之分析

在微觀經濟學那里，諸如著作權合理作用制度與著作權合同制度、侵犯著作權制度的設 定，都可視為是某種經濟行為，因而可以置人一個成本、收益模型中加以考察。上述制度通過產權設定、利用、保護等多種手段，改變了信息資源的分配方式，由此激勵信息的精神生產活動，促使信息產品效用的充分實現，給社會帶來某些利益，這即是收益評價。同時，上述制度又需要由社會進行監督和實施，因而要支出一定的費用。它可能是社會所實際負擔的著作權立法及實施的費用，如因執法行為而使市場主體承擔的著作權管理費、著作權糾紛訴訟費等；也可能是社會在著作權制度選擇中所產生的社會成本，如不選擇市場自發調節而選擇一項特定的著作權制度進行交易所帶來的利益差別，這即是成本評價。

制度選擇隱含著社會成本問題。機會成本是指把一定的資源用于生產某種產品時所放棄 的生產另一種產品的產量的價值，或說是利用一定的資源獲得某種收入時所放棄的另一種收 入。微觀經濟學的任務之一，就是研究把稀缺的資源分配于相抗衡的各個目標之間的過程。對于權利配置與制度安排決策者來說，機會成本理論的意義在虧：在追求效益最大化的同時，必須考慮選擇某種制度產品而非另一種制度產品所放棄的機會。對于上述問題，“相對優勢定律”斷言，“人們應該從事某機會成本低于其他所有事情的事情。”例如某個老練的律師同時又是個熟練的打字員，在職業選擇方面，相對優勢定律主張“專注”，即在法律事務收益較高的情況下，應專注于法律事務而放棄打字。循此例，在著作權立法中，合理使用制度的構建則意味著相關市場自發調節手段的放棄。同樣是對他人作品的利用，法律監控下的有限利用，與無相關制度下使用者不能合理利用或非法濫加利用的情形相比，顯然前者的機會成本要小。

