時間：2022-06-20 07:35:11
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的涵義澄清
我國《民法通則》第106條第1款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這是我國民法關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)同樣是適用的。但這一規(guī)定是否科學(xué)，特別是在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度的構(gòu)建方面，學(xué)者之間是有爭議的。將該條規(guī)定與兩大法系主要國家侵權(quán)法的規(guī)定以及相關(guān)國際條約的規(guī)定作一比較，就可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)定的不科學(xué)之處。這是進(jìn)一步探討知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與構(gòu)成的前提。
1.法德民法的規(guī)定
《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對還他人負(fù)賠償之責(zé)任。”[1] 《德國民法典》823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。”[2]根據(jù)法德民法的上述規(guī)定，實際發(fā)生的損害以及過錯（故意或者過失）是損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。這與我國《民法通則》的規(guī)定在形式相似但實質(zhì)上卻存在著巨大差異。因為我國民法是把損害及過錯作為一切民事責(zé)任的要件，而不僅僅是作為損害賠償責(zé)任的要件。根據(jù)我國《民法通則》的134條的規(guī)定，民事責(zé)任可以分為十種，這十種民事責(zé)任（“違約”除外）成立的前提都必須是受害人有實際損失和侵害人主觀上具有過錯，而法德兩國的民法僅要求損害賠償責(zé)任的前提是損害及過錯。我國民法的規(guī)定混淆了“責(zé)任”與“損害賠償責(zé)任”的區(qū)別。這在知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定方面體現(xiàn)的尤為明顯，例如，若是嚴(yán)格依據(jù)我國民法的規(guī)定，即便是要制止一起專利侵權(quán)活動或商標(biāo)侵權(quán)活動，也必須去尋找行為人的主觀過錯或受害人的實際損失，但實際上這是不必要的。
2.英美法系的規(guī)則
在英美法系國家，Infringment與Tort表示的意義并不相同，盡管二者都被我國學(xué)者翻譯為“侵權(quán)”。前者可以包含各種類型的民事侵害行為，與之相應(yīng)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是我國《民法通則》134條的全部；而后者則僅僅或主要是指需要負(fù)損害賠償責(zé)任的侵害行為，與之相應(yīng)的民事責(zé)任，主要是指我國《民法通則》的134條種的“賠償損失”。因此，認(rèn)定Infringment（侵權(quán)）從來不需要去找“過錯”“實際損失”這類的要件，只要有侵權(quán)事實，Infringment就可以構(gòu)成。從語源上看，當(dāng)初判例法選擇這個術(shù)語即表明只需要認(rèn)定侵權(quán)事實，“in”表示“進(jìn)入”，“fring”表示特定告范圍。任何人的行為沒有經(jīng)過許可進(jìn)入他人的權(quán)利范圍，即構(gòu)成侵權(quán)。而“Tort”則含有“錯誤”“過失”的意思，只有錯誤或過失存在，“Tort”才可能產(chǎn)生。美國的布萊克法律辭典就間接地指出：“Infringment尤指侵害知識產(chǎn)權(quán)，即侵害了專利、商標(biāo)、版權(quán)的排他權(quán)。”[3]
3.Trips的規(guī)定
Trips第45條的標(biāo)題為“損害賠償”，該條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應(yīng)知自己從事活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費。”第2款規(guī)定：“司法當(dāng)局還應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付其開支，其中可包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M。在適當(dāng)?shù)膱龊霞词骨謾?quán)人不知或無充分理由應(yīng)知從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并出。”從上述規(guī)定可以看出，首先，該條僅僅侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，而不涉及其他侵權(quán)責(zé)任方式；其次，第1款明確規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任需要有主觀過錯這一要件，即損害賠償責(zé)任適用過錯歸責(zé)原則；最后，第2款的規(guī)定也是針對侵權(quán)人，只不過是無過錯的侵權(quán)人。因此，該條僅僅是關(guān)于侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，而不是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。[4]
經(jīng)過翔實的考證，鄭成思先生認(rèn)為，在國外作為兩個問題去立法以及在論述種去立論的東西，在我國被“歸”到一塊或是被混淆了。一方面是“Tort”問題，即侵權(quán)賠償責(zé)任的確認(rèn)，這在通常情況下是以過錯為前提的。另一方面是Infringment問題，這一術(shù)語才真正因該被翻譯為“侵權(quán)“，它包含了與“物權(quán)請求權(quán)”、“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”、“人身權(quán)請求權(quán)”之類絕對權(quán)的請求權(quán)相對應(yīng)的侵害。[5]這種侵權(quán)人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任不僅包括損害賠償，還應(yīng)包括與賠償無關(guān)的其他責(zé)任，如停止侵害、賠禮道歉等。這類侵權(quán)的確認(rèn)，并非全是以過錯為前提，如只要有侵權(quán)事實，就必須負(fù)“停止侵權(quán)”責(zé)任。
我國民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的不科學(xué)之處在于，把僅適用于賠償責(zé)任的過錯強加到其他民事責(zé)任上。具體說就是，將僅僅適用于侵權(quán)損害賠償責(zé)任的侵權(quán)構(gòu)成要件機械運用到侵權(quán)責(zé)任之上，這不僅在理論上產(chǎn)生了爭議，而且給正常的司法實踐造成了不便。
[分類號] G250
合作數(shù)字參考咨詢服務(wù)(collaborative digital ref-erenee service，CDRS)是指多家圖書館通過一定的規(guī)范和協(xié)議聯(lián)合組織起來，構(gòu)建虛擬的數(shù)字參考咨詢服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，給用戶提供方便快捷的信息服務(wù)的一種服務(wù)形式。圖書館CDRS存在著知識轉(zhuǎn)移，擔(dān)負(fù)著向用戶轉(zhuǎn)移知識的使命，但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的CDRS具有廣泛性、廉價性、無償性、隱蔽性等特點，這無疑與CDRS成員館知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生了巨大的矛盾。因此，CDRS知識轉(zhuǎn)移中對成員館權(quán)力的規(guī)定及限制都是必要的，使得知識利用與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突得以調(diào)和，也是知識產(chǎn)權(quán)法根本作用的體現(xiàn)。
1 合作數(shù)字參考咨詢知識轉(zhuǎn)移中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險
本質(zhì)上，CDRS是由各成員館積累的顯性知識、隱性知識的綜合體，是互為交叉的知識資源統(tǒng)一體，其目標(biāo)在于最大限度地滿足聯(lián)合體運行中各類知識接受者(包括成員館、館員和用戶)的知識需求。CDRS成員館通過知識轉(zhuǎn)移途徑，在獲取成員館顯性知識與隱性知識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過共同化、表顯化、聯(lián)結(jié)化、內(nèi)在化一系列過程，形成CDRS的核心知識(隱性知識)，并提供給成員館內(nèi)的所有館員與用戶，使其通過互動(面對面交流、網(wǎng)絡(luò)交互)來獲取這些核心知識。這實際是從個體隱性知識和成員館顯性知識到CDRS隱性知識的轉(zhuǎn)化，是將顯性知識形象化和具體化的過程，通過“匯總組合”產(chǎn)生新的顯性知識，再被成員館館員吸收、消化，將分散無序的知識有序化并激活，而后向用戶提供所需的特定知識，幫助用戶解決問題，并升華成為CDRS自己的隱性知識，成為知識的知識。
CDRS知識轉(zhuǎn)移過程主要由三個階段組成：①知識投入階段。不同成員館咨詢館員組成的咨詢團(tuán)隊蘊藏著不同學(xué)科背景組成的知識資源，這是保障CDRS知識轉(zhuǎn)移合作成功的基礎(chǔ)，促使知識資源在不同成員館間流動轉(zhuǎn)移。但是，由于知識具有復(fù)雜性和不可分割性的特征，成員館在提供知識創(chuàng)新所需資源的同時不可避免地會投入與知識創(chuàng)新無關(guān)的資源，成員館在吸收與知識創(chuàng)新相關(guān)的資源時也有機會接觸其他成員館的知識資源。②知識創(chuàng)造階段。即成員館合作雙方獲取所需知識資源后進(jìn)行知識再創(chuàng)造的過程，直接受到第一階段雙方投入知識資源的數(shù)量和質(zhì)量的影響，如果第一階段雙方投入知識資源不足或者對投入資源利用程度不高，就難以達(dá)到優(yōu)勢互補的目的，造成CDRS知識創(chuàng)新失敗的可能性增大，創(chuàng)新知識的數(shù)量和價值就會降低。③創(chuàng)新知識分配階段。CDRS知識創(chuàng)新按照成員館合作的最終目標(biāo)規(guī)定(即一切為了用戶)，達(dá)到優(yōu)勢互補，滿足用戶需求，同時也包括知識創(chuàng)新過程中各個成員館學(xué)到的各種有用的知識。這一階段的特點是各個成員館活動的獨立性會造成信息的不對稱，CDRS對各個成員館取得的知識創(chuàng)新績效，特別是知識創(chuàng)新過程知識缺乏了解。如圖1所示：
因此，在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，各個成員館不僅要保護(hù)發(fā)送方轉(zhuǎn)移到接受方的知識產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，還要保護(hù)發(fā)送方從接受方吸收的知識的產(chǎn)權(quán)，并將其納入成員館知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，避免使用不當(dāng)引起侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題。
2 知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險對合作數(shù)字參考咨詢知識轉(zhuǎn)移的影響
2.1 合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險對CDRS知識轉(zhuǎn)移的影響
在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，成員館咨詢館員的機會主義行為會使成員館面臨知識產(chǎn)權(quán)流失。在合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險較大的情況下，保護(hù)自身的知識產(chǎn)權(quán)理所當(dāng)然成為成員館的重要目標(biāo)。例如針對成員館特色館藏建設(shè)中形成的比較有價值的知識，在遵循成員館相關(guān)知識共享協(xié)議情況下，個別知識點或知識單元將受著作權(quán)法的保護(hù)。然而成員館還有很多知識產(chǎn)權(quán)是以咨詢技巧等形式存在的，各個成員館會通過限制雙方的交流、減少知識的透明度和限制合作的范圍等方式保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。例如，個別成員館咨詢館員僅提供文獻(xiàn)信息的目錄、索引、文摘等，而不能提供全文檢索。合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險使成員館加強了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，一則有可能造成一部分知識處于過度保護(hù)狀態(tài)，影響合作雙方協(xié)議知識的轉(zhuǎn)移；二則加強知識保護(hù)表明成員館對合作伙伴的不信任，從而可能破壞雙方的合作關(guān)系，對知識轉(zhuǎn)移產(chǎn)生消極影響。
在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，即使成員館合作順利，各個成員館仍面臨知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。CDRS屬于合作運行的組織，各個成員館咨詢問題的數(shù)量和質(zhì)量直接建立在各個成員館投入資源的基礎(chǔ)之上，如果各個成員館投入的知識沒有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，CDRS知識轉(zhuǎn)移成功率就會降低，成員館獲取預(yù)期的知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險相應(yīng)增大。另外，在CDRS知識轉(zhuǎn)移過程中還要受到各個成員館能力、知識的特性(默會性、專用性、復(fù)雜性和有用性)和情境等限制，CDRS知識轉(zhuǎn)移的速度和質(zhì)量將會受到一定影響，規(guī)避成員館知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的目標(biāo)難以達(dá)到。因此，合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險不但要考慮機會主義行為，更需要重視其他不確定因素引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，包括：①主體的動機。在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，知識轉(zhuǎn)移主體既可以是不同的成員館，也可以是咨詢館員個體，他們存在著不同的動機。例如咨詢館員的動機包含獲取其他成員館的信息資源或?qū)W會其他資深咨詢館員的技巧等。②情境。知識轉(zhuǎn)移情境的不確定性和第三方不確實性決定了成員館相關(guān)協(xié)議不能概括在CDRS知識轉(zhuǎn)移中可能遇到的所有問題，因而成員館都會采取積極的合作行為促進(jìn)知識轉(zhuǎn)移，提高CDRS知識轉(zhuǎn)移績效。③知識特性。咨詢館員知識的默會程度越高，越難進(jìn)行表達(dá)和編碼，而知識的專用性越強，被其他個人或組織借鑒的可能性越小，知識轉(zhuǎn)移的難度就越大；知識的復(fù)雜程度越高，越容易產(chǎn)生模糊性，只有知識的接受方具備相關(guān)的資源條件，才能將所接受的知識加以吸收和應(yīng)用；知識的有用性程度越高，知識接受者吸收知識的動機就越強烈，而且運用知識的信心也會增加，這將更有利于知識轉(zhuǎn)移的進(jìn)行。因此，咨詢館員所具有的知識特性增大了CDRS知識轉(zhuǎn)移中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的比例。
2.2 CDRS工作流程引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險對CDRS知識轉(zhuǎn)移的影響
CDRS工作的目標(biāo)是積極促進(jìn)知識的轉(zhuǎn)移、實現(xiàn)知識創(chuàng)新績效。CDRS工作流程分為4個階段：用戶提問申請、提問處理、問題分配及應(yīng)答階段。知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險存在于每個CDRS工作流程的知識轉(zhuǎn)移階段：①用
戶提問申請階段。用戶提問前期涉及的個人隱私問題在一定程度上存在泄漏的風(fēng)險，包括姓名、Email地址、身份證號碼、用戶證號、電話號碼、通訊地址等，這些都是能夠識別用戶身份的重要信息。實時型交互咨詢還涉及用戶的IP地址、瀏覽器類型等信息。②提問處理階段。該階段涉及提問及答案的內(nèi)容，主要表現(xiàn)在參考源方面的知識產(chǎn)權(quán)。例如數(shù)字化信息資源、電子資源等。成員館深層次的文獻(xiàn)信息開發(fā)服務(wù)常用的工作方式為編制各種通報性和專題性的目錄、索引、文摘、快報，定期或不定期地出版某種刊物，利用參考工具書、檢索工具期刊等，以口頭或書面形式或E-mail形式解答用戶提出的問題。在此過程中不但會遇到復(fù)制權(quán)問題，還會遇到編輯權(quán)、翻譯權(quán)以及發(fā)表權(quán)等問題。③問題分配階段。數(shù)字資源大都受到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，若使用不當(dāng)可能會侵害權(quán)利人的作品傳播權(quán)、作者著作權(quán)等。如咨詢館員有可能自覺不自覺地將沒有獲得版權(quán)人授權(quán)的信息通過網(wǎng)絡(luò)傳播出去。在超文本鏈接中，外鏈時，當(dāng)被鏈網(wǎng)站含有侵權(quán)材料時，由于設(shè)鏈者客觀上使侵權(quán)范圍擴大化，因此負(fù)有連帶責(zé)任。內(nèi)鏈時，計算機就會自動繞過被鏈網(wǎng)站的首頁，直接指向具體的內(nèi)容頁，被鏈對象網(wǎng)站上某一網(wǎng)頁的內(nèi)容就會自動顯示在用戶電腦屏幕上等，此時應(yīng)注意選擇的鏈接標(biāo)記，如文字、圖片等可能存在侵權(quán)風(fēng)險。④應(yīng)答階段。咨詢館員(專家)或與其合作的數(shù)字圖書館咨詢技能的利用問題(咨詢技巧傳授屬于個人傳播權(quán)的問題)；知識庫中專家知識的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題；不同信息政策法規(guī)背景的地域之間信息資源的合理利用問題；在保護(hù)用戶隱私上的一致性問題等。CDRS工作產(chǎn)出是成員館雙方投入的智力資源隨著成員館雙方轉(zhuǎn)移知識的增多而增多，但是CDRS工作流程知識轉(zhuǎn)移的不確定性等因素會阻礙成員館雙方對投入資源的吸收以及其工作流程的實施，使成員館雙方面臨知識產(chǎn)權(quán)獲取失敗的風(fēng)險。
3 規(guī)避合作數(shù)字參考咨詢知識轉(zhuǎn)移中知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的策略
3.1 加強知識產(chǎn)權(quán)管理