篇（6）

跟“法理學”一詞密切相關的是“法哲學”。在英語世界，法哲學或者法律哲學一般指法理學的同義詞。“法理學”一詞在英語中通常的意義大體相當于“法律哲學”。根據《不列顛百科全書》:“就法律哲學和一般哲學具有某種必然聯系或一致性而論，‘法律哲學’這一用語可能引起誤解”;“只有將這里所稱的哲學從它的最非專業性和最廣義的意義來解釋，‘法律哲學’這一名稱才不是用詞不當。”〔12〕一些學者努力區分“法理學”、“法律哲學”和“法律理論”，但一般來說這些詞語都是可以互換使用的。〔13〕《牛津法律大辭典》對法哲學的解釋是:“過去常被用作狹義上的法理學的同義詞，并且被視為法理學的一個分支，即它是用哲學的觀點來檢驗法律或者將哲學的方法適用于法律問題，例如法律的定義和性質，法律和道德的關系，法律與社會和國家的關系，法律所要達到的目的，服從法律，法律概念和詞語的解釋，法律推理的本質和效力等等。法律哲學必然與社會學、倫理學和政治哲學聯系密切，或有所重迭。”但是在歐陸國家，法哲學與法理學這兩個詞一般是明確區分的并且有不同的表達方式和含義。英語“法理學”的用語在歐陸國家一般并不使用。這些國家一般采用諸如“法哲學”、“法的一般科學”、“法的百科全書”或者“法的一般理論”之類的用語來表示。〔14〕在中世紀，拉丁語“法學”一語，也以jurisprudence之構成，溶入到法語之中，用來表示“法學”、“法律解釋”、“判例”等含義。隨著近代法觀念的出現，在法語Droit和jurisprudence的基礎上，結合拉丁語詞根Scientia(表示“知識”、“學問”、“科學”)，又形成了法學、法律科學、法學、法律科學等詞。在中世紀末期，以拉丁語jurisprudentia為詞根的德語jurisprudenz(法學)和既表示權利，又表示法律，還表示權利與法律之學的recht就已經出現。正是在研究jurisprudenz和recht的基礎上，歷史法學派代表人物創造了法學、法律科學一詞。〔15〕相比之下，“法哲學”一語出現得比較晚。雖然法哲學就其內容來說，早在古希臘、古羅馬時期即已經存在，但是其名稱卻直到18、19世紀才逐漸盛行。據學者考證，德國的克烏一詞的締造者。〔16〕可見，法哲學一詞在歐陸法學中也是經歷了一定發展之后才確定下來的。至于法哲學究竟是哲學還是法學的一個分支，有學者以為:“法律哲學是法學而非哲學的一個分科這一命題，大體上只是指19世紀中后期，尤其是現代來說的，在此以前一般就不適用了。”〔17〕固然，19世紀中期之前的不少哲學家把法哲學甚至法學作為哲學的一個分支。不過從某種意義上講，在德語世界，法哲學依然是哲學的一個分支。如考夫曼認為:“法哲學是哲學的一個分支，而不是法學的子學科。但人們也不可將法哲學視為(一般)哲學的一個特殊種類……法哲學與哲學的其他分支相區別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學是法學家問，哲學家答。因此，一位訓練有素的法哲學家必須兼通法學和哲學兩門學問。”〔18〕另外，德國《布洛克豪斯百科全書》對法哲學的解釋也證明了這一點:“法哲學是哲學的一個分科，它以一定的方式，有系統地從事法律和哲學的一般原理(意義和目的，起源和效力)。法哲學在倫理學、邏輯學、認識論、心理遺傳學、社會人類學、理智理性的觀點之下和在歷史觀點之下研究法律。然而，它是以一種抽象推理的或憑借經驗獲得的公正觀念為基礎的。撇開法律觀念，法哲學就成為純粹根據經驗進行比較的‘一般的法律學說’，成為‘形式的法學邏輯’或研究法律的邏輯結構(形成，繼續發展，內在解釋)的‘法學理論’”。〔19〕國際法理學和法哲學會刊《法律與哲學》指出:“法哲學意味著對法律進行的具有法律知識內容的哲學思考，或說是根據哲學的觀點和方法進行的法律分析。”〔20〕法哲學用語自產生后在北美洲、拉丁美洲和亞洲廣為傳播。〔21〕日本學者穗積陳重當年在翻譯rechtsphilosophie時，嫌“法哲學”譯法的形而上學氣息過濃，而譯為“法理學”。受其影響，中國人最早接受的也是“法理學”一詞。臺灣學者洪遜欣認為:“關于法及與法有關事項根本問題之研究，似應以‘法哲學’命名之。但在詳察之下，余認為:‘法理學’之名辭，至少在現代吾國，仍為最允當。蓋在我國古籍中，殊未見有‘法哲學’一詞。”〔22〕洪氏亦自承認，“法理學”之名辭所指學問，實質上系外國學者所謂法哲學。他對法理學的界定是:“法理學系社會哲學之一特殊部門，乃綜合研究關于法本身及法學認識活動之根本原理者也。”而法理學研究的重要任務為:法價值理念之探究、法概念之確定及法源之研究、與法學尤其法科學研究方法之檢討三種。〔23〕綜上可見，法哲學概念的使用地域色彩很濃。在這個用語的域外傳播過程中，不同國家、不同文化和法律傳統的不同學者有著不同的理解，德語法哲學用語用法的初衷已經不同程度地被改變了。

法律科學

“法律科學”也是個與法理學相關的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學內容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學》。而20世紀初期一些法學家的論述也有采用“法律科學”的名稱。并且此時“法律科學”一語已經占據法理學討論的前沿。法理學在英國曾經一度被認為是分析法學，“法律科學”一語此時亦被認為實質上相當于“分析法學”。而德語之“法學”或者“法律科學”意即對法律之內在結構及其更為廣泛概念的分析。〔24〕德語中與法理學相當的jurisprudenz就是法學，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不過，隨著社會學法學的興起，上述研究進路已經不能滿足法學家們對法律科學采取經驗主義研究的需要。因此，在法律科學一語的舊的用法(即法律規范和概念的分析與綜合)基礎上，形成了新的用法，即指對人的社會行為研究的經驗科學。還有一種觀點對法律科學的理解較為寬泛。如當代芬蘭法學家阿爾尼奧(AulisAarnio)認為，法律科學的家族包括法教義學、法社會學、法的歷史研究和法的比較研究。〔26〕《牛津法律大辭典》對法律科學的界定是:“有時稱法律的科學，或廣義上的法理學。指從哲學的、歷史的、比較的、評注的和其他各個角度對法律的和有關法律的發展、變化、制定、評注、運用的系統化了的和經過組織加工了的知識。同其他科學一樣，它主要有二大分支，即純法律科學或理論法律科學……;應用法律科學……。”《牛津法律大辭典》還把法律科學的主要學科劃分為7個部門，即法學理論和法哲學;法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個地方可以被確認為獨特體系的國家和國內法;附屬法律的學科。在當代法學研究背景下，“法律科學”一詞被賦予了更為廣泛的內涵。其實，在以前，“科學”一詞乃是一個冷峻的拉丁語用語。而“哲學”則是個熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學”。〔27〕然而，法律之與科學相系，法學是否及在何種意義上是一種科學?其實，這個問題早在16世紀就被哲學家們和法學家們考究過。“當時一般科學學說的狀況，自然對法學中的討論不無影響。隨著科學學科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質。”〔28〕法學的科學性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學概念。圍繞著法學的科學性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學是關于法律的制訂、實施、研究及教育等領域的各種科學性活動的總體。……法學確實是一門科學。”〔29〕法學顯然不會是一種類似于自然科學那樣的科學，這一點已經成為當代西方法學家的一種共識之見。對于法學的學科屬性，學界依然有不同看法。如德國法學家科殷認為:“概括地說，人們將必須把法律科學稱之為實踐的人文科學，稱之為應用的人文科學，它接近各種社會科學。”〔30〕意大利學者VittorioVilla則認為法律科學介于自然科學和人文科學之間。〔31〕近年來，我國學者對此問題亦有一定的研究。國內學界有一種強有力的觀點，將法學主要定位于社會科學，試圖努力推動法學的經驗研究和實證研究，推動法學與其他諸多社會科學的交叉學科研究。〔32〕不過也有學者認為，〔33〕法學的主流與基礎是規范法學，正宗的法學是規范實證的法學。規范法學是作為職業知識的法學，所要研究的是“法是什么”;作為社會科學的法學，即社會法學所要研究的是“法實際上是什么”;而(新)自然法學所要研究的是“法應當是什么”，因而具有人文科學的屬性。在當前中國法學現狀及背景下，這種觀點較為令人信服。可以說，法學首先以規范法學為典范，同時兼具社會科學與人文科學的屬性。

法律理論

篇（7）

2案例教學法的應用現狀及常見誤區

盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用，我們也早在20世紀90年代就將其引入中國，我們很多刑法學教師都會在課堂上應用這種教學方法，但是受傳統教學模式的影響，案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學中出現了比較常見的誤區。

2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明

在刑法學教學過程中，由于受傳統教學模式和教學理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應用，將案例當做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調教師或學生要提前準備案例，在課堂上討論分析，引導學生學會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學生對知識的應用能力。

2.2拋開教材，將案例當做教材

我們在實踐中總是會出現矯枉過正的現象，前面的教師不重視案例教學法，而又有部分教師將案例的功能擴大化，拋開了教材的內容，課講得很吸引學生，但學生不能從中學到相應的理論知識。教材是教學的基礎，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進行案例教學的，比如刑法學總論的很多內容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的，如果機械地將這種教學方法進行應用，起不到應有的教學效果，反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關，又要與學生的實際接受能力相對應。因此，教師應避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值，則背離了案例教學法應用的初衷和目標。

2.3將案例教學法當做唯一教學方法

每種教學方法都有其存在的價值，對教學方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發現各種教學方法的相互關聯性。案例教學法的優點不言而喻，能培養學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學生對案例的分析與討論，是以學生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足，它欠缺系統性、體系性，這就要求教師在刑法教學過程中根據教學內容的不同選擇合適的教學方法。

3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效

3.1選擇適合教學的案例

案例的選擇對案例教學法來說至關重要，如何選擇適合教學的案例，我想遵從以下標準，我們就能選出合適的案例。

3.1.1案例選擇要有針對性

在選擇案例時，要結合教學目標和教學內容的需要，最好能用來解決教學過程中的重點和難點，通過學生討論學習案例，加深對課程重點和難點的理解，并學會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。