在圖書館知識產(chǎn)權(quán)管理的過程中，政府發(fā)揮著重要的作用。作為由國家投資設(shè)立的公益性文化和信息服務(wù)機構(gòu)，圖書館在進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)管理過程中需要政府提供經(jīng)費、人員的支持。政府有關(guān)機構(gòu)應(yīng)積極制定相關(guān)的法規(guī)政策，明確法律法規(guī)實施細(xì)則，提高法規(guī)的可操作性。政府需創(chuàng)造條件鼓勵版權(quán)集體管理組織的建立和有效運作，為圖書館尋求授權(quán)提供便利。例如，政府法律法規(guī)應(yīng)給予圖書館特殊的豁免地位，這是圖書館實現(xiàn)其收集、保存、傳播信息資源，保障公民信息獲取和文化權(quán)利等社會職能的必要條件。同時，圖書館需要進(jìn)一步加強和實施知識產(chǎn)權(quán)管理的制度建設(shè)工作，制定相關(guān)的版權(quán)政策，設(shè)立版權(quán)管理崗位，指導(dǎo)圖書館業(yè)務(wù)避免侵權(quán)風(fēng)險；開展版權(quán)教育培訓(xùn)工作，提升工作人員和讀者的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，降低侵權(quán)風(fēng)險；設(shè)置版權(quán)預(yù)算，為知識產(chǎn)權(quán)管理提供經(jīng)費支持；與版權(quán)機構(gòu)合作節(jié)約版權(quán)保護(hù)成本。這些能在一定程度上防止知識轉(zhuǎn)移特別是隱性知識轉(zhuǎn)移中知識產(chǎn)權(quán)流失、知識產(chǎn)權(quán)被侵犯等不正常現(xiàn)象。
3.2 謹(jǐn)慎選擇合作成員館
發(fā)送方和接收方的知識差距越小，溝通和交流越有效，知識轉(zhuǎn)移的阻礙因素越少，發(fā)送方的發(fā)送和接收方的吸收越容易，越有利于成員館間的知識轉(zhuǎn)移，CDRS創(chuàng)造的績效越好。因此，CDRS要使合作成功，就必須考慮成員館間的知識差距問題。
3.3 引入第三方的監(jiān)督體系
盡管成員館間知識轉(zhuǎn)移中存在著知識產(chǎn)權(quán)沖突，但仍然有一些外部措施可以被用來減少這種沖突的產(chǎn)生。對成員館間知識轉(zhuǎn)移中所涉及的知識，盡量根據(jù)知識發(fā)送方和知識接收方所在地的知識產(chǎn)權(quán)制度使知識產(chǎn)權(quán)化(如申請專利、版權(quán)、著作權(quán)等)，以防止其被挪用或盜用，也可以通過第三方的監(jiān)督來規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險評估、完善知識產(chǎn)權(quán)交易市場功能等。
3.4 強化咨詢團(tuán)隊交流能力
咨詢團(tuán)隊是成員館間的一種長期合作機制。不同學(xué)科背景的咨詢團(tuán)隊通常是由來自成員館或社會不同的職能部門的人員組成、為完成某個項目咨詢或計劃而獨立存在的一種組織形式。咨詢團(tuán)隊的組織形式靈活，不但能在組織內(nèi)部的不同單元之間建立面對面的交流關(guān)系，而且能夠通過CDRS平臺，實現(xiàn)在線咨詢。咨詢館員間從隱性知識到隱性知識，進(jìn)行一對一的轉(zhuǎn)移；咨詢館員與用戶之間從隱性知識到隱性知識，進(jìn)行一對一或一對多或多對一的轉(zhuǎn)移。由于團(tuán)隊中的咨詢館員來自不同的成員館，因而擁有不同的隱性知識和經(jīng)驗，當(dāng)他們解答用戶咨詢的某個問題時，就可以相互觀察和模仿，并通過實踐對新知識予以學(xué)習(xí)和掌握。不同學(xué)科背景的咨詢團(tuán)隊的組建有利于不同成員館咨詢館員隱性知識的轉(zhuǎn)移。這就需要CDRS加強咨詢團(tuán)隊成員的交流，降低機會主義行為的影響，從根本上減少成員館知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突事件產(chǎn)生。
3.5 建立有效的信任機制
很多研究認(rèn)為合作團(tuán)隊信任的建立，最重要的在于最初接觸時的處理方法，在起步階段，團(tuán)隊成員要互相見面，確定目標(biāo)和措施，明確任務(wù)和責(zé)任。信任的建立和維系是基于一系列的行為準(zhǔn)則、道德規(guī)范。CDRS中成員館的一系列行為如知識共享、網(wǎng)絡(luò)溝通的適時反應(yīng)、信譽的承諾等都反映成員的能力，都會影響到信任關(guān)系的建立。因此，CDRS需要加強對其成員館館員行為、交互方法以及步驟的培訓(xùn)，并制定規(guī)范，做到有章可循，保證成員館之間的互動一致。也可以盡量提供機會，讓不同專業(yè)背景的咨詢館員進(jìn)行面對面的互動，有助于建立社交紐帶關(guān)系，至少可以消除不能面對面帶來的信任障礙。在管理方面，CDRS實施管理控制，嘗試建立沖突危機處理機制。CDRS管理者優(yōu)秀的沖突管理技巧可以轉(zhuǎn)化為增強創(chuàng)造力和信任感的源泉，反之，就會削弱成員館的信心和彼此間的信任感。因此，CDRS對成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)管理進(jìn)行不斷總結(jié)，每次合作咨詢對成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突管理都會帶來一些成功的經(jīng)驗和失敗的教訓(xùn)，及時對這些經(jīng)驗和教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié)，可以避免在以后對成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突進(jìn)行管理時走彎路。
3.6 加強成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險評估體系的建設(shè)
一、我國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀
中國入世之后，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的法律加以完善已經(jīng)成為法律工作的重點。17世紀(jì)上半葉產(chǎn)生了近代專利制度；一百年后產(chǎn)生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權(quán)糾紛時的需要開始，才產(chǎn)生了“權(quán)利要求書”制度。①《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定及制裁采用過錯責(zé)任原則，而以無過錯責(zé)任原則作為補充。但根據(jù)我國的歸責(zé)原則主要采取無過錯責(zé)任原則。這樣的好處是，避免了對知識產(chǎn)權(quán)中凝結(jié)的無形的知識資產(chǎn)進(jìn)行舉證和質(zhì)證，提高了知識產(chǎn)權(quán)法在侵權(quán)認(rèn)定方面的運作效率。我國知識產(chǎn)權(quán)對在先權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，實質(zhì)上它是對無過錯侵權(quán)的排除。這樣知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人極易運用手中的權(quán)利進(jìn)行壟斷和控制市場。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍包括：外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、工業(yè)品外觀設(shè)計、原產(chǎn)地標(biāo)記、版權(quán)以及與其有聯(lián)系的鄰接權(quán)等。產(chǎn)品外觀設(shè)計侵權(quán)和侵權(quán)后產(chǎn)生的法律及經(jīng)濟利害關(guān)系的處理，是知識產(chǎn)權(quán)法工作的核心。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
（一）損害事實
損害事實就是實際遭受的損害，如財產(chǎn)上的損失或精神上的痛苦。我國知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)侵權(quán)行為與損害事實有如下規(guī)定:（1）《著作權(quán)法》第46、47條規(guī)定，未經(jīng)表演者許可的錄制行為未經(jīng)著作權(quán)人許可的復(fù)制行為、匯編行為，都屬侵權(quán)行為。如果侵權(quán)人只是對受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行了復(fù)制、匯編，即沒有相應(yīng)的使用和出售現(xiàn)象，這就不會發(fā)生損害事實，當(dāng)然也不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是該法將這種行為認(rèn)定為侵權(quán)。（2）《專利法》第11條對專利權(quán)人的制造權(quán)、許諾銷售權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。如果侵權(quán)人只是制造或許諾銷售專利產(chǎn)品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但《專利法》第57條也將這種行為認(rèn)定為專利侵權(quán)行為。（3）《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57條分別規(guī)定了有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。通過法條的規(guī)定我們不難看出，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定不以損害事實的存在為要件。
（二）行為人過錯
有一部分學(xué)者主張對此適用過錯責(zé)任原則，因為這部分學(xué)者認(rèn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屬于一般侵權(quán)行為；有的學(xué)者認(rèn)為該類侵權(quán)行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時適用過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則，還有的學(xué)者主張引進(jìn)無過錯責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，事實上，我國知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)承認(rèn)了無過錯責(zé)任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標(biāo)法》第50條第3款規(guī)定:如果善意使用、銷售依然構(gòu)成侵權(quán)，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責(zé)任，“但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任”。“非故意行為……屬于侵犯專利權(quán)行為”就要承擔(dān)民事責(zé)任。顯然此處規(guī)定的民事責(zé)任不以行為人過錯為要件，同理，對侵權(quán)行為的認(rèn)定也不以行為人過錯為構(gòu)成要件。
由此，我們可以得出侵權(quán)行為是多種不法行為的組合，其構(gòu)成要件法律規(guī)定的各種不法行為共有的構(gòu)成要件。即只要有行為的違法性就構(gòu)成侵權(quán)。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定
根據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。
[作者簡介]楊志祥，長沙學(xué)院法學(xué)與公共管理系副教授；龍龍，長沙學(xué)院法學(xué)與公共管理系講師，英國曼切斯特大學(xué)博士生；鐘慧英，長沙學(xué)院副院長，法學(xué)與公共管理系教授，湖南長沙410003
[中圖分類號]DF523 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004－4434(2012)01－0180－05
知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴是指當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)人受到來自權(quán)利人的侵權(quán)警告或與侵權(quán)警告效果等同的其他方式威脅后，在權(quán)利人怠于提訟，使義務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營行為處于一種潛在的訴訟風(fēng)險或是不穩(wěn)定狀態(tài)下，義務(wù)人主動訴請人民法院確認(rèn)自己的行為不構(gòu)成侵犯權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)。以消除義務(wù)人存在的潛在訴訟風(fēng)險或不穩(wěn)定的權(quán)利狀態(tài)，回歸到侵權(quán)警告發(fā)出前的狀態(tài)的一種訴訟。確認(rèn)不侵權(quán)之訴與侵權(quán)之訴的當(dāng)事人在訴訟法律關(guān)系上是反向?qū)?yīng)關(guān)系。確認(rèn)不侵權(quán)之訴的原告是涉嫌侵權(quán)人，被告是權(quán)利人。一般侵權(quán)之訴的原告是權(quán)利人，被告是涉嫌侵權(quán)人。在我國，這是一種新類型的訴訟，其最大的特點是法院對確認(rèn)之訴的判決只存在既判力，而沒有執(zhí)行力。它有別于一般傳統(tǒng)意義上的民事訴訟類型。
我國確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴發(fā)軔于法院審判實踐。有關(guān)確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的案例可以追溯到2001年佛山市中級人民法院審理的南海市鹽步恒業(yè)玩具制造廠訴被告馮海鷹專利不侵權(quán)之訴。廣東省南海市人民法院一審是以法律沒有相關(guān)規(guī)定為由不予受理。佛山市中級人民法院根據(jù)法律精神、民法的基本原理和專利法的有關(guān)規(guī)定對本案進(jìn)行了審理。2002最高人民法院通過蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司訴蘇州朗力福保健品有限公司請求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛案作出批復(fù)首次明確什么是確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴。
一、知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴性質(zhì)考辯
國內(nèi)對于確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在法律性質(zhì)上屬于確認(rèn)之訴還是侵權(quán)之訴。存在兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，其屬于侵權(quán)之訴。主要理由是該類案件的審理與侵權(quán)之訴的審理對象相同，都是審理被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人保護(hù)的范圍，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為侵權(quán)之訴。另一種觀點認(rèn)為，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴屬于確認(rèn)之訴，主要是對原被告之間是否存在侵權(quán)關(guān)系也即是對原被告之間存在的爭議作出宣示性判斷。假使原告侵權(quán)，在被告沒有提起反訴的情況下，法院也不能作出原告侵權(quán)的判決，而僅需駁回原告的訴訟請求即可，所以屬于確認(rèn)之訴。
從我國現(xiàn)有的司法實踐及其解釋和相關(guān)案件的批復(fù)來看，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)訴訟性質(zhì)定位更傾向于第一種觀點。最高人民法院《關(guān)于本田技研工業(yè)株式會社與石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經(jīng)貿(mào)有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》中，明確“確認(rèn)不侵犯專利權(quán)訴訟屬于侵權(quán)類糾紛”。最高院的上述通知使得這類案件性質(zhì)得以明晰，沒有越走越遠(yuǎn)。
然而，我們不能簡單地將確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴當(dāng)作侵權(quán)之訴對待，因為其具有確認(rèn)之訴的特征。侵權(quán)之訴實質(zhì)上是一種給付之訴；而確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴沒有給付的內(nèi)容，只是確認(rèn)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。當(dāng)然，在請求確認(rèn)不侵權(quán)之訴的時候。如果濫發(fā)警告函、惡意訴訟等行為妨礙了原告的正常經(jīng)營行為，造成了原告的經(jīng)濟損失。如喪失交易機會、造成信譽損害等情形可以在確認(rèn)不侵權(quán)的同時請求損害賠償。如將確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴以簡單的侵權(quán)之訴審理，認(rèn)定侵權(quán)關(guān)系成立則應(yīng)判決原被告之間存在侵權(quán)關(guān)系。但原告訴訟請求為請求法院判定不存在侵權(quán)關(guān)系。侵權(quán)成立應(yīng)駁回原告的訴訟請求，而不是判決認(rèn)定侵權(quán)關(guān)系成立，否則法院超越了原告的訴訟請求，違反了不告不理原則，會出現(xiàn)法院判決和原告訴訟請求之間的矛盾。
在訴訟目的、法院審理的側(cè)重點上，確認(rèn)不侵權(quán)之訴不同于侵權(quán)之訴。有人認(rèn)為，原告是要求確認(rèn)不存在侵權(quán)關(guān)系，則首先要進(jìn)行侵權(quán)判斷，依然是侵權(quán)之訴的審理模式。這種認(rèn)識是不正確的，因為在確認(rèn)不侵權(quán)之訴中，原告目的是請求法院確認(rèn)其是否侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)辯論主義的訴訟法理，原告的訴訟請求是法院審理和裁判的對象，法院審判應(yīng)當(dāng)圍繞原告訴訟請求進(jìn)行。侵權(quán)之訴的審理重點是被告行為是否侵權(quán)，確認(rèn)侵權(quán)關(guān)系存在構(gòu)成了訴訟關(guān)系的主線；而確認(rèn)不侵權(quán)之訴的審理重點是原告的行為是否侵權(quán)，確認(rèn)侵權(quán)關(guān)系不成立構(gòu)成了訴訟關(guān)系的主線。若當(dāng)事人之間存在著侵權(quán)關(guān)系，則應(yīng)駁回原告的訴訟請求。
從判決形式上看，侵權(quán)不成立，確認(rèn)不侵權(quán)之訴的判決應(yīng)支持原告的訴訟請求，而侵權(quán)之訴的判決應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求；侵權(quán)成立，確認(rèn)不侵權(quán)之訴的判決只需駁回原告的訴訟請求，而侵權(quán)之訴的判決應(yīng)確認(rèn)該侵權(quán)法律關(guān)系。
綜上，確認(rèn)不侵權(quán)之訴，就其內(nèi)容實質(zhì)上是對其實施的某一行為是否構(gòu)成對他人依法享有的某項權(quán)利的侵犯而向人民法院提出的一種確認(rèn)請求。在確認(rèn)不侵權(quán)之訴中，不論當(dāng)事人的目的還是法院的審理，都是始終圍繞對當(dāng)事人之間是否存在侵權(quán)關(guān)系進(jìn)行判斷和確認(rèn)。因此，確認(rèn)不侵權(quán)之訴應(yīng)為確認(rèn)之訴。
二、法院受理知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴的必備要件