3.1.2案例選擇要典型

刑法教學過程中，案例的選擇應確保典型性，能突出反映相關的法律關系，通過對案例的分析，學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內在的關聯性，而不是案件所產生的社會影響，否則我們的案例教學會適得其反。

3.1.3案例選擇要保持新穎性

也就是說我們在選取教學案例時，要具有時代感，能反映出當代社會的法律現象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學生，從而提高學生理論聯系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學也就失去了意義。

3.1.4案例選擇要與學生能力相適應

這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復雜，難度又高，學生現有的知識水平不能理解，則學生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學生的學習興趣。

3.1.5案例的選擇應能啟發學生思考

案例的選擇要能啟發學生不斷深入思考，這就要求案例本身應有一定的拓展空間，既能進行有效分析，又保持一定的疑難度，為學生留下討論學習的空間。比如，對于安樂死相關案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。

3.2多途徑、寬領域的案例教學模式的構建

案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種，但如何達到這種教學方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創新課題案例教學方式對于案例教學，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學生分組討論，進行小組對抗，利用多媒體技術進行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身，學會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關聯性。只有不斷地創新教學方式，才能增強學生的學習興趣。

3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外

我們可以有目的、有針對性地選擇請相關的法律專家來學校做法律前沿報告，提升學生專業方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現在學生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學生的學習更具實效。

3.2.3不局限課堂教學，鼓勵學生參與社會實踐

將學生從課堂引向課外，鼓勵學生積極參與校內外的法律實踐活動，能有效激發學生的學習自豪感，比如，在校內為其他專業的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應法律知識普及，鼓勵學生到公檢法等部門調研、實習，這些都能極大的提升學生理論知識應用能力。

篇（8）

1.2案例教學法案例教學法是以案例為基礎的教學法由美國哈佛商學院倡導，起源于20世紀20年代。案例都來自真實情境或事件，教師在教學中扮演設計者和激勵者角色，鼓勵學生積極參與討論。該教學法有助于培養學生主動學習意識。案例教學法到了20世紀80年代才受到重視，尤其是1986年美國卡內基小組（CarnegieTaskForce）在《準備就緒的國家：二十一世紀的教師》（《ANationPrepared：Teachersforthe21stCentury》）一書中，特別提出案例教學法在師資培育課程中的價值，并將其視為一種相當有效的教學模式。而國內開始探究案例教學法，則在20世紀90年代之后。欒孌在中專生內科護理學教學中采用案例教學法，通過與傳統教學法比較，發現案例教學法有助于提高課堂教學效果和學生學習興趣及教學參與程度，調動學生學習能動性。在護理本科生中應用案例教學法也取得顯著成果，案例教學有利于活躍課堂氣氛，培養學生學習興趣和自主學習能力、臨床思維能力、團隊合作精神。因此，應大力推廣案例教學法。但案例選擇要經典和難易適度。李健芝等指出案例編寫要具有真實性、客觀性，有利于啟發學生臨床思維；要有明確的目的性，突出教學內容；要與時俱進，注重學生自主學習過程，注重培養其獨立思考問題、解決問題能力。案例教學法成功的關鍵是案例的選擇與設計。案例要具有科學性、典型性和多樣性，要緊扣內科護理學重點和難點，以保證內科護理學課程授課效果。教師在選擇案例之前，要進行充分的調研，精心設計案例討論的每一個問題，保證問題間的聯系性；教師要經常到臨床收集病例，斟酌選取適合的教學案例，避免隨意性和不完善性，且表述清楚，保證學生聽得明白，以達到互動效果。在案例教學過程中，要充分調動學生的學習熱情。學生是分析資料、發現問題和解決問題的主體，教師僅僅起引導和鼓勵作用。教師要引導學生梳理思維過程，鼓勵學生主動參與病例討論，調整討論內容和深度，爭取獲得最佳教學效果。案例教學法能讓學生在學習過程中感受到自己已經在以“準護士”身份參與真實病案的護理討論，有助于其工作后的角色轉換。