2002年，最高人民法院通過批復(fù)的形式對法院受理確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的條件表述與《中國人民共和國民事訴訟法》對于一般民事案件受理的范圍一致。這一解釋顯然是對原告有利，限制的條件較少。但是目前多數(shù)意見傾向于應(yīng)設(shè)置特別受理條件，嚴(yán)格限制此類案件的受理。如最高人民法院在《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》對確認(rèn)不侵權(quán)之訴的受理作出了嚴(yán)格的限制，增加了被控侵權(quán)人的催告義務(wù)，且將經(jīng)催告后權(quán)利人沒有在一個月內(nèi)作為怠于的限制條件。在其后正式的《關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)用法律問題的解釋》(2009年12月21日)第18條對該類案件的受理條件作出了完整的解釋，從解釋的形成過程看，對于確認(rèn)不侵權(quán)之訴的受理條件具有嚴(yán)格限制的傾向。筆者認(rèn)為上述司法解釋對商標(biāo)領(lǐng)域、著作權(quán)領(lǐng)域有借鑒作用。從最高人民法院的解釋來看，確認(rèn)不侵權(quán)之訴的受理條件除了要符合《民事訴訟法》第108條受理條件的規(guī)定外，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴必須滿足以下特殊受理條件：
(一)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人已向原告及其利害關(guān)系人發(fā)出了侵權(quán)警告
確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴作為有因之訴，其緣于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或其利害關(guān)系人向原告或其利害關(guān)系人了侵權(quán)警告或者作出效果等同于警告的行為，導(dǎo)致原告實施或即將實施的行為是
否對權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)不明確，使原告處于不確定、不安全狀態(tài)，危及或可能危及其商事利益。這種危險狀態(tài)是否現(xiàn)實存在，國內(nèi)有的學(xué)者認(rèn)為必須是現(xiàn)實存在的。筆者認(rèn)為，此種狀態(tài)不一定現(xiàn)實存在，如投資者已經(jīng)做好了某項投資的準(zhǔn)備活動，購買土地，建設(shè)或租用了用于生產(chǎn)的廠房，因為其投資的項目受到專利權(quán)人的侵權(quán)警告，即使還未進(jìn)行生產(chǎn)加工。所受威脅狀態(tài)不是現(xiàn)實存在的，法院也應(yīng)當(dāng)受理。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》(2009年4月21日)第13條規(guī)定：“被警告人可以提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟以外，正在實施或者準(zhǔn)備實施投資建廠等經(jīng)營活動當(dāng)事人，受到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以其他方式實施的有關(guān)侵犯專利權(quán)等的警告或威脅，主動請求該權(quán)利人確認(rèn)其行為不構(gòu)成侵權(quán)，且以合理的方式提供了確認(rèn)所需的資料和信息，該權(quán)利人在合理期限內(nèi)未作答復(fù)或者拒絕確認(rèn)的，也可以提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟。”這種威脅狀態(tài)是一種可能狀態(tài)而非必然，只要這種威脅狀態(tài)現(xiàn)實存在或者有危險之虞，法院就應(yīng)該予以受理。
此外。有學(xué)者認(rèn)為發(fā)出侵權(quán)警告并非是的必要前提。如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》的會議討論稿中第62條規(guī)定，只要義務(wù)人請求專利權(quán)人確認(rèn)其行為不構(gòu)成或者不會構(gòu)成專利侵權(quán)，并且以合理的方式提供了確認(rèn)所需的技術(shù)資料和信息；而專利權(quán)人未在合理期限內(nèi)作出答復(fù)或者拒絕確認(rèn)不侵犯其專利權(quán)的。可以向人民法院，請求確認(rèn)其行為并不構(gòu)成或者不會構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯。對于這種觀點，筆者持不同看法。如果按照該討論稿意見，任何不特定的義務(wù)人都有可以要求專利權(quán)人作出不侵權(quán)的答復(fù)，否則將會被卷入無休止的訴訟之中。許多專利申請人將不得不放棄專利申請，通過技術(shù)秘密或者是技術(shù)合同等形式對其進(jìn)行保護(hù)，這將與我國制定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的初衷相違背。
(二)警告造成原告損失或者有造成損失之虞
原告提起確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴，必須有證據(jù)表明因警告威脅，致使其受到損害或者是有損害之虞，以此限制原告隨意。一般而言，權(quán)利人侵權(quán)警告或聲明，特別是直接向其客戶單位或者是上下游企業(yè)發(fā)函，不僅會導(dǎo)致原告處于不安、危險或受威脅狀態(tài)，同時也會使其合法商業(yè)利益受到或可能受到損害，影響原告的市場地位。對于該條件的把握，以原告的主觀認(rèn)知為基礎(chǔ)。在實踐中只要權(quán)利人的警告行為已經(jīng)使原告處于不安、危險、受威脅即可，并不要求原告利益已經(jīng)受到現(xiàn)實損害，這時要求其舉證存在現(xiàn)實損害對于原告來說過于苛刻。當(dāng)然，被警告人也可以其利益造成損害進(jìn)行舉證，如因受到了警告，使其原有的客戶流失，失去了與其客商本應(yīng)該簽訂的合同，使其無法擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，或者無法使其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或進(jìn)行新的許可等等。
(三)權(quán)利人怠于行使權(quán)利
確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴設(shè)立的初衷在于結(jié)束原告處于不安、危險或受威脅狀態(tài)，維護(hù)市場正常的交易秩序。如果權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)警告之后，積極采取措施，在合理期限內(nèi)通過正當(dāng)途徑解決與被警告人之間紛爭，使這種不安、危險或者威脅狀態(tài)得以結(jié)束，被警告人已不具備提起確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的條件。在實踐中，只要權(quán)利人未在合理期間內(nèi)請求任何公立救濟，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有及時主張權(quán)利。這里所指的公力救濟包括向人民法院，或者請求行政部門處理，或者就知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為向公安部門報案。確立該條件的主要理由在于確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴畢竟是當(dāng)事人的一種輔助救濟手段，能夠通過其他正當(dāng)途徑救濟的，應(yīng)積極引導(dǎo)其通過其他渠道來保護(hù)權(quán)利。
對該條件需要注意的是如何確定合理期限，也就是說原告在什么時間提訟人民法院應(yīng)予受理。如果權(quán)利人在警告函中對被警告人的答復(fù)期限作了限定，并明確表示逾期其將通過訴訟或者是行政程序解決，則在確定期限屆滿而權(quán)利人未提訟的也沒有采取其他措施解決與被控侵權(quán)人之間的爭議的話，被警告人可提起確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴。如果在警告函中沒有對答復(fù)期限作出限定，只是籠統(tǒng)地提出如果不予答復(fù)將通過訴訟或者行政手段予以解決，依照《關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)用法律問題的解釋》規(guī)定給被警告人設(shè)定的催告義務(wù)，要求被警告人或者利害關(guān)系人書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)。在被警告人催告后，在權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提訟，作為權(quán)利人怠于行使權(quán)利提起確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的條件。這樣規(guī)定是否妥當(dāng)，值得探討。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定有利于原告提出證據(jù)證明被告怠于行使權(quán)利，方便了法院立案。但是，這樣規(guī)定也無形增加被控侵權(quán)人義務(wù)，對其不利，有違訴訟程序當(dāng)事人平等的原則。另外，在訊息萬變的信息時代，增加這一道額外的程序使得被控侵權(quán)人受到權(quán)利人的威脅、不安狀態(tài)持續(xù)一段時間，如此長的威脅、不安將會毀掉整個企業(yè)或者是失去投資的最佳時機。該規(guī)定如是為了證明權(quán)利人怠于行使權(quán)，從而方便法院立案的話，只要規(guī)定在原告收到警告函后一定時間或者是警告人發(fā)出警告函的一定時間作為權(quán)利人怠于行使其權(quán)利有力的證據(jù)。
(四)確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密的特殊性
對于當(dāng)事人提出的請求確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密糾紛是否應(yīng)受理，在司法實踐中仍存在爭議。國內(nèi)首例確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密案是北京市第一中級人民法院審理史瑞龍訴田玉金、北京裕金化工有限公司請求確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密糾紛一案。史瑞龍請求法院確認(rèn)其行為未侵犯田玉金、北京裕金化工有限公司的商業(yè)秘密。北京市第一中級人民法院受理后經(jīng)審理后駁回史瑞龍的訴訟請求。原告不服一審判決向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，史瑞龍以田玉金、北京裕金化工有限公司多次向工商行政管理機關(guān)和公安機關(guān)舉報其侵犯商業(yè)秘密、而多次被工商行政部門詢問或公安機關(guān)傳喚致使其正常的生產(chǎn)經(jīng)營和生活受到嚴(yán)重影響為由訴至法院，請求確認(rèn)其不侵犯田玉金與北京裕金化工有限公司的商業(yè)秘密。工商行政管理機關(guān)和公安機關(guān)依據(jù)田玉金與北京裕金化工有限公司的舉報，對史瑞龍進(jìn)行詢問或傳訊，是依法行使行政職權(quán)的行為。史瑞龍以此為由提起請求確認(rèn)其未侵犯田玉金與裕金公司所主張的商業(yè)秘密的訴訟，不是我國民事訴訟法規(guī)定的受案范圍，依法裁定撤銷一審判決并駁回史瑞龍的。學(xué)者對該案的評析認(rèn)為，北京市高級人民法院的判決主要是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，符合民事訴訟相關(guān)法理。筆者對此不贊同，認(rèn)為北京市高級人民法院對該案的處理值得商榷。根據(jù)我國確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的形成及其最高人民法院相關(guān)司法解釋、審判指導(dǎo)文件來看，確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密的案件，只要符合一定的條件法院不應(yīng)當(dāng)拒絕受理。首先，2008年4月1日施行的《民事案由規(guī)定》中的第152個案由為確認(rèn)不侵權(quán)糾紛，最高人民法院組織編寫的《民事訴訟案由規(guī)定》理解與適用就此類糾紛定
義為“利益受到特定知識產(chǎn)權(quán)影響的行為人，以該知識產(chǎn)權(quán)人為被告提起的。請求確認(rèn)其行為不侵犯該知識產(chǎn)權(quán)的訴訟。”當(dāng)中并沒有排除商業(yè)秘密的適用，而是通過抽象加列舉對其進(jìn)行定義。其次，在最高人民法院2009年4月21日的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第13條規(guī)定“探索確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密訴訟的審理問題，既保護(hù)原告的合法權(quán)益和投資安全，又防止原告濫用訴權(quán)獲取他人商業(yè)秘密。根據(jù)上述文件精神，對該類案件法院應(yīng)當(dāng)受理。”
確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密案件中，通常情況下警告人只是籠統(tǒng)地描述自己的技術(shù)信息或經(jīng)營信息受到被警告人的侵犯。此時，當(dāng)事人之間的實質(zhì)爭議難以確定，對于此類請求確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密糾紛的，應(yīng)不予受理。當(dāng)商業(yè)秘密持有人在警告函中明確了商業(yè)秘密內(nèi)容和對方侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)時，法院才可受理被警告人提起的確認(rèn)侵權(quán)之訴，這樣可以避免訴訟的隨意性。如果權(quán)利人隨意發(fā)出警告聲明，構(gòu)成濫用權(quán)利的，被警告人可以通過反不正當(dāng)競爭法追究權(quán)利人的法律責(zé)任，而不必通過確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密來解決相互之間的爭議。
商業(yè)秘密確認(rèn)不侵權(quán)之訴有其特殊性，對于舉證責(zé)任分配及其審理的內(nèi)容有別于一般確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴。既要保護(hù)原告的合法權(quán)益和投資安全，又防止原告濫用訴權(quán)獲取他人商業(yè)秘密。如果在審理中不注意處理好這兩者之間的關(guān)系，將會淪為某些不法分子謀取他人商業(yè)秘密的工具。證據(jù)制度方面要特別注意，除了在提起不確認(rèn)侵權(quán)之訴中對受理條件做嚴(yán)格限制外，在舉證方面要與商業(yè)秘密的特殊性相協(xié)調(diào)。在實踐中法院將確認(rèn)侵犯商業(yè)秘密案件排除在外，很大程度上在于案件的審理相對麻煩，稍有差失將會導(dǎo)致商業(yè)秘密的泄露，法院難以擔(dān)責(zé)。只要在舉證制度上予以規(guī)范統(tǒng)一，使法院審理此類案件有章可循，這一問題才能迎刃而解。當(dāng)前，根據(jù)民事訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，舉證期限是由當(dāng)事人協(xié)商確定或者法院指定的舉證期限內(nèi)舉證證明自己的主張。同時，經(jīng)當(dāng)事人申請或者法院對證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難案件可以在開庭前組織證據(jù)交換。這在一定程度上會使雙方的商業(yè)秘密有可能在舉證或者是證據(jù)交換時候泄露。這一階段泄露商業(yè)秘密，可以通過改革證據(jù)交換機制，制定針對該類案件特殊的證據(jù)交換程序來避免。如可以通過特別的保密程序，要求當(dāng)事人簽訂保密申明，今后如有違反，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并將其作為不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的一種手段予以認(rèn)定，通過反不正當(dāng)競爭法或刑法予以保護(hù)。在商業(yè)秘密確認(rèn)不侵權(quán)訴訟審理過程中的法庭質(zhì)證及其辯論過程中泄露商業(yè)秘密的風(fēng)險特別大，特別是在技術(shù)信息的比對過程中，更是容易泄露。在審理過程中，要保障雙方當(dāng)事人的商業(yè)利益，其技術(shù)方案的比對可以委托知識產(chǎn)權(quán)公司或者是具有鑒定資格的專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)鑒定部門進(jìn)行，這樣通過專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)公司或具有鑒定資格的專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)鑒定部門，可以免去在此期間泄露商業(yè)秘密。
三、完善知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴的建議
(一)完善確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴證據(jù)規(guī)則
要完善證據(jù)規(guī)則，確立知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的特別證據(jù)制度。確認(rèn)不侵權(quán)之訴遵循民事訴訟法“誰主張。誰舉證”的舉證原則。在專利確認(rèn)不侵權(quán)之訴中。原告的舉證責(zé)任包括：侵權(quán)警告存在的事實證明責(zé)任、公知技術(shù)抗辯的舉證責(zé)任、先用權(quán)抗辯的舉證責(zé)任及其他免責(zé)條件的舉證責(zé)任。對于商標(biāo)不侵權(quán)訴訟而言，在商標(biāo)法中應(yīng)規(guī)定原告的舉證責(zé)任包括：侵權(quán)警告存在的事實、商標(biāo)不相同或不相似的事實、商品不相同或不類似的事實及混淆的事實等證明責(zé)任。對于著作權(quán)不侵權(quán)而言，在著作權(quán)法中應(yīng)規(guī)定原告的舉證責(zé)任包括：侵權(quán)警告存在的事實、其獨立創(chuàng)作的事實、未剽竊他人作品的事實或合理引用的事實等證明責(zé)任。確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密案件具有特殊性，證據(jù)規(guī)則及其舉證責(zé)任要與商業(yè)秘密的趣旨相協(xié)調(diào)，特別是要保障商業(yè)秘密的所有者的商業(yè)利益。最主要的是要改革證據(jù)交換機制，制定適合的證據(jù)交換程序。如可以通過特別的保密程序，要求當(dāng)事人簽訂保密申請等來保證商業(yè)秘密的的所有人的商業(yè)利益：其他措施上文亦有所述。
(二)明確濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任
從民法理論上講，侵權(quán)的歸責(zé)原則以過錯為基本原則，以過錯推定、無過錯責(zé)任原則為特殊情況。而各國的法學(xué)家們一致認(rèn)為在確認(rèn)是否侵害了知識產(chǎn)權(quán)并要求侵權(quán)人停止有關(guān)侵權(quán)活動時，應(yīng)采用無過錯責(zé)任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，適用過錯責(zé)任原則。［1］
（一）侵權(quán)責(zé)任與歸責(zé)原則
停止侵權(quán)和賠償損失是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的核心和關(guān)鍵，是權(quán)利之爭的根本利益所在，而停止侵權(quán)應(yīng)是賠償損失的前提。在訴訟中，侵權(quán)人往往是將物上請求認(rèn)定權(quán)利歸屬、停止侵權(quán)等與債權(quán)請求即損害賠償一并提出。如果司法人員在處理案件時僅僅是把注意力放債權(quán)請求上，僅僅要侵權(quán)人相應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，就會在事實上不可能真正制裁侵權(quán)，也不可能制止侵權(quán)活動的繼續(xù)。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴如果適用停止行為之請求權(quán)，是不需要考慮行為人是否有過錯的，但是可能與責(zé)任的范圍有關(guān)系，主要是與賠償損害的法律救濟有關(guān)。［2］損害就其本質(zhì)而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果對于受害人具有利益的屬性。損害賠償?shù)墓δ苤饕翘钇綋p失，即對受到損害的的合法權(quán)益給予某種適當(dāng)?shù)难a償，使其盡可能回復(fù)到受損害前的狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是通過設(shè)置一種排他性專有權(quán)，既要保護(hù)創(chuàng)作者的創(chuàng)造性智力勞動，又要維護(hù)社會公眾利益，立法上應(yīng)當(dāng)考慮兩者利益的平衡。
總之，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則上，過錯要件只與損害賠償責(zé)任有關(guān)，而與停止侵權(quán)無關(guān)。同時，要特別注意不能以損害賠償歸責(zé)原則代替整個侵權(quán)歸責(zé)原則。
（二）歸責(zé)原則的法律規(guī)定
根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)法律屬于我國民事法律體系的一部分。民法通則第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”民法通則第118條規(guī)定侵害著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任。即公民、法人的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。從民法通則關(guān)于民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定可知，過錯責(zé)任原則是我國民事侵權(quán)適用的基本原則。民法通則對于知識產(chǎn)權(quán)這一特殊領(lǐng)域應(yīng)適用的侵權(quán)歸責(zé)原則未作特別規(guī)定，因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)適用民法通則第106條第2款規(guī)定的過錯責(zé)任原則，即過錯責(zé)任是我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。
然而，我國作為世界貿(mào)易組織WTO的正式成員，應(yīng)遵守WTO規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)法律制度必須符合與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議Trips協(xié)議的最低要求。Trips協(xié)議作為當(dāng)今國際社會在知識產(chǎn)權(quán)方面最全面的多邊協(xié)議，它所肯定的侵權(quán)歸責(zé)原則主要體現(xiàn)在第45條。根據(jù)對Trips協(xié)議第45條規(guī)定的分析，可得出以下要點：第一，司法機關(guān)責(zé)令行為人停止侵權(quán)行為時，勿須考慮行為人主觀上是否有過錯，也不要求權(quán)利人提供行為人主觀上有過錯的證據(jù)。但對于無過錯的侵權(quán)商品銷售者，在其已知、應(yīng)知其銷售行為性質(zhì)前獲得或訂購的該商品，不在此限；第二，在一定條件下，司法機關(guān)對無過錯的行為人可以責(zé)令以返還利潤或支付法定賠償額方式承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即侵權(quán)人沒有過錯也可以承擔(dān)損害賠償責(zé)任；第三，侵權(quán)人在有過錯的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，權(quán)利人還可要求支付訴訟費用。總之，Trips協(xié)議肯定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則，侵權(quán)行為人主觀上有無過錯與侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定無關(guān)，而只與賠償責(zé)任有關(guān)。而縱觀國外的立法和司法實踐，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任原則方面都提供了相類似的保護(hù)，即提供不以行為人主觀上具有過錯為前提的停止和防止侵害請求權(quán)，以及基于行為人的主觀過錯而提供損害賠償請求權(quán)的保護(hù)原則，充分體現(xiàn)了該原則的合理性和可行性。
雖然我國通過對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度的修改的完善，已基本上滿足了Trips協(xié)議的最低要求，特別是舉證責(zé)任倒置、訴前證據(jù)保全、制止即發(fā)侵權(quán)和法定賠償額的規(guī)定，對于完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律制度，及時制止侵權(quán)，加大打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人的力度，提高我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平極為有利。但在某些方面，我國的法律制度與其他國家相比，還有很大的差距，特別是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則仍以過錯責(zé)任原則為基本原則，盡管為Trips協(xié)議所允許，但是在司法實踐已愈來愈不適應(yīng)了。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的審判中，當(dāng)法官經(jīng)過開庭審理查明全案的事實情況，依據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則、侵權(quán)行為構(gòu)成要件確定了侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任以后，如何滿足受害的人賠償請求，需要有一定的準(zhǔn)則以遵循和規(guī)范。這些準(zhǔn)則就是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確定什么樣的賠償原則﹖在知識產(chǎn)權(quán)理論界和知識產(chǎn)權(quán)司法界意見并不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，根據(jù)民法和知識產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定和司法實踐的需要，應(yīng)當(dāng)確立以下四個原則：全部賠償原則、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則、對精神損害賠償適當(dāng)限制原則。
（一）全部賠償原則
全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權(quán)行為立法和司法實踐的通例。當(dāng)今的Trips協(xié)議第45條規(guī)定：“賠償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費用“可以包括適當(dāng)律師費”等，此規(guī)定是全部賠償原則的體現(xiàn)。
全部賠償原則的含義，是指知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以加害人侵權(quán)行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)全部責(zé)任。對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當(dāng)前對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償，由于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強一些。但是，筆者認(rèn)為，對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)男再|(zhì)仍然首先是對受害人財產(chǎn)損失和精神損害的一種補償。同時侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任也是對其不法行為的一種法律制裁，補償與制裁又相輔相成。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補自己的損失，權(quán)利才能得到保護(hù)，除去獲得賠償?shù)耐緩骄蛶缀鯖]有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟。而對侵權(quán)的制裁功能，則還有停止侵害等民事責(zé)任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以至于行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因此賠償損失的功能主要是一種補償，一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標(biāo)準(zhǔn)、為范圍來賠償。
（二）法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則
鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家的知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度。這在著作權(quán)立法中尤為突出。如美國版權(quán)法第504條規(guī)定，侵權(quán)人對其所侵犯的每一部作品，可負(fù)擔(dān)250美元至1萬美元的賠償，情節(jié)嚴(yán)重的可提高每部作品5萬美元。《Trips協(xié)議》第45條中也有法定賠償金預(yù)先確定的損害賠償費的規(guī)定。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權(quán)人營利數(shù)額時，或者受害人直接要求按法定最低賠償
額進(jìn)行賠償?shù)模嗣穹ㄔ喊捶梢?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象具有無形的特點，侵權(quán)容易且證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計算。例如在計算機軟件侵權(quán)損害賠償案件中，受害人經(jīng)過公證購買侵權(quán)人銷售的盜版軟件二件作為證據(jù)向法院起訴要求賠償。法院在調(diào)查核實證據(jù)時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據(jù)。而這兩件軟件侵權(quán)是以權(quán)利人正版軟件1／10的銷售價售出的，利潤極低。權(quán)利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這二件軟件被告獲利賠償，或者按照二件正版軟件的零售價進(jìn)行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權(quán)利人都是不公正的，不符合知識產(chǎn)權(quán)立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權(quán)也極為不利。為了使權(quán)利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權(quán)行為，體現(xiàn)損害賠償?shù)难a償和制裁功能，必須找到一個賠償數(shù)額的“度”，并給以法律的具體規(guī)定。前述軟件賠償案件，據(jù)估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區(qū)，以100套作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，則有可能為有效的“法定標(biāo)準(zhǔn)賠償額”。無論從對受害人的補償還是從對侵權(quán)人和有侵權(quán)意圖的人的懲罰或威懾角度看，都是有一定效果的。
（三）法官斟酌裁量賠償賠償
無論關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴(yán)密、具體這實際不可能做到，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個案情況的裁量。智力創(chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定性以及案情的復(fù)雜多樣，使得對知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償不可能簡單劃一，如同套用數(shù)表。在審判知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲得利潤以及賠償金數(shù)額的困難。感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的條款可遵循。
因此，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對形形案件進(jìn)行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實，依照民法通則和知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗，仔細(xì)地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當(dāng)事人爭議的方案，以求公正、公平、合理追權(quán)行為人的民事責(zé)任，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。
（四）精神損害賠償限制原則
對分割知識產(chǎn)權(quán)能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則知識產(chǎn)權(quán)法并沒有作明確的規(guī)定。根據(jù)民法通則第120條的規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。同時，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、權(quán)以及生命健康權(quán)等不被認(rèn)為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償?shù)姆芍贫龋⑶曳ㄈ说拿Q權(quán)等與公民一樣得到保護(hù)。
著作權(quán)法第45條、第46條規(guī)定的賠償損失，并不排除對著作權(quán)人著作人身權(quán)損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，有的學(xué)者主張此種行為侵犯了作者的署名權(quán)，有的學(xué)者主張是侵犯了作者的姓名權(quán)，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權(quán)益。依照著作權(quán)法第46條的規(guī)定賠償，除侵犯作者精神權(quán)益引起的經(jīng)濟損失外，主要是精神損害賠償。其他知識產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)、專利等雖同著作權(quán)有所不同，但侵權(quán)同樣也會造成知識產(chǎn)權(quán)主體的商譽、信譽等關(guān)于法人名稱權(quán)、名譽權(quán)的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽權(quán)糾紛本身就是企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭糾紛，受侵害的權(quán)益當(dāng)屬知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇。
然而，我國民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權(quán)利類型、權(quán)利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責(zé)任形式適用情況等情況的限制。如果不問社會經(jīng)濟政治條件、歷史文化和道德傳統(tǒng)，任意擴大精神損害賠償?shù)姆秶瑯訒a(chǎn)生不良的社會影響。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。因此，對知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)當(dāng)有所限制。這些限制表現(xiàn)為：1適用精神損害賠償應(yīng)當(dāng)依照法律或者最高人民法院有關(guān)司法解釋，只能適用于對侵害知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)精神利益的保護(hù)，不應(yīng)任意擴大適用范圍；2對侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當(dāng)適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適用賠償；3侵害知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)益情節(jié)雖然一般，但造成財產(chǎn)損失的，可以對造成的實際損失進(jìn)行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式；4對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)精神損害賠償。
三、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/p>
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶凑杖抠r償原則，即使因侵權(quán)造成知識權(quán)利人全部實際損失的范圍。凡侵權(quán)損失，不外乎是指侵權(quán)行為造成權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少喪失，以及可得利益的減少喪失。通常又分為侵權(quán)損害的直接損失和間接損失。
什么是知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、喪失，什么是知識產(chǎn)權(quán)可得利益的減少、喪失﹖什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的直接或間接損失﹖人們的認(rèn)識并不一致，一些計算機軟件的開發(fā)者發(fā)現(xiàn)自己的軟件剛受到盜版侵權(quán)后，并不立即采取措施和救濟途徑制止，而是要等半年有了實際損失的證據(jù)后向法院提起訴訟，要求賠償，此種做法顯然對其知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是不利的。