1.3情景教學法情境學習理論是1990年前后美國加利福尼亞大學JeanLave教授和獨立研究者EtienneWenger提出的一種學習方式。情景教學法是由教師組織、學生配合，以護理某一情景患者為內容的教學方法。在該教學過程中，師生間有雙向或多向信息傳遞，從而實現交流和相互促進。情景教學法通過實物演示、角色扮演等模擬醫院的護理場景，力爭做到學習與臨床實踐零距離。李云麗對情景教學法在中專生內科護理學教學中的應用研究顯示，學生對情景教學法滿意度較高，基礎知識成績及綜合素質均得到顯著提高。情景教學法符合培養高素質應用型護理人才的要求，是提高學生綜合能力的有效方法。該教學法應用于專科內科護理學教學也取得了很好的效果，大部分學生認為情景教學法可以提高其學習興趣，促進知識掌握，提升臨床應變能力，因而支持在內科護理學教學中引入該教學法，并積極參與演示。王思婷等的研究表明在本科護理專業內科護理學教學中采用情景模擬教學法，學生對知識和技能的掌握程度有了明顯提高，大部分學生經歷了由生疏到熟練的進步，能夠記憶所學技能的要點，學生均反映，親身體會和實踐如何在模擬人和患者家屬身上收集資料、進行系統評估和護理技能操作，比在課堂上單純學習理論知識收獲更大。情景教學法成功的關鍵是情景設立和角色扮演。現代高科技電子產業為高端模擬技術提供了保障，學生輪流扮演患者和護士，模擬臨床場景進行護理評估，總結護理診斷，擬定護理措施。這就要求學生有一定表演能力，所以課前教師應讓表演能力強的學生指導其他學生扮演患者。教師既要熟悉患者習慣的表達方式，也要熟悉護士護理患者的程序和溝通技巧。情景教學法有助于培養學生評判性思維和解決臨床實際問題能力，因此，應注意調控課堂節奏，學生會因認知能力不足而導致課堂紀律散亂。

2臨床實踐教學方法研究進展

2.1臨床路徑教學法臨床路徑是指針對某一疾病而制訂的一個有時間限定的診療計劃。20世紀80年代美國第一次將其應用于健康照顧系統，1995年哈佛醫學院首次將臨床路徑理念與臨床教學有機結合起來，為患者提供高質量、低成本的醫療護理。2005年引入我國，2009年我國正式啟動臨床路徑管理模式，以臨床路徑為平臺對醫院實習生進行教學，該教學法稱為臨床路徑教學法。張園園等將臨床路徑理念引入護理本科生臨床實習帶教管理中，取得了較滿意的效果。臨床護理路徑規范了臨床帶教模式，更新了教學思路與方法，調動了護生學習的主動性，增強了護生護理工作的法律意識。臨床路徑管理模式目前固定在112個病種，臨床路徑帶教模式的應用沒有規范化，缺少成熟的標準，一些臨床路徑帶教只是根據本醫院情況自行擬定的，特別是缺乏對不同學歷護生臨床路徑帶教的研究。筆者認為應該進一步完善臨床路徑帶教模式，統一標準，規劃不同學歷護生臨床路徑帶教模式。

2.2循證護理教學法20世紀90年代初Albadicenso教授在循證醫學基礎上提出循證護理的觀點。循證護理教學可提高護生評判性思維能力，幫助護生轉變護理觀念，在護理實踐中自覺運用批判性思維對現存的實踐模式尋求實證，展現更多的理性思考，用科學證據而非經驗和直覺決定護理行為。國內循證護理教學還處于起步階段，沒有這方面正規的師資培訓，也沒有統一的教學計劃和教材。目前都是小范圍開展，研究時間和研究對象都有很大局限性，應用效果可行性評價和反饋依據不夠充足，這都給本研究帶來很大困難。筆者認為應該擴大研究范圍，探索出可行的循證護理教學方案。

篇（9）

一、傳統教學的弊端

(一)行政法自身局限

相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學體系，缺乏能夠作為基準的參考、學習法典。在執行過程中，法律規范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學選材中，往往只能根據大眾立法，實施教學。法理依據缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續各個環節的補充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發式的行政需求，地方和個體根據自身情況擬定數量繁多的規章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進行實際教學時，缺乏可以依附的教學材料，在學習和教學過程中帶來很大的影響。