一般財產(chǎn)都存在著現(xiàn)實的、一定的價值。一般財產(chǎn)所有權(quán)的損害亦直接表現(xiàn)為現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損和滅失；人的生命、健康權(quán)的損害直接表現(xiàn)為造成受害人或其親屬醫(yī)藥費、治療費、護(hù)理費等直接損失。但是知識權(quán)保護(hù)的創(chuàng)造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)要面對開放的知識產(chǎn)權(quán)市場，需要以知識產(chǎn)權(quán)的使用、知識產(chǎn)權(quán)的交易轉(zhuǎn)讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權(quán)利人享有的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)主體的財富主要是通過其享有的知識產(chǎn)權(quán)的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該知識產(chǎn)權(quán)占有的市場份額。因此，知識產(chǎn)權(quán)受到損害造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失，與前文提到的一般財產(chǎn)和人身生命、健康受到損害而造成的財產(chǎn)損失的表現(xiàn)完全不同。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害造成的財產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項知識產(chǎn)權(quán)市場份額的減少或權(quán)利價值的貶值，以及相伴隨造成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的其他財產(chǎn)損失，包括權(quán)利人為消除知識產(chǎn)權(quán)損害后果而造成的其財產(chǎn)的的積極損失等。除了知識產(chǎn)權(quán)造成的財產(chǎn)損失外，知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償還包括知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的精神損害賠償。
根據(jù)以上的分析，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償首先應(yīng)當(dāng)包括對知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償與對知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的損害賠償。財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括：
一是直接損失。即指：1.對侵權(quán)直接造成的知識產(chǎn)權(quán)使用費等收益減少、喪失的損失；2.因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用；3.因侵犯知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益而造成的財產(chǎn)損失。
二是間接損失。即指權(quán)利人受到侵害的知識產(chǎn)權(quán)在一定范圍內(nèi)的未來財產(chǎn)利益的損失，它屬于民法通則第117條第3款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失的”中規(guī)定的“其他重大損失”的范圍。知識產(chǎn)權(quán)損害的間接損失是指知識產(chǎn)權(quán)處于生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的的減少或喪失的損失。知識產(chǎn)權(quán)的間接損失是由于造成了權(quán)利人不能正常利用該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行經(jīng)營
活動而遭受的。侵權(quán)行為法理論一般認(rèn)為，這種間接損失有三個特征：1損失的是一種未來的可得利益，在分害行為實施時，它只具有一種財產(chǎn)取得的可能性，還不是一種現(xiàn)實的利益；2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象或假設(shè)的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害知識產(chǎn)權(quán)直接影響所及的范圍。
四、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?/p>
在確定了賠償?shù)脑瓌t、明確了賠償?shù)姆秶螅痉▽嵺`中對損害賠償?shù)木唧w計算就是關(guān)鍵問題。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ⒁娪诟鱾€知識產(chǎn)權(quán)法、法規(guī)和司法解釋中。這些計算方法主要有：
（一）侵害專利權(quán)賠償數(shù)額的確定
對于專利權(quán)人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權(quán)糾紛中，大多要求賠償損失。
關(guān)于賠償數(shù)額，專利法第60條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”最高人民法院2001年的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了以下幾種損失賠償額的確定標(biāo)準(zhǔn)和計算方法：
1.以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際損失賠償額。計算方法是：因侵權(quán)人的侵權(quán)財產(chǎn)產(chǎn)品在市場上銷售使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積，即為專利權(quán)人的實際經(jīng)濟損失。用公式表示為：專利權(quán)人銷售量減少數(shù)×每件產(chǎn)品利潤＝賠償數(shù)額。專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失，一般包括下列兩種損失：其一，專利產(chǎn)品銷售量下降造成利潤減少的損失。其二，專利產(chǎn)品被迫降價出售的損失。
2.以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償數(shù)額，計算方法是：侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數(shù)所得之積，即為侵權(quán)的所得的全部利潤。用公式表示為：每件產(chǎn)品利潤×侵權(quán)人銷售量＝賠償數(shù)額。這種方法比較適合于侵權(quán)產(chǎn)品銷路較廣，且管理比較正常，帳目比較清楚、利潤比較合理的侵權(quán)行為人。對于侵權(quán)行為人未因侵權(quán)行為獲利，或者侵權(quán)人自稱未獲利或少報利潤而因帳目混亂，無法查清或根本無帳可查時，適用最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》。
3.以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額。這種確定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)就是以專利權(quán)人合理轉(zhuǎn)讓在某地區(qū)的專利使用費為參照值，向侵權(quán)行為追償在同等范圍的地域內(nèi)侵權(quán)造成的損失。專利權(quán)人的專利產(chǎn)品尚未大量投放市場，或者專利權(quán)人尚未實施專利技術(shù)，或者專利權(quán)人已采取普通許可方式將專利技術(shù)實施轉(zhuǎn)讓，而且侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品為社會所需要，或者侵權(quán)產(chǎn)品的銷量不會擠占專利權(quán)人的銷售市場或造成銷售量的減少，專利權(quán)人不可能提供因其侵權(quán)所受到的損失的證據(jù)，而侵權(quán)人提供的獲得利潤的證據(jù)不足的，可采用這種標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額。
一、我國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀
中國入世之后，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的法律加以完善已經(jīng)成為法律工作的重點。17世紀(jì)上半葉產(chǎn)生了近代專利制度；一百年后產(chǎn)生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權(quán)糾紛時的需要開始，才產(chǎn)生了“權(quán)利要求書”制度。①《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定及制裁采用過錯責(zé)任原則，而以無過錯責(zé)任原則作為補充。但根據(jù)我國的歸責(zé)原則主要采取無過錯責(zé)任原則。這樣的好處是，避免了對知識產(chǎn)權(quán)中凝結(jié)的無形的知識資產(chǎn)進(jìn)行舉證和質(zhì)證，提高了知識產(chǎn)權(quán)法在侵權(quán)認(rèn)定方面的運作效率。我國知識產(chǎn)權(quán)對在先權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，實質(zhì)上它是對無過錯侵權(quán)的排除。這樣知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人極易運用手中的權(quán)利進(jìn)行壟斷和控制市場。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍包括：外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、工業(yè)品外觀設(shè)計、原產(chǎn)地標(biāo)記、版權(quán)以及與其有聯(lián)系的鄰接權(quán)等。產(chǎn)品外觀設(shè)計侵權(quán)和侵權(quán)后產(chǎn)生的法律及經(jīng)濟利害關(guān)系的處理，是知識產(chǎn)權(quán)法工作的核心。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
（一）損害事實
損害事實就是實際遭受的損害，如財產(chǎn)上的損失或精神上的痛苦。我國知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)侵權(quán)行為與損害事實有如下規(guī)定:（1）《著作權(quán)法》第46、47條規(guī)定，未經(jīng)表演者許可的錄制行為未經(jīng)著作權(quán)人許可的復(fù)制行為、匯編行為，都屬侵權(quán)行為。如果侵權(quán)人只是對受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行了復(fù)制、匯編，即沒有相應(yīng)的使用和出售現(xiàn)象，這就不會發(fā)生損害事實，當(dāng)然也不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是該法將這種行為認(rèn)定為侵權(quán)。（2）《專利法》第11條對專利權(quán)人的制造權(quán)、許諾銷售權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。如果侵權(quán)人只是制造或許諾銷售專利產(chǎn)品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但《專利法》第57條也將這種行為認(rèn)定為專利侵權(quán)行為。（3）《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57條分別規(guī)定了有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。通過法條的規(guī)定我們不難看出，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定不以損害事實的存在為要件。
（二）行為人過錯
有一部分學(xué)者主張對此適用過錯責(zé)任原則，因為這部分學(xué)者認(rèn)為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屬于一般侵權(quán)行為；有的學(xué)者認(rèn)為該類侵權(quán)行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時適用過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則，還有的學(xué)者主張引進(jìn)無過錯責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，事實上，我國知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)承認(rèn)了無過錯責(zé)任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標(biāo)法》第50條第3款規(guī)定:如果善意使用、銷售依然構(gòu)成侵權(quán)，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責(zé)任，“但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任”。“非故意行為……屬于侵犯專利權(quán)行為”就要承擔(dān)民事責(zé)任。顯然此處規(guī)定的民事責(zé)任不以行為人過錯為要件，同理，對侵權(quán)行為的認(rèn)定也不以行為人過錯為構(gòu)成要件。
由此，我們可以得出侵權(quán)行為是多種不法行為的組合，其構(gòu)成要件法律規(guī)定的各種不法行為共有的構(gòu)成要件。即只要有行為的違法性就構(gòu)成侵權(quán)。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定
根據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。
判斷行為有無違法性，理論和實踐中通常用認(rèn)為，凡侵害他人權(quán)利，若沒有違法阻卻事由，即屬違法。即一個行為只要侵入知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的范圍，不問其結(jié)果如何、主觀狀態(tài)如何，如果沒有違法阻卻事由，即可以認(rèn)定該行為是侵權(quán)行為。
因為，只有認(rèn)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為成立后，才能進(jìn)一步判斷侵害人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。至于要承擔(dān)哪種民事責(zé)任，則應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，看屬于哪一種民事責(zé)任的構(gòu)成要件。如果滿足了“四要件”，則應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任；如果違法行為正在進(jìn)行或違法狀態(tài)正在持續(xù)，雖然還沒有出現(xiàn)損害后果，但也應(yīng)承擔(dān)停止侵害、排除妨礙的民事責(zé)任；如果，沒有過錯，但獲得了不當(dāng)?shù)美瑒t應(yīng)承擔(dān)返還財產(chǎn)的民事責(zé)任。
判斷發(fā)明或者實用新型，可以按照我國《專利法》的規(guī)定進(jìn)行判斷。日常生活用品的特征各異，它們的外觀設(shè)計造型繁多，因此，對生活用品外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為的認(rèn)定是一項非常復(fù)雜的工作。在對其是否侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定時，具體的處理辦法是，把被訴產(chǎn)品與專利產(chǎn)品進(jìn)行比較，對其造型、款式、圖形、三維立體感、顏色搭配是否相同或近似進(jìn)行判斷，依照專利文件中的圖形對被訴產(chǎn)品進(jìn)行比較，是否侵權(quán)會顯得一目了然，有利于侵權(quán)人依照法律承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
日常用品為了提高在同類產(chǎn)品中的競爭力，一般都具有審美功能，進(jìn)行外觀設(shè)計是為了更好的滿足其使用功能。法律規(guī)定，為了實現(xiàn)使用功能的外觀設(shè)計不能申請外觀專利，這時就不會出現(xiàn)侵權(quán)問題。
產(chǎn)品申請專利之后，如果有與其受保護(hù)的外觀相同或相類似的產(chǎn)品就構(gòu)成了侵權(quán)。相同類型的產(chǎn)品，它們的外觀造型大致相同，只是在材料、顏色和裝飾手法上加以區(qū)別，但是在生產(chǎn)和銷售中極易發(fā)生侵權(quán)現(xiàn)象，一個獨特的外觀設(shè)計能夠輕易提升一件產(chǎn)品的價值，所以，生產(chǎn)商熱衷于進(jìn)行外觀設(shè)計或者專利的申請和更新，其目的是為了保障自己的利益免受同類仿制產(chǎn)品的侵害。
注釋：
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任“無過錯說”
主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)為無過錯歸責(zé)原則的學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)由于其無形并具有地域性、受法定時間限制等特點，所以，其權(quán)利人的專有權(quán)范圍被他人無意及無過失闖入的機會和可能性，比物權(quán)等權(quán)利大得多、普遍得多。無過錯而使他人知識產(chǎn)權(quán)受損害，在某些情況下具有“普遍性”。于是，無過錯給他人知識產(chǎn)權(quán)造成損害的“普遍性”，就成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域歸責(zé)原則的特殊性；同時，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告要證明被告“有過錯”往往很困難。而被告要證明自己“無過錯”卻很容易，這也是帶普遍性的；還有，在侵權(quán)復(fù)制中，著作權(quán)人根本無法確認(rèn)誰是抄襲者或其他侵權(quán)人，即便將出版社作為被告也難以獲得救濟。
筆者認(rèn)為，這種觀點是將歸責(zé)原則中的“責(zé)”作了擴大解釋，將“停止侵害”與“賠償損失”歸結(jié)為無過錯責(zé)任之后果。應(yīng)當(dāng)指出，在檢討歸責(zé)原則時，這種觀點是基于其對知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征進(jìn)行演繹和推理的，即是基于“知識產(chǎn)權(quán)的無形性”學(xué)說。并且，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)之“無形性”的本質(zhì)學(xué)說本身的科學(xué)性與否也是值得商榷的。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任“過錯說”
主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任為過錯責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，首先，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任與侵害知識產(chǎn)權(quán)是兩個不同的概念。民法上的侵權(quán)行為的上位概念就是“侵害行為”，這是一個中性的概念，只要客觀上造成了對他人權(quán)利的侵害，就屬于侵害行為，并不考慮行為的違法性。因此并非所有的侵害行為均承擔(dān)民事法律責(zé)任。只有在行為人主觀上具有過錯，或雖無過錯但法律有特別規(guī)定要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時，才是作為侵權(quán)行為處理的。其次，如果行為人沒有過錯，但客觀上侵害了他人的權(quán)利，且行為人無正當(dāng)抗辯事由，即具有違法性的情況下，除非法律有規(guī)定，否則權(quán)利人不得主張侵權(quán)行為法上的損害賠償請求權(quán)，而只能向?qū)Ψ街鲝埼餀?quán)請求權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)請求權(quán)。第三，從侵權(quán)法的發(fā)展史來看，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)只是就損害賠償請求權(quán)而言的，即只有損害賠償責(zé)任作為確定侵權(quán)行為歸責(zé)原則的依據(jù)，并非以其他民事責(zé)任的承擔(dān)作為確定歸責(zé)原則的依據(jù)。第四，由于我國沒有規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，因此法律在規(guī)定侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任時，把本來應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)請求權(quán)范疇的民事責(zé)任承擔(dān)方式也納入其中，這樣就導(dǎo)致我們的學(xué)術(shù)界認(rèn)為侵權(quán)行為所承擔(dān)的民事責(zé)任除損害賠償外，還應(yīng)當(dāng)包括停止侵害等民事責(zé)任。
筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則只是與損害賠償有關(guān)，而與其他民事責(zé)任的承擔(dān)方式無關(guān)。過錯責(zé)任的不斷發(fā)展已經(jīng)告訴我們，過錯作為歸責(zé)原則同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的界定，但過錯說并未注意到知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)之間的區(qū)別，而是生硬的從物權(quán)請求權(quán)的角度去類推并建構(gòu)出知識產(chǎn)權(quán)的私法保護(hù)體系，顯然不太妥當(dāng)。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任“過錯推定說”
主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任是過錯推定責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，第一，侵權(quán)法意義上的歸責(zé)原則是指侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則而不是泛指一切民事責(zé)任形式的歸責(zé)原則。第二，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是有區(qū)別的，作為侵權(quán)損害賠償權(quán)制度的歸責(zé)原則，不涉及歸類于物權(quán)請求權(quán)制度的“停止侵權(quán)”等民事責(zé)任形式。知識產(chǎn)權(quán)意即“知識所有權(quán)”是一種無形財產(chǎn)權(quán)，與傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)有著相同的專有權(quán)屬性。第三，基于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性-知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)倪^錯推定責(zé)任，是一種特殊過錯推定，即法律規(guī)定侵權(quán)人不能僅證明自己已盡到注意義務(wù)，而要證明有法定抗辯事由的存在，方能表明自己主觀上無過錯，從而對損害不承擔(dān)賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為，過錯推定說相比于過錯說而言，更多的考慮到了知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，但是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的物權(quán)請求權(quán)的問題同樣沒有解決。另外，從民法上歸責(zé)原則體系角度考慮，所謂的過錯推定實際上并不是一個獨立的歸責(zé)原則，實質(zhì)上還是過錯責(zé)任原則。但是，持此種觀點學(xué)者并未指出這一點。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的界定
WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)（TRIPS）協(xié)議正式生效已經(jīng)五年多時間，我國加入世貿(mào)組織后，不論是被作為發(fā)展中國家還是作為發(fā)達(dá)國家對待，在適用TRIPS 協(xié)議的時間上已經(jīng)沒有什么區(qū)別，即我國一“入世”當(dāng)適用TRIPS的規(guī)則。這是我國近年不斷提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，加速知識產(chǎn)權(quán)法律修訂的基本原因。然而，經(jīng)五年努力，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不論是行政執(zhí)法、司法，還是學(xué)術(shù)探討，均基本上完成了與TRIPS協(xié)議的接軌，甚至形成了一種攀高的趨勢，在某些方面超越了TRIPS協(xié)議的最低標(biāo)準(zhǔn)。而這一切的理論基礎(chǔ)，與認(rèn)為TRIPS協(xié)議主張“無過錯責(zé)任”總原則的界定有密切的關(guān)系。
TRIPS主張“無過錯責(zé)任”總原則質(zhì)疑
TRIPS協(xié)議正式生效之初，我國理論界比較統(tǒng)一的認(rèn)識，是認(rèn)為該協(xié)議并“無條文直接規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則”〔1〕但是，隨著我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法檢查與侵權(quán)歸責(zé)討論的深入，不論是在一些論文，還是在一些著作中，均逐漸出現(xiàn)認(rèn)定TRIPS協(xié)議主張的侵權(quán)歸責(zé)的總原則是“無過錯責(zé)任”的認(rèn)識。第一種是暗示法，認(rèn)為“從邏輯上講，如果TRIPS協(xié)議主張認(rèn)定侵權(quán)的總原則是‘過錯責(zé)任’（即有過錯方負(fù)侵權(quán)責(zé)任），那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯方不負(fù)侵權(quán)責(zé)任（如第37條、第44條那樣）。既然有專門點出過錯責(zé)任的條款，就應(yīng)推斷凡未點出之處，均暗示著‘無過錯責(zé)任’（即只看侵權(quán)事實，不看行為人的主觀狀態(tài)）”。〔2〕第二種是推定法，即引述TRIPS協(xié)議第45條第2款“在適當(dāng)場合即使侵權(quán)人不知、或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處”，推定TRIPS協(xié)議“實際上確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的無過錯責(zé)任”。〔3〕
認(rèn)為TRIPS協(xié)議主張侵權(quán)行為適用“無過錯責(zé)任”總原則在我國是權(quán)威的觀點。這是一種肯定的推論，鄭成思先生分析這種推論之所以很難被一部分人所接受， 概因“對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)歸責(zé)問題，在中國一直有爭議”，〔4〕言下之意，即如侵權(quán)歸責(zé)問題無爭議，TRIPS協(xié)議侵權(quán)行為適用的“無錯責(zé)任”的總原則，就可能在中國得以認(rèn)可和實施了。其實，這種非此即彼的推論法，在現(xiàn)實中并不一定行得通。上述TRIPS協(xié)議暗示“無過錯責(zé)任”總原則的推論，我們認(rèn)為，雖不是全無道理，但也并非可以成立。一個簡單的道理，TRIPS協(xié)議中也有專門點出無過錯責(zé)任的條款，如第45條第2款等，我們怎么能夠因有這專門點出的“無過錯責(zé)任”，而推論出其他“凡未點出之處均暗示著”主張“過錯責(zé)任”總原則呢？至于上述從一個條款論證一個協(xié)議的總原則而不顧及其他條款尚有其他原則規(guī)范的推定，本就沒有多少合理依據(jù)。更何況，在整個第45條“損害賠償”中，第1款規(guī)定適用的是“過錯責(zé)任”原則，還有第44條“禁止”，適用的也是 “過錯責(zé)任”原則，難道我們能以此論證TRIPS協(xié)議實際上確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的“過錯責(zé)任”總原則嗎？我們認(rèn)為，侵權(quán)歸責(zé)“總原則”本來就是WTO各成員爭論不休并在TRIPS協(xié)議中不加以確定的問題；即使世界上大多數(shù)國家學(xué)者蘊釀多年并贊同的日本學(xué)者巖田敬二、中島敏先生提出的以“物權(quán)之訴”或“債權(quán)之訴”區(qū)分不同的歸責(zé)原則，即針對原告的物權(quán)之訴，對被告適用無過錯責(zé)任原則；針對原告的債權(quán)之訴，對被告適用過錯責(zé)任原則，在TRIPS協(xié)議中，也并沒有得到反映。
我國由于入世在即，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)亟須與國際接軌，贊同巖田敬二、中島敏先生觀點的論者日眾，且可以舉出數(shù)不清的案例予以說明或論證“無過錯責(zé)任”原則適用的正確與及時。就區(qū)別于其他民事權(quán)利的特殊性而言，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)確有必要研究、調(diào)整，我們對此持贊同態(tài)度，而且認(rèn)為隨著版權(quán)向計算機軟件及數(shù)字技術(shù)的擴展，版權(quán)的基本原則還將會發(fā)生意想不到的變化。但是，我們并不認(rèn)為WTO的TRIPS協(xié)議目前已確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為適用“無過錯責(zé)任”總原則，即美國的“嚴(yán)格責(zé)任”標(biāo)準(zhǔn)。盡管TRIPS協(xié)議是在美國的強烈要求下制訂的，且融入了美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一些觀點，但總的來說，TRIPS協(xié)議的侵權(quán)歸責(zé)，不可能高于美國的保護(hù)水平；在美國，諸如TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定的“無過錯責(zé)任”原則的規(guī)定，鄭先生也認(rèn)為不過是一種在世界范圍內(nèi)并非沒有的“例外”。在《對21世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)研究的展望》一文中，鄭成思先生指出：“依照美國法律，直接侵權(quán)人即使無過錯，有時也須負(fù)侵權(quán)賠償責(zé)任。美國這種較少見的規(guī)定，經(jīng)過其烏拉圭回合談判的討價還價，還居然反映到世界貿(mào)易組織的協(xié)議中來”（指TRIPS第45條第2款）。〔5〕由此可見，在美國較少見的侵權(quán)歸責(zé)，如在TRIPS協(xié)議中成為了一種“普遍”意義的“總原則”，似乎于理不通，于情不合；參加TRIPS協(xié)議制訂的發(fā)展中國家堅持國際社會的公平原則，策略且成功地抵制美國為代表的發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平過高的要求及不合理的條款，似乎失去了意義。
中國司法總體適用“過錯推定”原則之非合理性
改革開放，特別是中美知識產(chǎn)權(quán)第一輪談判以來，中國的法官們在推動和實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中作出了卓越的貢獻(xiàn)，誠如最高人民法院蔣志培先生所言，中國法官高度重視“過錯推定原則”在確定侵權(quán)責(zé)任上的運用，并通過司法實踐完善和豐富了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)理論，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中逐步形成了5項共識，〔6〕用以指導(dǎo)全國各地的司法實踐。我們認(rèn)為，中國法官為提高中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平作出的努力值得充分肯定，他們在案件審理中凝結(jié)的智慧與創(chuàng)造，無疑對版權(quán)理論和版權(quán)制度的發(fā)展具有重要的借鑒意義和參考價值。但是，現(xiàn)階段超越中國法律及超越TRIPS協(xié)議最低要求的某些“共識”，作為學(xué)術(shù)爭鳴是可以的；作為“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)理論”并指導(dǎo)今日中國的司法實踐，似乎值得討論。毫無疑問，這五項“共識”具全面、規(guī)范、權(quán)威和原則的特點，囊括了我國當(dāng)今審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的各種情況，其第1項“對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人要求停止侵權(quán)的，只要行為人實施了法律規(guī)定禁止的侵權(quán)行為，權(quán)利人不必證明行為人實施侵權(quán)行為的主觀過錯，法官也不必考慮行為人是否有過錯，即可作出停止侵權(quán)先予執(zhí)行的裁定或停止侵權(quán)的實體判決”。這無疑是巖田敬二、中島敏先生的“物權(quán)之訴”對被告適用“無過錯責(zé)任”原則的應(yīng)用；第2項“對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求行為人承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任的，只要證明行為人實施了法律規(guī)定禁止的侵權(quán)行為，即推定行為人主觀上具有過錯；行為人舉證證明其主觀不具有過錯成立的，不承擔(dān)賠償?shù)让袷仑?zé)任。不能舉證或舉證不成立的，即判令其承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任”。這顯然也是巖田敬二、中島敏先生的“債權(quán)之訴”對被告適用“過錯責(zé)任”的引伸；但是，這里顯得攀高的，是采取了“嚴(yán)格”的舉證責(zé)任倒置原則，即從要求原告證明被告存在過失轉(zhuǎn)變?yōu)橐蟊桓孀C明自己的行為不存在過失。這種舉證責(zé)任的倒置，在美國是適用“事實不言自明”規(guī)則（the thing speaks for itself）而采用的，適用這種舉證責(zé)任，美國法律規(guī)定必須具備一定的條件。〔7〕從條件來看，這種推定過錯責(zé)任排除了當(dāng)事人“確實沒有過錯”的情形， 比嚴(yán)格責(zé)任寬緩一些；即如薛虹在《在線服務(wù)提供者在版權(quán)法中的地位與責(zé)任》中稱之的“類似的嚴(yán)格責(zé)任”。〔8〕但實際上，在許多情況下，它與適用“無過錯責(zé)任”無異。因為，在許多情況下，被告要證明自己沒有過錯且要被法院確認(rèn)，本就不是一件容易的事情。在這個問題上，公平的解決辦法是設(shè)置“安全港”。但 “共識”似乎只注意實行推定過錯責(zé)任，并未注意“推定”的范圍和規(guī)則，如不注意規(guī)定舉證者的證明方法與內(nèi)容及減輕舉證者心理負(fù)擔(dān)，增強推定過錯責(zé)任規(guī)則的可預(yù)見性等，可見該“推定”偏向于維護(hù)權(quán)利人利益，忽視“行為人”的合法權(quán)利。第3、4項共識主要針對間接侵權(quán)的銷售者，其內(nèi)容的立足點也來自巖田敬二、中島敏先生的權(quán)屬（物權(quán)、債權(quán)之訴）不同、責(zé)任不同的理論。至于第5項共識，“對于實施了知識產(chǎn)權(quán)法禁止實施的行為，確有證據(jù)證明行為人主觀上不知，也不應(yīng)當(dāng)知道的，在一定條件下，法官仍可以判令其返還不當(dāng)?shù)美蛘哌m當(dāng)?shù)亩~賠償，或者兩者并處”，則完全是TRIPS協(xié)議第45條2款“無過錯責(zé)任”內(nèi)容的翻版，所不同的是：（1）協(xié)議要求各成員國“授權(quán)司法當(dāng)局”執(zhí)行，“共識”似在我國國家立法“授權(quán)”之前便已實踐；（2）協(xié)議要求的是“適當(dāng)場合”，是由國家立法規(guī)定的某些場合，“共識”指的是在“一定條件下”。這是完全不同的概念。前者是一種硬性狀態(tài)，后者是一種軟性環(huán)境，前者是不由法官自由裁量的固定場合，后者是可由法官衡平度量的彈性狀況。根據(jù)本項共識，我國《大學(xué)生》訴首都在線侵權(quán)一案，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所經(jīng)營的首都在線確定已經(jīng)實施了侵權(quán)行為，其行為不但構(gòu)成侵權(quán)，而且應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。在這個問題上，我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，顯然高于美國的保護(hù)水平。而這個問題“共識”的疏漏，似乎在于對“行為人”未能作出直接侵權(quán)、共同侵權(quán)、代替侵權(quán)的區(qū)別。不過，其他的區(qū)分不同侵權(quán)人的一些理論，直到本文完稿之日，也有的仍然認(rèn)為“首都在線應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任”，理由是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如同出版社，出版社出版了侵權(quán)圖書，必須負(fù)連帶責(zé)任。〔9〕其實，由于技術(shù)手段不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商既有出版社的某些功能，又不同于出版社，起碼，出版社的“注意義務(wù)”是可以主觀控制的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“注意義務(wù)”，卻往往超出其主觀控制能力之外。
我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)攀高，呈現(xiàn)了兩個方面的特點，一是有著任何人都無法責(zé)難的強性理由，即與國際規(guī)則接軌，掃清“入世”的法律障礙；二是對涉外案件的審理格外謹(jǐn)慎，對國外權(quán)利，特別是對名人、名國、名企業(yè)的權(quán)利保護(hù)，寧寬勿窄，顯示出較高的保護(hù)水平。
關(guān)于第一點。這是一個誤區(qū)；盡管這個誤區(qū)的認(rèn)識源自國內(nèi)媒體對“入世”的炒作，但實際上，它模糊了人們對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)地域性特點的認(rèn)識。從遠(yuǎn)處講，遑論還有不少國家和地區(qū)尚未“入世”，就是全世界國家和地區(qū)都適用TRIPS協(xié)議，也不見得就能以國際一體化取代知識產(chǎn)權(quán)的地域性；從近處看，我國雖未入世，法律也未完成修改，但沒有任何國家或公約認(rèn)為一個國家必須全面適用TRIPS協(xié)議之后才能加入WTO.因此，不必要在司法上苛求提前接軌，更不必作出有違國內(nèi)經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平的超標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。我國“入世”的法律障礙，應(yīng)該說目前已基本掃除；在這種情況下，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際接軌的問題，應(yīng)當(dāng)作出冷靜的思考， 起碼應(yīng)當(dāng)看到為“入世”我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)付出的代價，并審慎地考慮下一步的策略。