(二)教材與缺乏實踐驗證

由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內容跨度大，現行的高等法學教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學展開政法關系的關聯，沒有得到實際案例的分析和實踐經驗指導，加之與其它體系法學的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準脫節，在理論教學中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規章已經大行其道，但是作為法學傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學的系統性。實踐是檢驗真理的唯一標準，這句話同樣適用于行政教學理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導給下一代，惡性循環。這種情況無論是對人才培養還是對法治社會的進步都是不可取的。教材應該取材于法學案例，成型于社會實踐，才能普法育才。

(三)教學模式單一短淺

傳統的行政法教學單一，多年重復利用陳舊法典案例教學，課堂設計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴重的是傳統的教學缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學生的思考和創新能力，也使教學缺少對當代和未來的討論，將一些已經過時甚至與時代脫節的理論奉為圭臬。導致枯燥乏味成為法學課堂的代名詞。法理的嚴謹性不應該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學生參與到立法或法案的分析中。原有的教學缺乏學生的討論參與，生硬無趣，即使學生能夠按期望交出一份按設定好的標準答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學，注定是跟不上時代節奏的。

二、確立人才培養理念

(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養方案，并于2011年專門做了解釋。當前，我國的整體的法治理念不夠強，多年來依靠高等教育機構的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養卓越人才的長遠目標，原有的培養模式培養的人才已經無法滿足當前更加多元復雜的社會。因此必須要提高法治理念的認知，明確對于卓越法律人才的培養模式。(二)理念融入教學。追求卓越，才能創造卓越。明確了卓越人才培養的理念，下一步就要將理念融入教學。要將這個崇高的理念作為教學展開的核心，千方百計地圍繞人才培養開展教學，設計教材。只有將培養卓越人才的理念作為教學的指導思想，才能讓教學活動有源可循。因此，從教學體系各個環節融入理念，才能讓教學有計劃性、有目的性、有時效性。

三、教學機制鞏固

法學的教學機制從學理上來說是指與法學相關的教學環節或教學系統。一個好的系統必定是環環相扣，相輔相成的，這樣才能實現系統的優越性。而打造一個良好的法學教學機制才能最大程度的發揮教學的功能，合理調動資源，高效的完成人才培養目標。對于行政法學的教育的機制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進行改革，突出行政法學的教學地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導向，設立對課程有完整檢驗檢討的教學機制，對典例，教案要嚴格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學教案的高質量和高水平，促進教師從思想和行動上自我進步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強自身的法學素質，另一方面可以將學習的廣度最大化;第四，多元化課堂教學，增加模式辯論、推導、演示、案例分析等環節。將理論全面推向實踐，發散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達到培養學生對法理的推理和研判能力。

四、完善案例教學

由于缺乏參考法典，加上老舊教學模式的原因，我國案例教學能力極其匱乏。而案例教學恰恰是可以直接讓學生將理論對應實際案例進行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機會。因此，在教學中必須突出學生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發學生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學的基礎。教中可以通過設計的多元方式，深入挖掘案例的體現的法理，推動學生有意識地運用理論知識解答實際問題。

五、促進法學實踐

總體來講，學習的目的是要將理論知識運用于實際生活。作為具有強制約束力的法律，其理論知識更應該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學生其帶出課堂，走向社會，讓所學理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結形成結果，逐漸成為真正的專業、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強與法學機構合作，讓學生親身參與行政案例的執行，抑或通過創造模擬案例進行案例執行演習等方法，強化學生作為一個法律人的職業意識和法學思維，教會學生學會用發展的眼光看待問題，打破學習思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學生的職業能力，充分發揮實踐探索的能力。鼓勵學生單獨承擔案例處理等方式建立法學自信，不斷促進理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質。實踐教學的目的就是要革新理論教學枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結。關于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學生參與網絡或國家熱點行政案例的討論，根據自身掌握的法學知識，提出思考建議。第二，教學機構需要整合資源，將學生安排到可以實施法學理論知識的行政機構實習，并適當安排接觸實際案例，驗證學習成果。第三，組織學生定期出到社會，履行作為一名法學職業者的義務，服務社會的同時，可以收集更多的社會熱點問題，把思考維度放寬放遠，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。