我國不是判例法國家，慣常對個案的超前超標(biāo)缺乏明確的警惕；盡管“入世”后適用最惠國待遇不一定就以超前超標(biāo)的個案為比值，但參照的作用總是有的；何況我國立法本就偏于籠統(tǒng)概括，司法的個案往往是最好的參照。因此，單方面提高知識產(chǎn)權(quán)的司法水平，在今后WTO其他成員訴我國企業(yè)或單位侵權(quán)時，我國司法將會面臨窘境。
關(guān)于第二點。我們翻閱了國內(nèi)所能找到的知識產(chǎn)權(quán)案例選集，認(rèn)為這是一個值得注意的傾向。這種厚外薄內(nèi)，雖然可以追溯到清朝末年的“寧贈友邦，不予家奴”的封建文化，但對今天代表國家審判的法官來說，似乎已經(jīng)沒此必要。中國人并不比外國人地位低，大陸人也不比香港人、臺灣人矮幾分，雖然我國的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展與發(fā)達(dá)國家相比相對落后，知識產(chǎn)權(quán)登記與之比較也不及他人的幾分之一；但是，國家正在發(fā)展，人民正在奮起。在這種情況下，侵權(quán)界限的準(zhǔn)星更應(yīng)中立，而不是偏向權(quán)利人而使保護(hù)水平高于TRIPS協(xié)議的要求。廣州雅芳公司付出1.5萬美元合法購買了計算機軟件卻要承擔(dān)近千倍的賠償責(zé)任，這種極端的懲罰性判決，無疑給千千萬萬最終用戶造成巨大的心理負(fù)擔(dān)。〔10〕
TRIPS協(xié)議侵權(quán)歸責(zé)以“場合”區(qū)分而不以“權(quán)屬”之訴劃一
如前所述，TRIPS協(xié)議并沒有明確的條文規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)的總原則；但是，它卻以不同“場合”的劃分，并規(guī)定由各成員在不違背TRIPS協(xié)議的情況下自行制定法律，區(qū)別不同的歸責(zé)原則。特別是TRIPS協(xié)議第45條第2款對適用無過錯責(zé)任原則的“適當(dāng)場合”的規(guī)定，它涉及到如何界定、界定什么場合及國家對司法機關(guān)授權(quán)三方面的問題，但不論如何，“場合”的劃分，顯然比日本學(xué)者關(guān)于權(quán)屬（物權(quán)、債權(quán)）之訴的劃一規(guī)范更具科學(xué)性、或更切合當(dāng)今紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實。
由于知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利不同的特殊性，我們并不一概否認(rèn)無過錯責(zé)任原則在侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為歸責(zé)上的適用，即認(rèn)為在一定“場合”，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則；但是，現(xiàn)階段，我們不認(rèn)為無過錯責(zé)任原則在“物權(quán)主張”上一概適用。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定時應(yīng)歸入過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任？這不是一個簡單的Yes or No所能回答的問題。盡管這是當(dāng)前司法實踐擺在我們面前不能不回答的問題，也是我國知識產(chǎn)權(quán)法修訂中的應(yīng)進(jìn)一步明確的問題。然唯其如其，更應(yīng)審慎待之。也許有人認(rèn)為，這是國外學(xué)術(shù)界早已解決而且?guī)缀鯖]有異議的問題，我國應(yīng)采取與國際趨同的立法。我們以為一般理論上是這樣，實際施行中，卻不能忽視兩個事實， 一是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平有差異，二是國際上基本同一的學(xué)術(shù)觀點，并不完全適應(yīng)于一切國家。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)朝著國際一體化的方向發(fā)展，但不是今天就當(dāng)“一體化”。現(xiàn)實生活中，包括美國在內(nèi)，尚有許多“物權(quán)之訴”，不適用無過錯責(zé)任原則，如我國《大學(xué)生》雜志社對首都在線的起訴。在這個問題上，網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)與傳統(tǒng)盜版發(fā)行的侵權(quán)，就是不同的“場合”。按傳統(tǒng)盜版圖書的侵權(quán)歸責(zé)，作為銷售的第三人，如無過錯目前仍不免要承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任，包括損害賠償，起碼是停止侵權(quán)，消除影響等；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為第三人，對該服務(wù)所發(fā)生的侵權(quán)行為，若無過錯目前并不需要承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任（如美國水平）。 “物權(quán)之訴”對他們，顯然不能適用。
正確理解TRIPS協(xié)議侵權(quán)歸責(zé)的若干意見
TRIPS協(xié)議正式生效以來，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不斷提高，以致出現(xiàn)某些超越TRIPS協(xié)議最低標(biāo)準(zhǔn)的趨勢，這除了受到中美知識產(chǎn)權(quán)談判及我國行政執(zhí)法檢查中的美國干預(yù)、理論界關(guān)于TRIPS協(xié)議侵權(quán)行為總原則適用“無過錯責(zé)任”三方面的影響之外，也來自法官為掃除我國入世的障礙，為實現(xiàn)與國際規(guī)則的全面接軌。從微軟1994年訴北京巨人公司計算機軟件銷售侵權(quán)到1999年訴亞都公司所涉及的最終用戶持有未經(jīng)授權(quán)軟件問題，可以看到我國軟件保護(hù)水平攀高的軌跡；從廣東高院一審判決合法購買軟件的消費者雅芳公司侵權(quán)并負(fù)巨額賠償責(zé)任，可以看出對計算機最終用戶采取了“懲罰性”的超越美國現(xiàn)有水平的“嚴(yán)格責(zé)任”傾向；從上海市高院對臺灣地區(qū)外商“羅馬瓷磚”的注冊商標(biāo)，竟然可以成為我國境內(nèi)該外商的另一合資公司以“羅馬瓷磚”的一系列廣告行為，對我國內(nèi)另一在先注冊企業(yè)“羅馬瓷磚有限公司”商號及“羅馬瓷磚”廣告形成競爭而不構(gòu)成侵權(quán)的辯解的認(rèn)定，并至今被視為法官運用衡平原則的范案一事，〔11〕可以看出我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍已經(jīng)擴大到了域外地區(qū)，其保護(hù)的力度已經(jīng)加強到對其他國家或地區(qū)的注冊商標(biāo)，只要該商標(biāo)的企業(yè)在我國曾有發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系的公司，則均可在我國內(nèi)使用其合作并未在我國履行登記手續(xù)的該境外的商標(biāo)作廣告，甚至與我國內(nèi)在先注冊商號形成權(quán)利沖突也不構(gòu)成任何侵權(quán)，盡管我國或該國或地區(qū)均未加入并適用TRIPS協(xié)議。再從上述日本圓谷株式會社訴上海某購物中心銷售“天美時”鬧鐘“從平面到立體”復(fù)制侵犯“奧特曼”著作權(quán)一案，更可以看到我國對 “奧特曼”的司法保護(hù)，超越了包括香港和德國在內(nèi)的“從平面到立體”的保護(hù)水平。
TRIPS協(xié)議第4條“最惠國待遇”規(guī)定，“在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，某一成員提供其他國國民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，均應(yīng)立即無條件地適用于全體其他成員之國民。”我們相信，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)與TRIPS協(xié)議接軌是為了“入世”后的適用，姑且不論在司法保護(hù)上未“入世”先適用TRIPS協(xié)議之是與非，或提前適用，置我國現(xiàn)行法律于不顧之該與不該，就是僅僅以這種競高超標(biāo)的適用而論，在我國“入世”后給我們國家和國民帶來多大的損害，卻是我們今天難以預(yù)料的。為此，正確理解界定TRIPS協(xié)議的侵權(quán)歸責(zé)，在今天顯得格外重要。
1. 正確理解TRIPS協(xié)議的總體精神
TRIPS協(xié)議的制訂，盡管由于美國代表以退出烏拉圭談判相要脅而烙下了美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是“特別301條款”的印記；但其總體精神，還是保持在既保護(hù)權(quán)益人的利益，也保護(hù)國家及公眾利益的基礎(chǔ)上。這就要求我們研究TRIPS協(xié)議，不能僅僅局限于對某些具體條文的解釋，而應(yīng)當(dāng)把握該協(xié)議的總體精神而后掌握具體條款規(guī)定。我們甚至認(rèn)為，不認(rèn)真把握TRIPS協(xié)議開宗明義的指導(dǎo)思想及第一部分的基本原則，特別是深入領(lǐng)會目標(biāo)條款和原則條款，僅僅運用具體標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行審判，便很難在權(quán)利人與公眾利益之間覓找到恰如其分的平衡，如目標(biāo)條款一秉各國制訂TRIPS協(xié)議的宗旨，強調(diào)“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利社會及經(jīng)濟福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)平衡。”原則條款規(guī)定，“成員可在其國內(nèi)法律及條例的制訂或修改中，采取必要措施以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會經(jīng)濟與技術(shù)發(fā)展至關(guān)緊要之領(lǐng)域中的公益，只要該措施與協(xié)議的規(guī)定一致”。如在此基礎(chǔ)上去理解第45條2款的無過錯侵權(quán)歸責(zé)，那么，成員國對司法當(dāng)局的授權(quán)的“適當(dāng)場合”就必然會作出慎重的考慮和嚴(yán)密的規(guī)定，它既不能是一切場合，也不能任由司法機關(guān)的一意裁決，而應(yīng)當(dāng)顧及公眾的利益及社會經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展因素。蔣志培先生所述中國法官的第5個共識，其中講的是“一定條件”，而不是“適當(dāng)場合”。我們以為，“場合”應(yīng)是國家授權(quán)所規(guī)定的固定形態(tài)，“一定條件”則可能是可供法官自由裁量的非固定形態(tài)；而且注入了人的主觀因素；這概念不同，導(dǎo)致的后果可能完全兩樣。而且“適當(dāng)”兩字，已指明“場合”并非是全部或一切，但第5個共識似無此等含意。
2.正確理解TRIPS協(xié)議的最低標(biāo)準(zhǔn)
（一）基礎(chǔ)釋義
知識產(chǎn)權(quán)在學(xué)界仍屬于相對模糊的概念，就目前來看，很多國家都采取劃定范圍的方法來界定“知識產(chǎn)權(quán)”的定義。就國內(nèi)法學(xué)界及相關(guān)學(xué)者對“知識產(chǎn)權(quán)”的研究與界定結(jié)論來看，通常泛指產(chǎn)品專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)以及其他一些科技成果的相關(guān)權(quán)利。同時，作為一種無形的資產(chǎn)，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也相較于其他權(quán)利特殊，但總的還是歸屬于民事權(quán)利中的一種。而“侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為”通常泛指未經(jīng)產(chǎn)權(quán)所有人同意就擅自使用或者利用該產(chǎn)權(quán)所有人的專利的行為。與一般的侵權(quán)行為相比，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為屬于一種非法的事實行為，故其具有嚴(yán)重的法律后果。
（二）主要特征
具體來說，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為主要具備下述特點：其一，侵權(quán)行為的高技術(shù)性。由于各種新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的手段、方式等發(fā)生了較大變化，不少新型的侵權(quán)行為逐漸出現(xiàn)，危害性極大。同時，在現(xiàn)代信息技術(shù)的不斷提高和廣泛應(yīng)用背景下，侵權(quán)行為的技術(shù)含量也愈來愈高，這給侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的防范以及責(zé)任認(rèn)定等方面造成了較為嚴(yán)重的影響，維權(quán)工作難度也在不斷提高。比如，很多不法分子利用新型的電子技術(shù)，對一些著作、圖表資料以及影像制品等進(jìn)行多次掃描和復(fù)制，快速且輕易就將他人的知識成果進(jìn)行“轉(zhuǎn)讓”，并從中謀取高額利潤。可見，與一般的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為相比，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為具有更大的隱蔽性。除此之外，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的出現(xiàn)，也從側(cè)面反映出當(dāng)前法律的缺漏導(dǎo)致這類侵權(quán)根本無法維護(hù)原產(chǎn)權(quán)所有人的基本權(quán)利，難以追究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任人具體責(zé)任，權(quán)利人亦難以采取有效的措施來應(yīng)對各個不法分子對自己所有物的非法使用，大量高科技手段的應(yīng)用，極大地增加了侵權(quán)行為認(rèn)定的難度。其二，侵害形式的特殊性。一般來說，侵權(quán)行為是指一些違法侵占、妨害或者毀損行為，這些行為的發(fā)生與事物之間有著較為緊密的聯(lián)系。而就知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為來說，它具有某種特殊性，并涉及到對原產(chǎn)權(quán)的剽竊、篡改和模仿等。這些侵權(quán)行為會對原作者的思想內(nèi)容等產(chǎn)生直接的影響，但與其物化的載體并沒有多大關(guān)系。也就是說，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為并不涉及到物體的本身，它與侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為有著根本的區(qū)別。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，并不對原作者的使用權(quán)利等造成影響。但從本質(zhì)來說，它違反了知識作品或者產(chǎn)品的“專有性”，不利于維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的絕對性以及排他性等。其三，侵害類型的多元性。就知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為來說，其有不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。由于作案主體等其他因素的不同，侵權(quán)行為又分為很多不同的類型。以立法視角入手，可將知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為歸為兩類：直接性的侵權(quán)行為和間接性的侵權(quán)行為。前面一種行為，不言而喻。而“間接侵權(quán)行為”，則是指那些行為本身并不侵權(quán)，但其行為的發(fā)生促使或者間接導(dǎo)致了侵權(quán)行為的行為。例如，很多不法分子為了不被相關(guān)人員察覺，只是將某一專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件或者關(guān)鍵技術(shù)進(jìn)行出售；還有一些人不參與直接侵權(quán)行為，卻為他人的侵權(quán)行為提供輔助或者便利條件，如運輸、藏匿等。此外，間接侵權(quán)行為還泛指行為人并沒有直接從事任何的侵權(quán)行為，但由于某種特殊關(guān)系的存在，該行為人必須對此侵權(quán)行為承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。例如，某公司雇員為完成工作而進(jìn)行了某種侵權(quán)行為，其雇主也應(yīng)對此行為承擔(dān)連帶責(zé)任。其四，侵權(quán)范圍的廣泛性。知識產(chǎn)權(quán)的侵害范圍較為廣泛，危害性也較大。因知識產(chǎn)權(quán)的獨特屬性，在同一時間段內(nèi)，某一知識產(chǎn)權(quán)可能被產(chǎn)權(quán)所有人以及其他不法分子同時使用。當(dāng)然，這種使用方式并不局限于某一特定的區(qū)域。在高科技手段的“簇?fù)怼毕拢沟们謾?quán)行為向著國際化的方向發(fā)展，并逐漸在全球范圍內(nèi)得到廣泛地傳播。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的開放性和共享性，使得侵權(quán)行為更容易發(fā)生，很多不法分子不需要出門，便可以以“網(wǎng)絡(luò)黑客”的身份肆意侵入他人的數(shù)據(jù)庫，竊取相關(guān)的信息和技術(shù)。
二、知識產(chǎn)權(quán)基本保護(hù)范圍
基于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為上述特性可知，對于知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)和侵權(quán)行為的規(guī)制是一項復(fù)雜且長期的系統(tǒng)工程，是一項長期的工作，必須給予高度正視，清晰面對此項工作的艱巨性。由此，完善知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與立法規(guī)制，亟待各方學(xué)者與人員的共同努力與配合。具體地說，若將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作落到實處，必須相關(guān)人員明確知識產(chǎn)權(quán)的法律效力及效力范圍。作為一種無形的資產(chǎn)，其效力范圍必須通過其他東西或者產(chǎn)權(quán)所有者體現(xiàn)出來。例如，著作權(quán)的效力范圍與其作者的思想感情是緊密相連的，侵犯著作權(quán)其實質(zhì)即一種“盜竊”他人思想的行為；專利權(quán)的保護(hù)范圍要根據(jù)當(dāng)時申請專利時所規(guī)定的權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容來確定。所以，國家相關(guān)部門必須完善相關(guān)法律法規(guī)，提供良好的政策環(huán)境等以充分維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，同時，每一公民應(yīng)清晰認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)含義及其重要性，積極履行嚴(yán)拒任一侵權(quán)行為并及時制止各類不法行為的法律義務(wù)。
三、完善知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的實踐構(gòu)想
（一）立法建議
所謂立法保護(hù)，通常泛指國家立法部門通過制定某種法律法規(guī)，來保護(hù)某一利益主體的相關(guān)權(quán)益。法律是保證國家各項活動正常進(jìn)行的最重要、最強有力的手段之一。對于那些違反法律的行為，相關(guān)人員必須依據(jù)法律的基本內(nèi)容對該行為人做出合理的懲罰。針對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，首要夯實其相關(guān)立法基礎(chǔ)。而對知識產(chǎn)權(quán)的立法保護(hù)，即是國家通過立法的方式賦予合法的知識產(chǎn)權(quán)所有人對其產(chǎn)權(quán)及其他相關(guān)的精神權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。一旦某一產(chǎn)權(quán)所有人受到知識產(chǎn)權(quán)的侵害，便可遵循相關(guān)法律規(guī)定，依法來維護(hù)自己的合法權(quán)益。現(xiàn)實中，國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法并不到位，法律體系也有欠完善，究其原因所在，主要取決于國民整體對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的薄弱，加之立法機構(gòu)對其重視度的不足。基于此，亟待革新當(dāng)前立法，積極借鑒國外先進(jìn)保護(hù)經(jīng)驗，結(jié)合國情，共同創(chuàng)建兼具科學(xué)性與先進(jìn)性的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，為相關(guān)維權(quán)工作奠定法律基礎(chǔ)，使之有法可依，依法行事。
（二）司法手段
近年來，我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)略有成效，我國大力推進(jìn)司法改革，強調(diào)在知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的案件審理過程中嚴(yán)肅、公平執(zhí)法。同時，自從加入世貿(mào)組織以來，國內(nèi)相關(guān)部門遵循世貿(mào)組織協(xié)議中的相關(guān)規(guī)定，也加大了對知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)力度，使得司法執(zhí)法水平得以進(jìn)一步提高。針對知識產(chǎn)權(quán)的一般司法保護(hù)程序可歸結(jié)為：當(dāng)權(quán)益人受到侵犯，向有關(guān)法院提起對于侵權(quán)人的民事或者刑事訴訟；法院再根據(jù)有關(guān)事實，追求相關(guān)責(zé)任人的刑事或者民事責(zé)任。在這一過程中，為實現(xiàn)司法手段的優(yōu)化目的，筆者建議可將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍擴大，使之全面覆蓋專利、著作或者商標(biāo)侵權(quán)行為的保護(hù)、不正當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)競爭權(quán)的保護(hù)、技術(shù)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他與人類智力成果相聯(lián)系的財產(chǎn)權(quán)或者人身權(quán)利的保護(hù)等“枝干末節(jié)”處。
“權(quán)利的存在和得到保護(hù)的程度,只有訴諸于民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障”。在審判知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中,對行為人“侵權(quán)行為”的認(rèn)定,是行為人承擔(dān)民事責(zé)任與否、承擔(dān)何種民事責(zé)任的重要依據(jù),是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。但是,關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則在學(xué)術(shù)界有很大分歧,不能形成統(tǒng)一意見。因此,對此問題的論述便頗有價值。
一、學(xué)術(shù)界主要觀點
1.過錯責(zé)任說。此說主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯責(zé)任。理由是:知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)為一般侵權(quán)行為,在我國民事基本法及知識產(chǎn)權(quán)部門法沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)應(yīng)堅持無過錯責(zé)任原則的情況下,應(yīng)堅持過錯責(zé)任原則。
2.無過錯責(zé)任說。有學(xué)者認(rèn)為,世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第45條第2款對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任持相當(dāng)明確的態(tài)度,如果我國加入該協(xié)議,就必須履行有關(guān)的國際義務(wù),我國的法律規(guī)定也必須與協(xié)議內(nèi)容相銜接,因此,我國的知識產(chǎn)權(quán)歸責(zé)體系也應(yīng)該適用無過錯責(zé)任。
3.過錯責(zé)任與過錯推定責(zé)任二元歸責(zé)說。有學(xué)者認(rèn)為,在侵犯無形財產(chǎn)權(quán)訴訟中,過錯責(zé)任與過錯推定責(zé)任應(yīng)為二元歸責(zé)原則,兩者共同行使認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的使命。這種歸責(zé)體系的具體運行模式是:法律授予作為原告的權(quán)利人一種選擇權(quán),即假定權(quán)利人是自己利益的最佳判斷者,他“有權(quán)”選擇自己舉證,以便有力地、有針對性地向侵權(quán)人追償損失。在這種情況下,即適用過錯責(zé)任原則。同時,權(quán)利人也可以放棄這種舉證的“權(quán)利”,法院即責(zé)令侵權(quán)人舉證,舉證不能或舉證證明不成立的,推定侵權(quán)人有過錯。在這種情況下,即適用過錯推定責(zé)任。
4.無過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任二元歸責(zé)說。還有學(xué)者從實務(wù)角度出發(fā),認(rèn)為就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的性質(zhì)而言,根據(jù)我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責(zé)任范疇。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成上,如果法律沒有特別規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)依照民法通則關(guān)于民事責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定處理。目前在民法通則和知識產(chǎn)權(quán)專門法中沒有規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)適用無過錯責(zé)任原則,那么就應(yīng)當(dāng)依照過錯責(zé)任原則確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成。但針對知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中的一些具體情況,可以對一些難以確定當(dāng)事人主觀狀態(tài)的行為適用過錯推定的原則。
5.無過錯責(zé)任及過錯責(zé)任協(xié)調(diào)說。有學(xué)者認(rèn)為,分別直接侵權(quán)、共同侵權(quán)、間接侵權(quán)不同情況,規(guī)定無過錯責(zé)任及過錯責(zé)任原則的適用場合,而不是“一刀切”地否認(rèn)前者或后者。
通過對這些學(xué)說的介紹,我們較深刻的體會到此問題在學(xué)術(shù)界的爭議。本文主張對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)實行二元歸責(zé)原則,包括過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。即在法律明文規(guī)定以過錯為前提才構(gòu)成侵權(quán)時,適用過錯責(zé)任原則,在法律未對過錯作出規(guī)定時,適用嚴(yán)格責(zé)任原則。
二、國外立法理論與司法實踐對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)意圖的比較研究
侵權(quán)意圖是指:“侵權(quán)人在侵犯他人權(quán)利時的主觀狀態(tài),如故意或過失。”在1986年前起草的《民法通則》時,中國的“物權(quán)法”研究還處于起步階段,就我國而言,《民法通則》公布時,整整五年以后《著作權(quán)法》才正式實施,可以說,我們在制定著作權(quán)法時,對著作權(quán)侵權(quán)行為特殊性的認(rèn)識還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,那么在制定《民法通則》時的認(rèn)識就更不足了。因此,那種認(rèn)為《民法通則》中的一切規(guī)定,應(yīng)毫無保留地完全適用于在后的、人們認(rèn)識已深化時制定的著作權(quán)法,顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
我國《民法通則》中的“侵權(quán)行為法”條款第106條第1款:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人的財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”同時我們參考世界上最有影響的法、德兩國民法典中的侵權(quán)法條文,《法國民法典》第1382條規(guī)定:“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致使損害發(fā)生之人,對該人負(fù)損害賠償責(zé)任”。《德國民法典》第823條規(guī)定:“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者,對他人因此而產(chǎn)生的損害,負(fù)賠償責(zé)任”。認(rèn)真研究后發(fā)現(xiàn),法國、德國這兩條中的上述規(guī)定,是把(實際)“損害”及“過錯”(或過失)作為“損害賠償”責(zé)任的要件;而我國《民法通則》卻把“損害”及“過錯”作為一切民事責(zé)任的要件。也就是說,承擔(dān)民事責(zé)任的前提必須是受侵害人有實際損失和侵害人有過錯。但在我們的現(xiàn)實社會中又是如何呢,至少我們的執(zhí)法人員很清楚:要制止一起專利侵權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)或著作權(quán)侵權(quán)活動中,絕對沒有必要去尋找行為人的“主觀過錯”或受損害人的“實際損失”,而僅僅有必要確認(rèn)生產(chǎn)線上或流通渠道中假冒、仿制或盜版的事實。大陸法系的日本,其現(xiàn)行《著作權(quán)法》第113條第(1)項A項中,規(guī)定了直接侵權(quán)屬無過錯責(zé)任,在B項中,規(guī)定了間接侵權(quán)屬過錯責(zé)任。日本版權(quán)學(xué)者也認(rèn)為:在受侵害人要求停止侵害時,“只要有侵權(quán)事實即可,不需要具備主觀條件如故意或過失。”作為英美法系的英國以及同屬英聯(lián)邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權(quán)法,在劃分過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任上,從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權(quán)的無過錯責(zé)任,而是將直接侵權(quán)的無過錯責(zé)任與間接侵權(quán)的過錯責(zé)任區(qū)別開來,至于美國,版權(quán)侵權(quán)上的無過錯責(zé)任原則更是不言而喻的。許多美國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家曾指出,在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,“要證明被告侵權(quán),原告并不需要證明其有過錯。”“只有在間接侵權(quán)的情況下,過錯的有無才與判決有關(guān)”。也就是說,無論侵權(quán)人是否知道他人的權(quán)利,也無論在侵權(quán)時是否具有主觀的故意或過失,只要發(fā)生了侵權(quán)的客觀事實,法院就可以認(rèn)定侵權(quán)。早在1931年,美國最高法院就指出:“根據(jù)版權(quán)法,(在認(rèn)定侵權(quán)時)侵權(quán)的意圖不是必要的。”
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的合理構(gòu)架
對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)實行二元歸責(zé)原則,包括過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。即在法律明文規(guī)定以過錯為前提才構(gòu)成侵權(quán)時,適用過錯責(zé)任原則;在法律未對過錯作出規(guī)定時,適用嚴(yán)格責(zé)任原則。嚴(yán)格責(zé)任的具體運行模式為:只要行為侵犯了他人知識產(chǎn)權(quán),進(jìn)入了他人知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)范圍之中,即構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為,除非行為人能提出法定的抗辯事由。
嚴(yán)格責(zé)任原則作為歸責(zé)形式,不僅為英美法系國家所采用,而且也為國際條約所采用。在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)明確引入這一術(shù)語,確立嚴(yán)格責(zé)任原則,有著合理性。理由如下:
1.嚴(yán)格責(zé)任原則能夠克服過錯責(zé)任原則的不足
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特性決定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人很難證明侵權(quán)人有過錯,如果真正在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)嵭腥娴摹斑^錯責(zé)任”原則,那么將很難使侵害人承擔(dān)責(zé)任,現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在很大程度上就喪失了實際意義。而嚴(yán)格責(zé)任原則免去了受害人證明侵害人過錯的負(fù)擔(dān),恰好能夠克服“過錯責(zé)任”原則的不足,有效維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。
2.嚴(yán)格責(zé)任作為一個描述性、類屬性概念,有著廣泛的適用范圍,符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的內(nèi)在要求
嚴(yán)格責(zé)任不像過錯責(zé)任那樣有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn),而是適用于相互間并不存在聯(lián)系的多種侵權(quán)行為。嚴(yán)格并不是對應(yīng)于過錯的具有實在內(nèi)涵與法律判斷價值的概念,只是形式上的比較性的概念。嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ),不是“嚴(yán)格”,也沒有其它的統(tǒng)一歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn),這使得嚴(yán)格責(zé)任有著更廣泛的適用范圍。我們知道,知識產(chǎn)權(quán)并不是一項單一的權(quán)利,也不是單一的權(quán)利項,而是由專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等組成的權(quán)利群,每一項具體知識產(chǎn)權(quán)又是由多種權(quán)能組合而成的權(quán)利束。同時,知識產(chǎn)權(quán)又屬于“一人對萬人”的權(quán)利,對于不同的權(quán)利以及同一權(quán)利的不同權(quán)項,都可能會有不同的權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定,法律規(guī)定必須時時考慮知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾的利益平衡,當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)法律的靈活多變是一個突出的特點。我們知道,知識產(chǎn)權(quán)本身的范圍一直處于不斷變化之中,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形態(tài)更是難以窮盡,且始終處于動態(tài)之中。試圖以一個普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)來確定各個知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)能是否構(gòu)成侵權(quán),也是不現(xiàn)實的。嚴(yán)格責(zé)任具有的巨大的包容性,恰好符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的要求。
3.過錯責(zé)任客觀化使得嚴(yán)格責(zé)任的存在更具合理性
對于過錯責(zé)任,人們有著主觀性過錯責(zé)任和客觀性過錯責(zé)任的不同認(rèn)識。由于“主觀的東西在實踐中是很難判斷的”,奉行過錯責(zé)任原則的很多國家,在實務(wù)操作上要么采用“過錯推定”的方式來確認(rèn)過錯,要么采用客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量“過錯”,在很多情況下,采用的實際上都是嚴(yán)格責(zé)任。從這一點而言,我們主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則也是無可厚非的。
4.采用“嚴(yán)格責(zé)任原則”可以避開“主觀過錯”與“客觀過錯”,以及“過錯推定”與“無過錯責(zé)任”等無謂的概念爭議
理論界對于“主觀過錯”與“客觀過錯”,以及“過錯推定”與“無過錯責(zé)任”的爭議很多。有時本來是一個法律條文,經(jīng)不同的學(xué)者解說,就有了幾個不同的“版本”。但不管怎樣解說,最終都要以國家制定法為依據(jù)進(jìn)行判定。這樣,只要一個“嚴(yán)格責(zé)任原則”,就可以解決所有的問題。
5.嚴(yán)格責(zé)任原則在我國合同法上的確立,已為我們提供了可資借鑒的成功經(jīng)驗
實踐證明,嚴(yán)格責(zé)任在合同法上的確立,滿足了合同實踐和理論上的種種需要,取得了良好的社會效果和社會效益。合同法上“嚴(yán)格責(zé)任”這一英美法系的制度在我們這樣一個傳統(tǒng)的大陸法系國家的成功“移植”,無疑為我們?nèi)嬲J(rèn)識和引進(jìn)“嚴(yán)格責(zé)任”確立了典范。
另外,兩大法系的日益融合,也為“嚴(yán)格責(zé)任”在我國的合理借鑒和廣泛采用奠定了基礎(chǔ)。
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