六、培育國家法制觀念

如果說法學教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務社會，服務未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養高端人才的同時培養他們的法制觀念，從思想上認知法制的根本，從而將精力投入關乎時展、關乎社會需求、關乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻力量。此外，還需要對行政法學人才進行嚴格的職業道德考核，要求在執法、用法過程中秉持中立態度，堅守職業道德不能利用所學所長危害社會公共利益，傷害民眾。當然，樹立正確的職業道德和法制觀念之外，卓越的標準還應該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發展需求的專業素質。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴，嚴守職業道德，才能成為真正的“卓越人才”。

篇（10）

(一)論文選題階段

選題是畢業論文寫作的第一步，也是論文寫作成功的關鍵一環，將具有一定的學術價值與聯系實際，解決實際法律問題，為地方經濟民生服務作為選題原則之一。選題時采取老師推薦與學生自主選擇相結合的方式，通過師生雙向選擇確定題目及指導教師。通過調查，筆者發現學生在選題上存在的主要問題是選題偏大、選題與實際聯系不緊密、選題陳舊不能切合社會熱點、選題不是自己感興趣的。而另一方面，調查數據顯示絕大多數學生認為在選題階段老師的指導很重要，無論是選擇推薦題目還是自選題目，都需要老師提供寶貴意見。另外，學生還希望系部能組織社會調研，開展畢業論文培訓，提供查閱資料的便利等。

(二)開題報告階段

在畢業論文的題目選定之后，學生應在閱讀相關書籍，查閱相關文獻資料的基礎上，擬出論文的寫作提綱，進行開題。通過問卷調查，筆者發現有些學生對于論文提綱的寫作，缺乏重視。在回答是否有必要組織開題論證的問題時，有55%的學生認為有必要，這個環節對論文有一定指導作用;有15%的學生認為應該進行，但作用不大;有30%的學生認為沒必要進行。學生對開題報告認識不足，不重視，特別是論文提綱不完善導致寫作困難增加。而針對這一問題，學生希望指導老師能就提綱寫作給予專門指導。

(三)論文寫作及修改階段

在這一階段，學生面臨的主要問題是文章的創新性不足，實踐中經常出現學生僅憑一兩篇論文或一兩本教材就完成論文的寫作或東拼西湊，復制加粘貼，畢業論文儼然成為他人論文的“拼盤”的現象，文章的創新性無從談起。而收集最新的研究文獻是解決論文創新不足的重要前提，因此學生希望指導老師在一定程度上提供論文相關信息、系部應對學生多開“綠燈”，為學生提供更大的平臺來搜集有用的資料。同時要幫助學生學會取舍，把新穎的有價值的用到自己的論文中，這樣不但可以增強自己論文的新穎性，也可以提高論文質量。

(四)論文答辯階段

論文答辯是畢業論文的一個重要組成部分，是對自己的論總結的環節。通過問卷調查可以看出學生在該階段缺乏一定的緊張感，對答辯沒有給予足夠的重視。雖說學院頒布一系列的針對答辯的要求，但是也有學生認為只是走過場而已。有些學生似乎更喜歡這種形式主義，針對這一問題，學生有如下的建議:改變答辯模式、建立末位淘汰制等。

二、學生在畢業論文寫作中存在問題的原因分析

(一)學生方面的原因

一方面，現在用人單位在選聘畢業生時，很少會考察畢業論文的質量，學生由此認為畢業論文對就業影響不大。學生不重視，必然會直接導致畢業論文的質量下降。另一方面，不少學生在學習中對所學知識只是死記硬背、應付考試，從而基礎理論知識不扎實，很少能深刻領會法學理論的內涵，同時也缺乏對其深層次的獨立思考。在對學生進行問卷調查中，筆者發現有近二分之一的人存在著入手盲目，思路不清，欠缺獨立思考和分析，甚至文不對題等問題，這都直接會引起畢業論文質量下降。

(二)質量監控方面的原因

本科學生畢業論文的教學過程是一項循序漸進的系統工程，然而我國高等學校對本科畢業論文教學的管理與規范還存在著較多問題，沒有形成完備、有效的管理機制來確保畢業論文的質量。例如過分依賴指導教師在過程監控中的作用，系部作為畢業論文組織管理主體發揮作用有限、缺乏嚴格獎懲機制，論文答辯程序形式化、尚未普遍建立論文相似檢測制度等。在畢業論文的寫作中，需要指導老師盡職盡責，加強監督和指導。但是，因為老師時間有限，精力有限，在一定的程度上疏忽和輕視畢業論文的教學環節，在論文指導過程中對學生采取放任自流的態度，師生互動交流少，沒有從選題、收集資料、撰寫文獻綜述、開題、撰寫初稿、中期檢查到修改定稿等層層把關。這也使得學生放松了自己對論文的要求，最終使得畢業論文的質量不高。

三、提高獨立學院法學本科畢業論文質量的途徑

通過對學生在畢業論文寫作中存在問題及其需求的調查，筆者認為要提高獨立學院法學本科畢業論文質量，需要系部、指導老師、學生多方的努力。教學單位在制定畢業論文質量監控體系時應重視學生的需求，結合學生實際情況進行。具體如下:

(一)學生應重視畢業論文寫作，增強自身綜合能力

學生是畢業論文寫作的主體，撰寫畢業論文的過程是學生將所學知識加以綜合、融會貫通，并進一步深化和應用于實際的一項基本訓練過程。因此只有讓學生認識到論文的重要性，才能從根本上提高論文質量。而學生自身能力如何是決定論文質量的關鍵。學生可從以下方面著手:從大一開始就認真學習，夯實基礎，掌握專業知識;積極參加各種社會實踐，豐富實踐經驗;擅于創新，培養自己的各種愛好。這樣有利于充實自己論文的內容，將研究建立在社會實踐的基礎上，有利于創新，避免了內容陳舊等問題的出現。

(二)系部應完善質量監控制度，積極組織學生社會實踐活動

完善的管理制度對于論文寫作起著重要的作用。系部應制定相關制度及各種文表，以便系部對老師在選題、開題、中期檢查等各個環節進行監督，督促老師加強對學生的管理，同時建立獎懲制度，將雙向選擇制與老師年終評比相聯系，增強老師的責任心;對學生要開展論文專題講座，講解畢業論文的重要意義、論文選題和寫作的方法與技巧、文獻資料的收集和整理的方法、怎樣撰寫文獻綜述、怎樣擬訂寫作提綱、以及如何組織論文的內容;改革答辯形式，如:將原來由老師提問學生回答的模式，改為學生對論文自我陳述、總結的過程;確立嚴格標準，進行論文相似度檢測。學生論文質量不高，一個主要的原因是缺乏實踐經驗，因此在論文中缺少數據支撐，缺乏實踐性，針對這一問題，系部需組織更多的實踐活動，讓學生自主的參加到社會實踐中去，在社會實踐中學習到更多的知識，以拓寬自己的視野，進而提高知識面，最終達到寫作論文時有話可說，有數據可用，不會出現人云亦云的狀況，寫出有自己觀點的論文，那么論文質量必然會有所提高。

(三)指導老師應加強監督管理，增強與學生的交流溝通

1．健全選題、開題步驟

對于推薦選題，老師應做到提前了解，胸中有數，推薦選題應盡量能滿足既體現專業知識，又與時事及學生的興趣相結合的要求，如果學生不感興趣，必然會影響論文的質量。同時老師也應該鼓勵學生自主選題。自主選題更有利于培養學生獨立思考問題，解決問題的能力。在開題報告期間，老師應開展開題專項指導，了解學生所需，幫助學生在此階段為論文寫作打好基礎。

2．加強對論文的中期檢查

論文中期的檢查工作直接影響著論文的最終質量。這個期間老師應該時常關注學生的論文進度，與學生進行交流，學生更應該將近期論文寫作中遇到的問題以及論文的完成情況及時向老師匯報，老師要根據具體情況給出具體的解決方案，這樣才有助于提高論文的質量。